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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

8ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Dora Maria Da Costa
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Npf/nc/ma

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE . COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. HORAS EXTRAS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O presente agravo de instrumento não merece ser provido, na medida em que não desconstituiu os fundamentos sobre os quais se alicerçou a decisão agravada para denegar seguimento ao recurso de revista interposto pelo reclamante. Agravo de instrumento conhecido e não provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA . 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO . Tendo o Regional, por ocasião da apreciação dos embargos declaratórios, abordado as questões correlatas às horas extras e ao salário pago "por fora", tais como postas nos autos, proferindo decisão fundamentada, não há se cogitar em negativa na entrega da jurisdição, tampouco em ofensa aos arts. 832 da CLT, 458 do CPC e 93, IX, da CF. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 2. SUSPEIÇÃO DAS TESTEMUNHAS. SÚMULA Nº 357 DO TST. Decisão regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula nº 357, segundo a qual "n ão torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador". Recurso de revista não conhecido, no particular. 3. IGUALDADE DE TRATAMENTO DAS PARTES. RECURSO NÃO FUNDAMENTADO. T em-se por não fundamentado o recurso, no aspecto, porquanto a recorrente não acostou nas razões da revista nenhuma divergência jurisprudencial, nem alegou eventual violação de dispositivo constitucional ou infraconstitucional, à luz do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 4. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO DO ART. , LV, DA CF NÃO CONFIGURADA. Não demonstrada nos autos a configuração de ofensa ao art. , LV, da CF, a revista não tem como ultrapassar a barreira do conhecimento. Recurso de revista não conhecido, no particular. 5. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. RASTREAMENTO. O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que o uso de rastreamento via satélite pelo empregador evidencia a possibilidade de controle de jornada, já que é possível saber a localização do veículo, se ele está em movimento, o tempo em que ficou parado e a velocidade em que trafega, sendo, inaplicável, assim, o disposto no art. 62, I, da CLT. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 6. SALÁRIO PAGO "POR FORA". SÚMULA Nº 337 DO TST. Arestos sem indicação da fonte ou repositório em que publicados, encontram obstáculo intransponível na Súmula nº 337 desta Corte Superior. Recurso de revista não conhecido, no particular. 7. INTERVALO INTRAJORNADA. RECURSO NÃO FUNDAMENTADO. T em-se por não fundamentado o recurso, no aspecto, porquanto a recorrente não acostou nas razões da revista nenhuma divergência jurisprudencial, nem alegou eventual violação de dispositivo constitucional ou infraconstitucional, à luz do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 8. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. O Regional não resolveu a controvérsia pelo prisma das multas dos arts. 467 e 477 da CLT, de modo que incide sobre a hipótese o óbice da Súmula nº 297, I, do TST, por ausência de prequestionamento. Recurso de revista não conhecido, no particular. 9 . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULAS Nos 219 E 329 DO TST. Consoante o disposto nas Súmulas nos 219 e 329 do TST, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a quinze por cento, não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Nesse contexto, a decisão proferida pelo Tribunal a quo merece reforma, para adequar-se à jurisprudência pacificada desta Corte Superior, na medida em que o Regional entendeu que o reclamante fazia jus aos mencionados honorários, não obstante a ausência de assistência sindical. Recurso de revista conhecido e provido, no aspecto.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST- ARR-XXXXX-79.2010.5.17.0003 , em que é Agravante e Recorrido CARLOS DE PAULA SANTOS e é Agravada e Recorrente 1604956122816.43050 LTDA .

O Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por meio do acórdão de fls. 1.063/1.086 (seq. nº 2), deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela reclamada para "considerar nula somente a parte do acordo firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia em que se dá plena e geral quitação de todos os direitos relativos ao contrato de trabalho do autor, considerando-se válido o acordo em relação à quitação das horas extras trabalhadas até 11/03/2008 e seus reflexos sobre férias e terço constitucional, 13º salário, FGTS e multa de 40%, bem como sobre as parcelas vindicadas a título de adicional noturno e ticket alimentação"; e deu provimento parcial ao recurso interposto pelo reclamante para "condenar a Reclamada no pagamento de horas extras acima da 8ª diária/44ª semanal, no período entre 11/03/2008 a 16/04/2010, considerando a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com 2h de intervalo intrajornada, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória; condenar a reclamada ao pagamento de 1 (uma) hora extra diária referente ao intervalo intrajornada não concedido; e condenar a Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação".

Opostos embargos de declaração pelos litigantes, o Tribunal a quo rejeitou os embargos opostos pelo reclamante e acolheu parcialmente os opostos pela reclamada, para , prestando esclarecimento, "apenas excluir do v. acórdão o trecho ‘com 2h de intervalo intrajornada’ consignado nos tópicos 2.3.1 (‘Horas extras. Motorista carreteiro. Exceção prevista no art. 62, I da CLT. Não configuração’) e 3 (Conclusão)".

Irresignadas, as partes interpuseram recursos de revista .

A reclamada, com suporte nas alíneas a e c do art. 896 Consolidado, às fls. 1.126/1.166 (seq. nº 2), argui a preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional e postula a revisão do julgado quanto às questões alusivas à suspeição das testemunhas, à igualdade de tratamento das partes, ao cerceamento de defesa, às horas extras, ao salário pago "por fora", ao intervalo intrajornada, às multas dos arts. 467 e 477 da CLT e aos honorários advocatícios. O reclamante, com fulcro no art. 896, a e c, da CLT, às fls. 1.168/1.176 (seq. nº 2) requer a reforma do acórdão recorrido no tocante aos temas correlatos à comissão de conciliação prévia, às horas extras e à indenização por dano moral.

Por meio da decisão de fls. 1.179/1.191 (seq. nº 2), a Presidente do Regional, como lhe faculta o art. 896, § 1º, da CLT, admitiu o recurso de revista interposto pela reclamada , em face da configuração de contrariedade à Súmula nº 219 do TST; e denegou seguimento à revista interposta pelo reclamante, em face da incidência dos óbices insculpidos no art. 896, c, da CLT e na Súmula nº 126 do TST.

Irresignado, o reclamante interpôs agravo de instrumento, alegando que a sua revista deve ser admitida (fls. 1.197/1.221 – seq. nº 2) .

Regularmente intimada, a reclamada apresentou contraminuta ao agravo de instrumento (fls. 1.283/1.291 – seq. nº 2) e contrarrazões ao recurso de revista interposto pelo reclamante (fls. 1.292/1.324 – seq. nº 2).

Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

I. CONHECIMENTO

O agravo de instrumento é tempestivo, tem representação regular e o preparo foi efetuado regularmente, razões pelas quais dele conheço .

II. MÉRITO

1. COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

O Regional, no que interessa, deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pela reclamada para "considerar nula somente a parte do acordo firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia em que se dá plena e geral quitação de todos os direitos relativos ao contrato de trabalho do autor, considerando-se válido o acordo em relação à quitação das horas extras trabalhadas até 11/03/2008 e seus reflexos sobre férias e terço constitucional, 13º salário, FGTS e multa de 40%, bem como sobre as parcelas vindicadas a título de adicional noturno e ticket alimentação", in verbis :

"2.2.1. NULIDADE DE ACORDO FIRMADO PERANTE A COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. DISCRIMINAÇÃO DAS PARCELAS NO ACORDO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE DO ACORDO QUANTO ÀS PARCELAS DISCRIMINADAS

Conforme peça de ingresso, o Reclamante foi admitido em 01/06/2006, na função de motorista carreteiro, com salário composto por uma parte fixa e outra de comissões, o que totalizava em uma média mensal de R$ 2.568,00 (dois mil e quinhentos e sessenta e oito reais). Foi dispensado sem justa causa em 16/04/2010.

Relatou na inicial que, um ano antes de ser dispensado, foi contactado por um dos gestores da empresa para fins de realização de um acordo perante o sindicato acerca de diferenças salariais; que ao chegar o respectivo sindicato, já havia um termo pré-constituído e um cheque no montante de R$ 1.995,00 (mil e novecentos e noventa e cinco reais), referente ao total dos seus direitos; que não foi dada a oportunidade ao obreiro de discutir os valores; que sem saber que estaria renunciando direitos, assinou o termo e recebeu o valor oferecido. Por fim, pugnou pela declaração de nulidade do referido acordo.

Além do pedido de nulidade do acordo celebrado em Comissão de Conciliação Prévia, o Reclamante pugnou pela condenação da Reclamada no pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, labor em domingos e feriados, adicional noturno, dano moral e honorários advocatícios, além das discussões relativas ao salário pago ‘por fora’ do contracheque e à ajuda custo.

A Reclamada, em síntese, contestou sustentando que ‘ o Reclamante, por sua livre e espontânea vontade, e devidamente assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, celebrou termo de conciliação prévia com a empresa Reclamada, não havendo no caso vertente a existência de vício de vontade que pudesse macular a validade do termo de conciliação.’ (fl. 247)

A sentença (fls. 905-911v), com base na prova produzida, concluiu que não houve conciliação entre as partes, mas mera quitação genérica de parcelas trabalhistas imposta pelo empregador, e julgou procedente o pedido declarando a nulidade do acordo celebrado.

Irresignada, a Reclamada, em razões recursais, sustentou que não houve pedido de nulidade do acordo celebrado perante a Comissão de Conciliação Prévia; que o obreiro não comprovou o vício de consentimento; que o Reclamante teve o benefício de permanecer trabalhando por 12 (doze) meses; que a nulidade do pacto importaria em violação aos art. , XXXVI da Constituição da Republica, art. 876 da CLT e art. 849 do Código Civil; que o acordo celebrado é título executivo e somente poderia ser desconstituído por ação própria, nos moldes do art. 625-E da CLT.

Pois bem.

Conciliação é um negócio jurídico através do qual as partes, com a intervenção de terceiros, põem fim a um conflito.

Na conciliação ocorre uma transação, ou seja, ambas as partes fazem concessões recíprocas, desistindo de uma parte de seus direitos, para prevenirem ou encerrarem um litígio.

Foi firmado acordo perante a Comissão de Conciliação Prévia no dia 11/03/2008, nos seguintes termos (fls. 294-295):

‘[...] Pelo Sindirodoviários foram prestados todos os esclarecimentos ao reclamante acerca dos direitos que lhe tocam, ressaltando que a proposta de acordo que for apresentada pela reclamada, caso aceita, porá fim a qualquer eventual reclamação trabalhista futura. Disse, ainda que a presente transação guarda amparo no artigo 625 e seguintes da CLT, de acordo com a nova redação dada pela Lei nº 9.958/2000. Após debates, propostas e contrapropostas, pela reclamada foi apresentada, como última proposta de acordo, o pagamento da importância de R$ 1.995,00 (mil novecentos e noventa e cinco reais) com estabilidade de um ano no emprego. Consultado o Reclamante este disse aceitar a proposta patronal, com ela concordando integralmente, sem qualquer ressalva. [...]

Com a quitação do valor do acordo, o reclamante dá a reclamada plena quitação quanto aos eventuais direitos relativos as verbas objeto desta reclamação. O acordo ora celebrado decorre da livre e soberana vontade das partes, outorgando o reclamante, neste ato, em favor da reclamada, ampla, irrestrita, e geral quitação quanto as rubricas relativas a horas extras trabalhadas até a presente data e seus reflexos sobre férias e terço constitucional, 13º salário, FGTS e multa de 40%, bem como sobre as parcelas vindicadas a título de adicional noturno e ticket alimentação, para nada mais reclamar ou postular, em juízo ou fora dele, seja a que título for, configurando-se o presente termo, como ato jurídico perfeito e acabado, gerando coisa julgada entre as partes, dispondo de eficácia liberatória, na forma estabelecida pelo parágrafo único do artigo 652-A da CLT, com nova redação dada pela Lei 9.958/2000. [...]’

Analisando-se o termo de conciliação, chega-se a duas conclusões: a primeira, que o Reclamante firmou acordo em relação às parcelas tratadas em seu pedido de conciliação; a segunda, que o Reclamante teria, através do referido acordo, dado plena quitação quanto a todas as verbas do contrato de trabalho, nada mais podendo reclamar ou postular, seja em juízo ou fora dele.

Entende-se que o aludido acordo firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia, no que tange à plena quitação relativa a todas as obrigações contratuais, trata-se de um desvirtuamento do instituto, pois não se cuida de conciliação, mas de mera renúncia a verbas trabalhistas.

Importante ressaltar que a mediação oferecida pelas Comissões de Conciliação Prévia (criada pela Lei n. 9.958/2000, que acrescentou os artigos 625-A a 625-H à Consolidação das Leis do Trabalho)é meramente facultativa e não obrigatória, constituindo mais uma via de acesso do trabalhador à ordem jurídica justa.

Ademais, a Lei n. 9.958/2000 não fixou qualquer sanção para o caso de descumprimento do disposto no artigo 625-D consolidado.

Nesse quadro, não há falar em ‘coisa julgada’ no tocante às parcelas discriminadas no termo de conciliação. A uma, porque dá-se a coisa julgada ‘ quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso’ ( CPC, artigo 301, § 3º) não sendo esta, obviamente, a situação versada nos autos. A duas, porque feriria o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ( CF/88, artigo , inciso XXXV).

Dessa forma, não se considera válido o acordo firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia no que tange à plena quitação relativa a todas as obrigações contratuais entre as partes.

Entretanto, considera-se válido o acordo em relação à quitação das parcelas que constaram expressamente do pedido formulado perante a Comissão de Conciliação Prévia e que foram discriminadas no acordo.

Quanto a esse aspecto, ressalta-se que, embora o Juízo de Origem tenha entendido pela anulação completa do acordo firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia, não há provas nos autos de que o Reclamante tenha sido compelido ou coagido a firmar a avença.

O simples fato de a testemunha do Reclamante, ouvida à fl. 901, ter declarado que os obreiros eram conduzidos pela empresa até o local de assinatura da conciliação, não induz à conclusão de que havia conluio entre o sindicato e a empresa, ou fraude nos acordos firmados perante a Comissão de Conciliação Prévia.

Para tanto, veja-se o depoimento da testemunha arrolada pelo autor, à fl. 901:

‘que compareceu na comissão de conciliação prévia; que não foi forçado a fazer o referido acordo; que lá foi tudo tranqüilo, mas que quando chegou lá os documentos já estavam todos prontos; (...); que depois do acordo continuou a trabalhar; que alguns se recusaram a fazer o acordo; que acredita que não houve qualquer problema com os mesmos;’

Logo, pelo depoimento da testemunha arrolada pelo próprio autor se extrai que o ajuste não tinha caráter obrigatório, pois outros trabalhadores não aceitaram o acordo oferecido. E não corrobora as alegações contidas na peça de ingresso, renovadas em razões recursais, no sentido de que algum trabalhador teria sofrido alguma represália em caso de eventual recusa aos termos do acordo proposto.

Portanto, considera-se válido o acordo em relação à quitação das horas extras trabalhadas até 11/03/2008 e seus reflexos sobre férias e terço constitucional, 13º salário, FGTS e multa de 40%, bem como sobre as parcelas vindicadas a título de adicional noturno e ticket alimentação.

Ressalta-se que a verba relativa à ajuda de custo não constou expressamente do acordo homologado às fls. 294-295.

Assim, considerando que algumas das parcelas descritas no acordo também foram objeto da presente reclamatória trabalhista, entende-se que não poderia o autor discuti-las novamente.

Dá-se parcial provimento para, reformando a sentença de Origem, considerar nula somente a parte do acordo firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia em que se dá plena e geral quitação de todos os direitos relativos ao contrato de trabalho do autor, considerando-se válido o acordo em relação à quitação das horas extras trabalhadas até 11/03/2008 e seus reflexos sobre férias e terço constitucional, 13º salário, FGTS e multa de 40%, bem como sobre as parcelas vindicadas a título de adicional noturno e ticket alimentação." (fls. 1.065/1.070 - seq. nº 2)

À referida decisão, o reclamante, p autado em violação dos arts. e 818 da CLT e 333 do CPC, interpôs recurso de revista, sustentando que o acordo firmado perante a comissão de conciliação prévia deve ser reputado totalmente nulo, tendo em vista que firmado por imposição unilateral da reclamada (fls. 1.171/1.173 - seq. nº 2).

Tendo o Regional, com base no conjunto fático-probatório dos autos, concluído que "não há provas nos autos de que o Reclamante tenha sido compelido ou coagido a firmar a avença" , bem como que "o ajuste não tinha caráter obrigatório, pois outros trabalhadores não aceitaram o acordo oferecido", somente pelo reexame das referidas provas é que se poderia, em tese, modificar a decisão regional e firmar as alegações do agravante em sentido contrário. O ajuste não tinha caráter obrigatório, pois outros trabalhadores não aceitaram o acordo oferecido

Assim, emerge , como obstáculo à revisão pretendida , o óbice da Súmula nº 126 desta Corte Superior, segundo a qual "incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, ‘b’, da CLT) para reexame de fatos e provas", não havendo como divisar ofensa a dispositivos legais ou constitucionais, contrariedade sumular ou divergência jurisprudencial em torno de questão de prova.

Mesmo que assim não fosse, verifica-se que o Regional, no aspecto, não resolveu a controvérsia pelo prisma do ônus a provas, consoante a diretriz dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC, de modo que incide, ainda, o obstáculo da Súmula nº 297, I, desta Corte Superior, por ausência de prequestionamento.

Nego provimento.

2. HORAS EXTRAS

O Regional, no que interessa, deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamante "para condenar a Reclamada no pagamento de horas extras acima da 8ª diária/44ª semanal ao Reclamante, no período entre 11/03/2008 a 16/04/2010, considerando a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com 2h de intervalo intrajornada, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória", in verbis :

"2.3.1. HORAS EXTRAS. MOTORISTA CARRETEIRO. EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 62, I DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO

Postula o Reclamante a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de condenação da Reclamada no pagamento de horas extras, alegando que a empresa possuía várias maneiras de controlar a jornada de trabalho do Reclamante, tais como, estipulação de rotas de trabalho, rastreadores, tacógrafos, entregas de mercadorias em locais pré-determinados e fichas de viagens.

Sustenta que ficou comprovado pelos depoimentos testemunhais que havia total possibilidade de fiscalização da jornada do obreiro, não podendo ser aplicada, no caso concreto, a exceção prevista no art. 62, I da CLT.

Pois bem.

O acordo celebrado pelas partes junto à Comissão de Conciliação Prévia (fls. 294-295) concedeu ‘ ampla, irrestrita, e geral quitação quanto as rubricas relativas a horas extras trabalhadas até a presente data e seus reflexos sobre férias e terço constitucional, 13º salário, FGTS e multa de 40%’ .

Dessa forma, de acordo com a fundamentação exposta no tópico 2.2.1, considerou-se válido o acordo firmado perante àquela Comissão quanto às horas extras prestadas até a data de sua realização (11/03/2008), não havendo falar em qualquer condenação a tal título nesse período.

Conforme peça de ingresso, o Reclamante foi admitido em 01/06/2006, na função de motorista carreteiro, com salário composto por uma parte fixa e outra de comissões, o que totalizava em uma média mensal de R$ 2.568,00 (dois mil e quinhentos e sessenta e oito reais). Foi dispensado sem justa causa em 16/04/2010.

Assim, cabe analisar a existência das horas extras alegadas de 11/03/2008 a 16/04/2010.

O obreiro alegou que trabalhava de segunda a domingo, com média de uma folga mensal, de 06h às 23/24h, com apenas 20 minutos de intervalo intrajornada, tendo a Reclamada sempre controlado sua jornada de trabalho, determinando rotas e horários a serem cumpridos.

Pretendeu a condenação da Reclamada no pagamento de horas extras e reflexos nas demais parcelas trabalhistas.

A Reclamada, por sua vez, defendeu que o Reclamante era motorista carreteiro e, portanto, enquadrava-se na disposição legal contida no art. 62, I da CLT.

A Origem, entendendo que o obreiro não conseguiu comprovar que à Reclamada era possível fiscalizar o seu horário de trabalho externo, indeferiu o pleito.

À análise.

Inicialmente, esclarece-se que o art. 62, da CLT, prevê exceção ao Capítulo II, da CLT, o qual concentra um conjunto de normas que confere proteção ao trabalhador ao prescrever a limitação da jornada.

Logo, por se tratar de exceção, deve sofrer tal dispositivo interpretação restritiva.

O artigo 62, I, da CLT dispõe o seguinte:

‘Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

[...].’

O inciso I do art. 62 da CLT combina dois fatores para o enquadramento do empregado nessa exceção, quais sejam, atividade externa e a incompatibilidade de fiscalização do horário de trabalho.

Na condição de motorista carreteiro, o Reclamante desenvolvia atividade externa, fato incontroverso nos autos.

No entanto, quanto ao segundo fator, restou demonstrado que a reclamada exercia a fiscalização do horário de trabalho.

Não é o trabalho externo ou a ausência de controle de jornada que, por si só, inviabilizam o deferimento de horas extras. Na verdade, o labor externo com ou sem controle de jornada é irrelevante para averiguar se dado empregado faz jus às horas suplementares ou não. O que realmente importa e é preciso perquirir é se a atividade externa realizada pelo obreiro é incompatível com a fixação de horário, ou melhor, se há impossibilidade de o empregador, por qualquer meio, controlar diretamente ou indiretamente a jornada de trabalho.

Na verdade, o fato é que a regra do art. 62, I, da CLT, guarda cada vez menos aplicação nos dias atuais, face aos avanços da tecnologia. O referido preceito traz uma norma cuja eficácia ou efetividade social tende à extinção. Isso porque, durante a prestação de serviços, basta o empregado estar munido de tacógrafos, rádios, telefones celulares, laptops, pagers, walk talks, aparelhos GPS, entre outros equipamentos, para afastar a sua aplicação.

E a fiscalização promovida pela Reclamada, quanto à jornada do Reclamante, restou patente nos autos, em especial pelo depoimento da testemunha arrolada pelo autor.

O depoimento da testemunha arrolada pelo autor (fl. 901) foi firme ao afirmar a existência de controle constante da jornada de trabalho dos motoristas pela empresa pelo sistema de rastreamento:

‘Que a cobrança da jornada era através de rastreador, já que o mesmo dizia exatamente quando tinham que começar o trabalho; que o rastreador só mandava começar e não parar; (...); que todas as paradas eram monitoradas pela empresa; que havia programação para a descarga; que a reclamada também controlava a chegada das cargas; (...); que é o cliente ou a reclamada quem contrata o rastreamento;’

Ademais, cumpre salientar que o depoimento da testemunha arrolada pelo autor é corroborada pela realidade tecnológica que se reveste o transporte rodoviário de cargas.

Se hoje existem quadrilhas que com pouco esforço conseguem rastrear com precisão, o que dizer do transportador, que, para defender seu patrimônio e incrementar sua atividade econômica, tem que se revestir de todos os meios tecnológicos necessários para maximizar seu controle de frota.

Saliente-se que um caminhão de aproximadamente 27 toneladas tem um custo no mercado de quase R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), conforme pode ser observado facilmente pela tabela FIPE. O que pensar então dos investimentos primários como carroceria, pneu, combustível, dentre outros.

E mais, não é nada razoável uma empresa, com um capital social de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), deixar seus caminhões e cargas transportadas à própria sorte, sem controle algum, ou melhor, deixar tal ônus somente para o remetente da carga.

O fato de o cliente contratar um seguro ou rastreamento não significa que o transportador não terá qualquer diligência no transporte. Do contrário, fatalmente perderá seu espaço no mercado, além do próprio patrimônio.

Nesta diligência se insere o monitoramento da localização do caminhão a cada instante, e, por conseguinte, a intensa vigilância em cada parada e deslocamento.

O depoimento da testemunha arrolada pelo autor não traz novidade no que diz respeito ao monitoramento que os motoristas estão sujeitos, mas evidencia uma consequência inerente ao negócio desenvovido (sic) pela Reclamada.

Assim, considerando que restou demonstrada a possibilidade de controle de jornada pela empresa no caso em apreço, conclui-se que o Reclamante não se encontrava enquadrado na exceção do art. 62, I da CLT, devendo a Reclamada adimplir as horas extras laboradas.

Quanto à jornada de trabalho, o depoimento da 1ª testemunha arrolada pela Reclamada é frágil, uma vez que não era motorista, mas Gerente de Filial, conforme se observa à fl. 97v da carta precatória acostada ao 4º volume dos autos.

Já a 2ª testemunha arrolada pela Reclamada, ao relatar ‘ que dirigia no máximo 8 horas por dia’ e com ‘ mais ou menos 2 horas de almoço’ e que ‘ tinha 5 dias de folga’ , além de indicar uma jornada de trabalho até certo ponto invejável pela quase totalidade dos setores produtivos, somente demonstrou que seu depoimento não merece qualquer crédito.

A testemunha arrolada pelo Reclamante, por sua vez, sustentou que ‘ trabalhava das 04h às 22h; que às vezes só fazia um intervalo para lanche; que trabalhava sábado, domingo e feriado; que sua folga era em torno de 1 vez por mês’ (fl. 901).

Evidente que a jornada supramencionada excedeu limites, inclusive em aspectos biológicos, especialmente se forem considerados os diversos processos com semelhante matéria movidos contra a Reclamada.

Não obstante, entende-se não ser razoável aquela jornada apontada na inicial, qual seja, de segunda a domingo, com média de uma folga mensal, de 06h às 23/24h, com apenas 20min de intervalo intrajornada, por demais elastecida.

Assim, considerando a experiência deste Relator no julgamento de processos semelhantes ao presente e a variação de horários informada pelas testemunhas, fixa-se como jornada de trabalho do Reclamante a seguinte: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com 2h de intervalo intrajornada, devendo a Reclamada adimplir as horas extras que ultrapassarem a 8ª diária/44ª semanal, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, RSR, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória.

Ressalta-se que as horas extras somente são devidas entre 11.03.2008 (data da assinatura do acordo perante a Comissão de Conciliação Prévia) e 16.04.2010 (data da dispensa do obreiro).

Dá-se parcial provimento para condenar a Reclamada no pagamento de horas extras acima da 8ª diária/44ª semanal ao Reclamante, no período entre 11/03/2008 a 16/04/2010, considerando a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com 2h de intervalo intrajornada, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória." (fls. 1.073/1.078 - seq. nº 2 – grifos apostos)

Opostos embargos de declaração pelos litigantes, foram rejeitados pelo Tribunal a quo , no particular, in verbis :

"2.2.2. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO

Aduziu a Reclamada que o v. acórdão foi omisso em questões referentes à matéria ‘Horas extras. Motorista Carreteiro. Exceção prevista no art. 62, I da CLT. Não configuração’; forma de cálculo das horas extras; e reflexo das horas extras. Pugnou pelo prequestionamento do art. , II da Constituição da Republica, artigos 818 da CLT e 333 do CPC, princípios da ampla defesa, contraditório e verdade real e Súmulas nºs 297 e 340 do Tribunal Superior do Trabalho.

Sem razão.

Ab initio, é importante ressaltar que o julgador, ao apreciar a lide, não está obrigado a refutar um a um os artigos de lei, súmulas ou teses jurídicas suscitadas pelas partes, estando, sim, compelido a fundamentar sua decisão, enfrentando os pontos relevantes e pertinentes à resolução da controvérsia, o que restou devidamente cumprido, no caso em tela, nos termos dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal e 832, da CLT.

No tocante às horas extras, o v. acórdão foi claro ao asseverar que a Reclamada não apenas detinha meios como havia a fiscalização quanto à jornada do Reclamante, em especial pelo depoimento da testemunha arrolada pelo autor á fl. 901.

O v. acórdão também apresentou a motivação da convicção pela fragilidade de outras provas produzidas nos autos, como no caso do depoimento da 2ª testemunha arrolada pela Reclamada. A mera irresignação quanto aos seus fundamentos não serve de supedâneo para a oposição de embargos de declaração.

No tocante à forma de cálculo das horas extras, percebe-se que a Embargante pretende o enquadramento do autor na categoria de comissionista puro ou misto. Entretanto, a matéria não constituiu objeto de recurso, sequer suscitado por eventualidade.

O v. acórdão, no tópico referente ao ‘ salário pago ‘por fora’ do contracheque’ , mencionou que a Reclamada registrava, na quase totalidade dos contracheques, um salário fixo somado à uma ajuda de custo’, parcela que não se confunde com comissão (fl. 1014). Logo, não há falar em comissionista puro ou misto. Ademais, tendo a Reclamada negado o pagamento de comissão por fora, pretender o reconhecimento da qualidade de comissionista misto com o fito de obter uma metodologia de cálculo que lhe é mais benéfica, configuraria verdadeiramente um venire contra factum proprium .

Não obstante, ocorreu preclusão quanto à matéria, pois a Reclamada não apresentou qualquer insurgência, sequer por eventualidade, quanto aos termos da sentença no sentido de que ‘ as demais parcelas porventura deferidas na presente sentença deverão ser calculadas levando-se em consideração o salário constante nos contracheques acrescido do salário extrafolha’ (fl. 908).

Além de preclusa a matéria suscitada pela Reclamada, a análise da pretensão de enquadrar o obreiro como comissionista puro ou misto, inclusive quando a defesa sustenta a ausência de pagamento por fora das comissões, importa em evidente extrapolação do efeito devolutivo, pois tratar-se-ia de matéria sequer ventilada pela Reclamada na instância ordinária, em flagrante inovação da defesa em sede recursal.

Por fim, cumpre salientar que o v. acórdão foi suficientemente claro em autorizar os reflexos das horas extras sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória.

Em relação ao prequestionamento requerido, afigura-se o mesmo desnecessário. A uma, porque a matéria em questão foi objeto de análise do acórdão embargado. A duas, porque, conforme já restou assente na jurisprudência pátria, não há necessidade de indicação do preceito legal dito violado no julgado se neste foi adotada tese explícita quanto ao tema.

Nega-se provimento.

2.3. MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO RECLAMANTE

2.3.1. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO

O Reclamante, em seus embargos, sustentou que houve omissão quanto à validade parcial do acordo celebrado em comissão de conciliação prévia, horas extras e reflexos, fixação de jornada e danos morais. Pugnou pelo prequestionamento do artigos , V, X, e , XIII da Constituição da Republica, artigos , IX, XIII, XV, , 70, 73 e 818 da CLT, 333 do CPC, e artigos 186 e 927 do Código Civil.

Sem razão.

No tocante à atribuição de validade parcial ao acordo celebrado em comissão de conciliação prévia, o v. acórdão foi claro em sua fundamentação, asseverando que não foi provado que o Reclamante teria sido compelido ou coagido a firmar a avença.

O v. acórdão expressamente consignou que o fato de a testemunha do Reclamante ter declarado que os obreiros eram conduzidos pela empresa até o local de assinatura da conciliação, não induz, de per si , à conclusão de que havia conluio entre o sindicato e a empresa, ou fraude nos acordos firmados perante a Comissão de Conciliação Prévia.

Outrossim, pelo depoimento da testemunha arrolada pelo próprio autor exsurgiu a informação de que o ajuste não tinha caráter obrigatório, pois outros trabalhadores não aceitaram o acordo oferecido. Também não foi comprovado que algum trabalhador teria sofrido alguma represália em caso de eventual recusa aos termos do acordo proposto, o que inclusive tornou inócua a pretensão quanto ao suposto dano moral.

Com relação às horas extras e reflexos, o v. acórdão deu parcial provimento para condenar a Reclamada no pagamento de horas extras acima da 8ª diária/44ª semanal ao Reclamante, no período entre 11/03/2008 a 16/04/2010, considerando a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória. Ou seja, houve manifestação expressa acerca das horas trabalhadas no período acima delineado.

No que se refere à fixação da jornada de trabalho, como asseverado pelo v. acórdão, foi utilizado como parâmetro as variações de horários informadas pelas testemunhas, bem como a experiência no julgamento de casos semelhantes. Em relação ao prequestionamento requerido, afigura-se o mesmo desnecessário. A uma, porque a matéria em questão foi objeto de análise do acórdão embargado. A duas, porque, conforme já restou assente na jurisprudência pátria, não há necessidade de indicação do preceito legal dito violado no julgado se neste foi adotada tese explícita quanto ao tema.

Destarte, por não haver vício a ser sanado, tampouco necessidade de prequestionamento, os embargos de declaração opostos pelo Reclamante devem ser desprovidos.

Nega-se provimento." (fls. 1.120/1.122 – seq. 2)

À referida decisão, o reclamante, p autado em violação dos arts. , 59, 70, 73 e 818 da CLT, 333 do CPC e 7º, IX, XIII e XV, da CF, interpôs recurso de revista, sustentando que o acordo firmado perante a comissão de conciliação prévia deve ser reputado nulo, bem como que as provas dos autos demonstram jornada laborada bem superior à fixada pelo Regional (fls. 1.173/1.175 - seq. nº 2).

Conforme já consignado, o Tribunal a quo pautou-se nas provas dos autos para concluir que não restou demonstrado que o reclamante tenha sido obrigado ou coagido a firmar acordo perante a comissão de conciliação, razão pela qual, emerge , como obstáculo à revisão pretendida, o óbice da Súmula nº 126 desta Corte Superior.

No mesmo contexto, observa-se que o Regional pautou-se no conjunto fático-probatório dos autos, para concluir que o reclamante laborava de segunda a sexta-feira, das 8h às 20h, com 2h de intervalo intrajornada .

Logo, incide, novamente, como obstáculo à revisão pretendida o óbice da Súmula nº 126 desta Corte Superior, segundo a qual "incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, ‘b’, da CLT) para reexame de fatos e provas", não havendo como divisar ofensa a dispositivos legais ou constitucionais, contrariedade sumular ou divergência jurisprudencial em torno de questão de prova.

Nego provimento.

3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O Regional, no que interessa, negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante, no tocante ao tema correlato à indenização por dano moral, in verbis :

"2.3.6. DANOS MORAIS

Na peça de ingresso, o Reclamante pugnou pela condenação da Reclamada no pagamento de indenização por dano moral, sem arbitrar o montante, em virtude da ‘ atitude da ré em obrigar o reclamante a assinar um acordo perante a CCP, dando quitação as verbas decorrentes do contrato de emprego, sem saber do que se tratava, sendo o obreiro ludibriado a assinar um acordo que lhe era prejudicial.’

A sentença julgou improcedente o pedido, por entender que o Reclamante não comprovou ter sido obrigado a firmar o acordo perante a Comissão de Conciliação Prévia.

Irresignado, renovou seu pedido em razões recursais.

Sem razão.

É cediço que todos os indivíduos são dotados de uma esfera de cunho pessoal e abstrato que constitui a face moral e subjetiva dos seres humanos. Por consubstanciar importante parcela da totalidade humana, referida esfera merece a proteção da ordem jurídica contra atentados que provoquem sua deterioração.

Nesse sentido, serve de fundamento para o pedido de indenização por danos morais a angústia, aflição e amargura experimentada de maneira particular pelo ser humano. Referida experiência, por óbvio, cinge-se ao âmbito subjetivo de cada pessoa. Prova disso é a desnecessidade de prova concreta a respeito da ocorrência de citado dano.

Não obstante ocorrer na esfera subjetiva do indivíduo, não deve ser olvidado que a aferição de seu acontecimento deve pautar-se por linhas objetivas, a fim de estabelecer um parâmetro apreciável com certo distanciamento. Ou seja, a indenização por danos morais é devida quando o relato de uma situação fática indique para o magistrado julgador de certa demanda a ocorrência de desrespeito à dignidade da pessoa humana. Dessa forma, mesmo o julgador não podendo sentir ou mensurar de maneira tangível o sofrimento do Reclamante, referida angústia pode ser inferida.

No caso dos autos não há provas de que o Reclamante tenha sido compelido ou coagido a firmar a avença, tampouco sofrido qualquer ameaça.

O simples fato de a testemunha do Reclamante, ouvida à fl. 901, ter declarado que os·obreiros eram conduzidos pela empresa até o local de assinatura da conciliação, não induz à conclusão ·de que havia conluio entre o sindicato e a empresa, ou fraude nos acordos firmados perante a Comissão de Conciliação Prévia.

Para tanto, veja-se o depoimento da testemunha arrolada pelo autor, à fl. 901:

‘que compareceu na comissão de conciliação prévia; que não foi forçado a fazer: o referido acordo; que lá foi tudo tranqüilo, mas que quando chegou lá os documentos já estavam todos prontos; (...); que depois do acordo continuou a trabalhar; que alguns ·se recusaram a fazer o acordo; que acredita que não houve qualquer problema com os mesmos;’

Logo, pelo depoimento da testemunha arrolada pelo próprio autor se extrai que o ajuste não tinha caráter obrigatório, pois outros trabalhadores não aceitaram o acordo oferecido. E não corrobora as alegações contidas na peça de ingresso, renovadas em razões recursais, no sentido de que algum trabalhador teria sofrido alguma represália em caso de eventual recusa aos termos do acordo proposto.

Portanto, por não verificada qualquer ofensa patrimônio moral do autor, inexiste o dano indenizável, razão pela qual o desprovimento do apelo. se impõe.

Nega-se provimento." (fls. 1.083/1.084 - seq. nº 2)

À referida decisão, o reclamante, p autado em violação dos arts. 186 e 927 do CC e 5º, V e X, da CF, interpôs recurso de revista, sustentando que faz jus à indenização por dano moral, haja vista que a transação realizada perante a comissão de conciliação prévia resultou de coação moral, além do fato de o recorrente não ter ciência dos efeitos do documento que estava assinando (fls. 1.175/1.176- seq. nº 2).

Tendo o Regional, com base no conjunto fático-probatório dos autos, concluído que "não há provas de que o Reclamante tenha sido compelido ou coagido a firmar a avença, tampouco sofrido qualquer ameaça" , bem como que "o ajuste não tinha caráter obrigatório, pois outros trabalhadores não aceitaram o acordo oferecido", somente pelo reexame das referidas provas é que se poderia, em tese, modificar a decisão regional e firmar as alegações do agravante em sentido contrário. O ajuste não tinha caráter obrigatório, pois outros trabalhadores não aceitaram o acordo oferecido

Assim, emerge, novamente, como obstáculo à revisão pretendida , o óbice da Súmula nº 126 desta Corte Superior, segundo a qual "incabível o recurso de revista ou de embargos (arts. 896 e 894, ‘b’, da CLT) para reexame de fatos e provas", não havendo como divisar ofensa a dispositivos legais ou constitucionais, contrariedade sumular ou divergência jurisprudencial em torno de questão de prova.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento interposto pelo reclamante.

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA

I. CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo e tem representação regular. Assim, preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, passo a examinar os específicos do recurso de revista.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A reclamada, pautada em violação dos arts. 832 da CLT, 458, II, do CPC, 5º, XXXV, e 93, IX, da CF, em contrariedade às Súmulas nos 126, 296 e 297 do TST e em divergência jurisprudencial, sustenta que ficou caracterizada a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional (fls. 1.127/1.130 – seq. nº 2) , tendo em vista que o Regional, embora instado por meio de embargos de declaração, não se manifestou acerca da busca da verdade real; dos depoimentos das testemunhas que demonstraram que o reclamante não laborava em jornada excessiva nem mesmo percebia salário "por fora"; do ônus da prova acerca da percepção de salário "por fora"; da prova documental juntada aos autos; da diretriz da Súmula nº 85 e da Orientação Jurisprudencial nº 235 da SDI-1, ambas , do TST; e dos recolhimentos fiscais e previdenciários.

De plano, fica afastado o conhecimento do apelo por violação do art. , XXXV, da CF, por contrariedade às Súmulas nos 126, 296 e 297 do TST e por divergência jurisprudencial, na esteira da Orientação Jurisprudencial nº 115 da SDI-1 do TST, que apenas admite o recurso de revista por negativa de prestação jurisdicional calcado em vulneração dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC e 93, IX, da CF.

Por outro lado, quanto à incidência da diretriz da Súmula nº 85 e da Orientação Jurisprudencial nº 235 da SDI-1, ambas , do TST e acerca da questão correlata aos recolhimentos fiscais e previdenciários, por certo que não cabia manifestação do Regional, haja vista a inexistência de recurso, nos aspectos, e a total ausência de manifestação das partes, inclusive por ocasião da oposição de embargos de declaração.

Por sua vez, verifica-se que o Regional , apreciando os recursos ordinários interpostos pelas partes, no que interessa, consignou, in verbis :

"2.2. SÁLÁRIO PAGO ‘POR FORA’ DO CONTRACHEQUE

Pretende a Reclamada a reforma da sentença· que julgou parcialmente procedente o pedido do Reclamante, condenando a empresa rio pagamento dos reflexos do salário percebido ‘por fora’ do contracheque nas demais verbas trabalhistas e retificação da CTPS do obreiro para constar da referida remuneração.

Alega que jamais houve pagamento ‘por fora’ do contracheque, e que ficou provado nos autos que não havia percepção de comissões, impugnando, ainda, o valor deferido a tal título.

Aduz, por fim, que o depoimento testemunhal colhido nos autos deve ser analisado com ressalva, pois a testemunha tem interesse no resultado da ação, já que possui processo idêntico ajuizado em face da empresa.

Pois bem.

Conforme peça de ingresso, o Reclamante foi admitido em 01/06/2006,·na função de motorista carreteiro, com salário composto por uma parte fixa e outra de comissões, o que totalizava em uma média mensal de R$ 2.568,00 (dois mil e quinhentos e sessenta e oito reais). Foi dispensado sem justa causa em 16/04/2010.

Alegou que, as comissões eram recebidas ‘por fora’ do contracheque, e que poderiam chegar até 7,4% sobre o valor dos fretes, o que resultava em uma média de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais).

Pretendeu a condenação da Reclamada na retificação de sua CTPS, para constar o referido valor e ainda o pagamento dos reflexos da integração nas demais parcelas trabalhistas.

A Reclamada, em contestação, defendeu, em suma, que jamais pagou comissões ‘por fora’ do contracheque.

A Origem, apoiada nas provas produzidas nos autos, julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo Reclamante de ver anotado o salário ‘por fora’ em sua CTPS, entendendo que a média das comissões recebidas pelo autor era de R$ 1.000,00 (mil reais), condenando a Reclamada no pagamento dos reflexos de tal parcela no 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS.

A sentença não merece reparos, nesse aspecto.

É possível observar que na quase totalidade do contrato de trabalho a Reclamada registrou nos contracheques um salário fixo somado à uma ajuda de custo. Entretanto, nos meses de agosto a novembro/2009 e janeiro/2010 a abril/2010, embora consignado o salário do autor no montante de R$ 986,86, ficou constando nos contracheques apenas as comissões (fls. 309-312).

A 2ª testemunha arrolada pela Reclamada, que faz parte de seu quadro de empregados, aduziu ‘ que nunca recebeu comissão por fora, mas recebia ajuda de custo, que era depositado na conta’ (fl. 902).

A 1ª testemunha arrolada pela Reclamada, ouvida por carta precatória (fl. 97 da carta), que não era motorista, mas gerente de filial, assim dispôs em seu depoimento:

‘Que até maio de 2009, os Motoristas recebiam apenas um salário fixo, a partir de junho de 2009 passaram a receber somente por comissões e mais uma ajuda de custo; (...); que acredita que recebendo por comissões, o motorista tirava mensalmente em tomo de R$ 2.000,00;’

Até abril/2009 não há um contracheque registrando o pagamento apenas de salário fixo. E não há qualquer contracheque indicando o pagamento de comissões mais ajuda de custo.

Ora, ou a testemunha não possuía conhecimento acerca da remuneração do motorista, ou efetivamente algo era pago por fora dos contracheques, seja a comissão, seja a ajuda de custo.

Logo, reputa-se de maior credibilidade o depoimento da testemunha arrolada pelo autor, assente ao asseverar que recebia comissões por fora dos contracheques, que variavam de R$ 1.000,00 a R$ 1.500,00 por, mês (fl. 901):

‘Que recebia comissão por fora, que variava de R$ 1.000,00·a R$ 1.500,00 por mês.’

Além de comprovado o fato constitutivo do direito do autor, nos moldes do art. 818 CLT c/c art. 333, I do CPC, razoável o valor mensal de R$1.000,00 (mil reais) fixado pela Origem.

Salienta-se que a alegação da empresa quanto ao valor probante dos depoimentos acima transcritos não pode ser levada em consideração, uma vez que se suspeita fosse a testemunha que ajuizou ação contra a empresa, exercendo seu legítimo direito de ação, com mais razão ainda o seria a testemunha que ainda continua exercendo sua funções como empregada da Reclamada.

Ressalta-se que não há incompatibilidade entre os pedidos de condenação da Reclamada no pagamento de horas extras e salário ‘por fora’, pois o autor; além das comissões pagas pela empresa, recebia salário fixo, o que impede a aplicação do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 235 da SDI-1 do TST.

Portanto, correta a sentença que determinou a retificação da CTPS do Reclamante e pagamento dos reflexos do salário recebido ‘por fora’ do contracheque nas demais parcelas trabalhistas.

Nega-se provimento.

2.3. MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLA MANTE

2.3.1. HORAS EXTRAS. MOTORISTA CARRETEIRO. EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 62, I DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO

Postula o Reclamante a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de condenação da Reclamada no pagamento de horas extras, alegando que a empresa possuía várias maneiras de controlar a jornada de trabalho do Reclamante, tais como, estipulação de rotas de trabalho, rastreadores, tacógrafos, entregas de mercadorias em locais pré-determinados e fichas de viagens.

Sustenta que ficou comprovado pelos depoimentos testemunhais que havia total possibilidade de fiscalização da jornada do obreiro, não podendo ser aplicada, no caso concreto, a exceção prevista no art. 62, I da CLT.

Pois bem.

O acordo celebrado pelas partes junto à Comissão de Conciliação Prévia (fls. 294-295) concedeu ‘ ampla, irrestrita, e geral quitação quanto as rubricas relativas a horas extras trabalhadas até a presente data e seus reflexos sobre férias e terço constitucional, 13º salário, FGTS e multa de 40%’ .

Dessa forma, de acordo com a fundamentação exposta no tópico 2.2.1, considerou-se válido o acordo firmado perante àquela Comissão quanto às horas extras prestadas até a data de sua realização (11/03/2008), não havendo falar em qualquer condenação a tal título nesse período.

Conforme peça de ingresso, o Reclamante foi admitido em 01/06/2006, na função de motorista carreteiro, com salário composto por uma parte fixa e outra de comissões, o que totalizava em uma média mensal de R$ 2.568,00 (dois mil e quinhentos e sessenta e oito reais). Foi dispensado sem justa causa em 16/04/2010.

Assim, cabe analisar a existência das horas extras alegadas de 11/03/2008 a 16/04/2010.

O obreiro alegou que trabalhava de segunda a domingo, com média de uma folga mensal, de 06h às 23/24h, com apenas 20 minutos de intervalo intrajornada, tendo a Reclamada sempre controlado sua jornada de trabalho, determinando rotas e horários a serem cumpridos.

Pretendeu a condenação da Reclamada no pagamento de horas extras e reflexos nas demais parcelas trabalhistas.

A Reclamada, por sua vez, defendeu que o Reclamante era motorista carreteiro e, portanto, enquadrava-se na disposição legal contida no art. 62, I da CLT.

A Origem, entendendo que o obreiro não conseguiu comprovar que à Reclamada era possível fiscalizar o seu horário de trabalho externo, indeferiu o pleito.

À análise.

Inicialmente, esclarece-se que o art. 62, da CLT, prevê exceção ao Capítulo II, da CLT, o qual concentra um conjunto de normas que confere proteção ao trabalhador ao prescrever a limitação da jornada.

Logo, por se tratar de exceção, deve sofrer tal dispositivo interpretação restritiva.

O artigo 62, I, da CLT dispõe o seguinte:

‘Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

[...].’

O inciso I do art. 62 da CLT combina dois fatores para o enquadramento do empregado nessa exceção, quais sejam, atividade externa e a incompatibilidade de fiscalização do horário de trabalho.

Na condição de motorista carreteiro, o Reclamante desenvolvia atividade externa, fato incontroverso nos autos.

No entanto, quanto ao segundo fator, restou demonstrado que a reclamada exercia a fiscalização do horário de trabalho.

Não é o trabalho externo ou a ausência de controle de jornada que, por si só, inviabilizam o deferimento de horas extras. Na verdade, o labor externo com ou sem controle de jornada é irrelevante para averiguar se dado empregado faz jus às horas suplementares ou não. O que realmente importa e é preciso perquirir é se a atividade externa realizada pelo obreiro é incompatível com a fixação de horário, ou melhor, se há impossibilidade de o empregador, por qualquer meio, controlar diretamente ou indiretamente a jornada de trabalho.

Na verdade, o fato é que a regra do art. 62, I, da CLT, guarda cada vez menos aplicação nos dias atuais, face aos avanços da tecnologia. O referido preceito traz uma norma cuja eficácia ou efetividade social tende à extinção. Isso porque, durante a prestação de serviços, basta o empregado estar munido de tacógrafos, rádios, telefones celulares, laptops, pagers, walk talks, aparelhos GPS, entre outros equipamentos, para afastar a sua aplicação.

E a fiscalização promovida pela Reclamada, quanto à jornada do Reclamante, restou patente nos autos, em especial pelo depoimento da testemunha arrolada pelo autor.

O depoimento da testemunha arrolada pelo autor (fl. 901) foi firme ao afirmar a existência de controle constante da jornada de trabalho dos motoristas pela empresa pelo sistema de rastreamento:

‘Que a cobrança da jornada era através de rastreador, já que o mesmo dizia exatamente quando tinham que começar o trabalho; que o rastreador só mandava começar e não parar; (...); que todas as paradas eram monitoradas pela empresa; que havia programação para a descarga; que a reclamada também controlava a chegada das cargas; (...); que é o cliente ou a reclamada quem contrata o rastreamento;’

Ademais, cumpre salientar que o depoimento da testemunha arrolada pelo autor é corroborada pela realidade tecnológica que se reveste o transporte rodoviário de cargas.

Se hoje existem quadrilhas que com pouco esforço conseguem rastrear com precisão, o que dizer do transportador, que, para defender seu patrimônio e incrementar sua atividade econômica, tem que se revestir de todos os meios tecnológicos necessários para maximizar seu controle de frota.

Saliente-se que um caminhão de aproximadamente 27 toneladas tem um custo no mercado de quase R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), conforme pode ser observado facilmente pela tabela FIPE. O que pensar então dos investimentos primários como carroceria, pneu, combustível, dentre outros.

E mais, não é nada razoável uma empresa, com um capital social de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), deixar seus caminhões e cargas transportadas à própria sorte, sem controle algum, ou melhor, deixar tal ônus somente para o remetente da carga.

O fato de o cliente contratar um seguro ou rastreamento não significa que o transportador não terá qualquer diligência no transporte. Do contrário, fatalmente perderá seu espaço no mercado, além do próprio patrimônio.

Nesta diligência se insere o monitoramento da localização do caminhão a cada instante, e, por conseguinte, a intensa vigilância em cada parada e deslocamento.

O depoimento da testemunha arrolada pelo autor não traz novidade no que diz respeito ao monitoramento que os motoristas estão sujeitos, mas evidencia uma consequência inerente ao negócio desenvovido (sic) pela Reclamada.

Assim, considerando que restou demonstrada a possibilidade de controle de jornada pela empresa no caso em apreço, conclui-se que o Reclamante não se encontrava enquadrado na exceção do art. 62, I da CLT, devendo a Reclamada adimplir as horas extras laboradas.

Quanto à jornada de trabalho, o depoimento da 1ª testemunha arrolada pela Reclamada é frágil, uma vez que não era motorista, mas Gerente de Filial, conforme se observa à fl. 97v da carta precatória acostada ao 4º volume dos autos.

Já a 2ª testemunha arrolada pela Reclamada, ao relatar ‘ que dirigia no máximo 8 horas por dia’ e com ‘ mais ou menos 2 horas de almoço’ e que ‘ tinha 5 dias de folga’ , além de indicar uma jornada de trabalho até certo ponto invejável pela quase totalidade dos setores produtivos, somente demonstrou que seu depoimento não merece qualquer crédito.

A testemunha arrolada pelo Reclamante, por sua vez, sustentou que ‘ trabalhava das 04h às 22h; que às vezes só fazia um intervalo para lanche; que trabalhava sábado, domingo e feriado; que sua folga era em torno de 1 vez por mês’ (fl. 901).

Evidente que a jornada supramencionada excedeu limites, inclusive em aspectos biológicos, especialmente se forem considerados os diversos processos com semelhante matéria movidos contra a Reclamada.

Não obstante, entende-se não ser razoável aquela jornada apontada na inicial, qual seja, de segunda a domingo, com média de uma folga mensal, de 06h às 23/24h, com apenas 20min de intervalo intrajornada, por demais elastecida.

Assim, considerando a experiência deste Relator no julgamento de processos semelhantes ao presente e a variação de horários informada pelas testemunhas, fixa-se como jornada de trabalho do Reclamante a seguinte: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com 2h de intervalo intrajornada, devendo a Reclamada adimplir as horas extras que ultrapassarem a 8ª diária/44ª semanal, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, RSR, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória.

Ressalta-se que as horas extras somente são devidas entre 11.03.2008 (data da assinatura do acordo perante a Comissão de Conciliação Prévia) e 16.04.2010 (data da dispensa do obreiro).

Dá-se parcial provimento para condenar a Reclamada no pagamento de horas extras acima da 8ª diária/44ª semanal ao Reclamante, no período entre 11/03/2008 a 16/04/2010, considerando a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com 2h de intervalo intrajornada, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória." (fls. 1.070/1.078 - seq. 2 – grifos apostos)

Instado pelos litigantes por meio de embargos de declaração, o Tribunal a quo rejeitou os mencionados embargos, consignando os motivos por meio dos quais rechaçou as razões dos embargantes, in verbis :

"2.2.2. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO

Aduziu a Reclamada que o v. acórdão foi omisso em questões referentes à matéria ‘Horas extras. Motorista Carreteiro. Exceção prevista no art. 62, I da CLT. Não configuração’; forma de cálculo das horas extras; e reflexo das horas extras. Pugnou pelo prequestionamento do art. , II da Constituição da Republica, artigos 818 da CLT e 333 do CPC, princípios da ampla defesa, contraditório e verdade real e Súmulas nºs 297 e 340 do Tribunal Superior do Trabalho.

Sem razão.

Ab initio, é importante ressaltar que o julgador, ao apreciar a lide, não está obrigado a refutar um a um os artigos de lei, súmulas ou teses jurídicas suscitadas pelas partes, estando, sim, compelido a fundamentar sua decisão, enfrentando os pontos relevantes e pertinentes à resolução da controvérsia, o que restou devidamente cumprido, no caso em tela, nos termos dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal e 832, da CLT.

No tocante às horas extras, o v. acórdão foi claro ao asseverar que a Reclamada não apenas detinha meios como havia a fiscalização quanto à jornada do Reclamante, em especial pelo depoimento da testemunha arrolada pelo autor á fl. 901.

O v. acórdão também apresentou a motivação da convicção pela fragilidade de outras provas produzidas nos autos, como no caso do depoimento da 2ª testemunha arrolada pela Reclamada. A mera irresignação quanto aos seus fundamentos não serve de supedâneo para a oposição de embargos de declaração.

No tocante à forma de cálculo das horas extras, percebe-se que a Embargante pretende o enquadramento do autor na categoria de comissionista puro ou misto. Entretanto, a matéria não constituiu objeto de recurso, sequer suscitado por eventualidade.

O v. acórdão, no tópico referente ao ‘ salário pago ‘por fora’ do contracheque’ , mencionou que a Reclamada registrava, na quase totalidade dos contracheques, um salário fixo somado à uma ajuda de custo’, parcela que não se confunde com comissão (fl. 1014). Logo, não há falar em comissionista puro ou misto. Ademais, tendo a Reclamada negado o pagamento de comissão por fora, pretender o reconhecimento da qualidade de comissionista misto com o fito de obter uma metodologia de cálculo que lhe é mais benéfica, configuraria verdadeiramente um venire contra factum proprium .

Não obstante, ocorreu preclusão quanto à matéria, pois a Reclamada não apresentou qualquer insurgência, sequer por eventualidade, quanto aos termos da sentença no sentido de que ‘ as demais parcelas porventura deferidas na presente sentença deverão ser calculadas levando-se em consideração o salário constante nos contracheques acrescido do salário extrafolha’ (fl. 908).

Além de preclusa a matéria suscitada pela Reclamada, a análise da pretensão de enquadrar o obreiro como comissionista puro ou misto, inclusive quando a defesa sustenta a ausência de pagamento por fora das comissões, importa em evidente extrapolação do efeito devolutivo, pois tratar-se-ia de matéria sequer ventilada pela Reclamada na instância ordinária, em flagrante inovação da defesa em sede recursal.

Por fim, cumpre salientar que o v. acórdão foi suficientemente claro em autorizar os reflexos das horas extras sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória.

Em relação ao prequestionamento requerido, afigura-se o mesmo desnecessário. A uma, porque a matéria em questão foi objeto de análise do acórdão embargado. A duas, porque, conforme já restou assente na jurisprudência pátria, não há necessidade de indicação do preceito legal dito violado no julgado se neste foi adotada tese explícita quanto ao tema.

Nega-se provimento.

2.3. MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO RECLAMANTE

2.3.1. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO

O Reclamante, em seus embargos, sustentou que houve omissão quanto à validade parcial do acordo celebrado em comissão de conciliação prévia, horas extras e reflexos, fixação de jornada e danos morais. Pugnou pelo prequestionamento do artigos , V, X, e , XIII da Constituição da Republica, artigos , IX, XIII, XV, , 70, 73 e 818 da CLT, 333 do CPC, e artigos 186 e 927 do Código Civil.

Sem razão.

No tocante à atribuição de validade parcial ao acordo celebrado em comissão de conciliação prévia, o v. acórdão foi claro em sua fundamentação, asseverando que não foi provado que o Reclamante teria sido compelido ou coagido a firmar a avença.

O v. acórdão expressamente consignou que o fato de a testemunha do Reclamante ter declarado que os obreiros eram conduzidos pela empresa até o local de assinatura da conciliação, não induz, de per si , à conclusão de que havia conluio entre o sindicato e a empresa, ou fraude nos acordos firmados perante a Comissão de Conciliação Prévia.

Outrossim, pelo depoimento da testemunha arrolada pelo próprio autor exsurgiu a informação de que o ajuste não tinha caráter obrigatório, pois outros trabalhadores não aceitaram o acordo oferecido. Também não foi comprovado que algum trabalhador teria sofrido alguma represália em caso de eventual recusa aos termos do acordo proposto, o que inclusive tornou inócua a pretensão quanto ao suposto dano moral.

Com relação às horas extras e reflexos, o v. acórdão deu parcial provimento para condenar a Reclamada no pagamento de horas extras acima da 8ª diária/44ª semanal ao Reclamante, no período entre 11/03/2008 a 16/04/2010, considerando a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória. Ou seja, houve manifestação expressa acerca das horas trabalhadas no período acima delineado.

No que se refere à fixação da jornada de trabalho, como asseverado pelo v. acórdão, foi utilizado como parâmetro as variações de horários informadas pelas testemunhas, bem como a experiência no julgamento de casos semelhantes. Em relação ao prequestionamento requerido, afigura-se o mesmo desnecessário. A uma, porque a matéria em questão foi objeto de análise do acórdão embargado. A duas, porque, conforme já restou assente na jurisprudência pátria, não há necessidade de indicação do preceito legal dito violado no julgado se neste foi adotada tese explícita quanto ao tema.

Destarte, por não haver vício a ser sanado, tampouco necessidade de prequestionamento, os embargos de declaração opostos pelo Reclamante devem ser desprovidos.

Nega-se provimento." (fls. 1.120/1.122 – seq. 2)

Ora, a garantia constitucional preconizada no art. 93, IX, da CF, no sentido de que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, é exigência inerente ao Estado de Direito, sendo instrumento apto a viabilizar o controle das decisões judiciais e a assegurar o exercício do direito de defesa.

Assim, em sendo proferida decisão judicial não fundamentada, na forma do dispositivo constitucional supramencionado e nos termos dos arts. 832 da CLT e 458 do CPC, a mencionada decisão é nula, pois as decisões judiciais não constituem ato autoritário que nasce do arbítrio do julgador, razão pela qual se faz necessária a apropriada fundamentação.

Todavia, na hipótese dos autos, não há falar em negativa da prestação jurisdicional.

Com efeito, o Regional foi de solar clareza ao consignar que restou demonstrado nos autos que a reclamada não apenas detinha meios para fiscalizar a jornada do reclamante, como, de fato, procedia a referida fiscalização .

Registrou, ainda, o Tribunal a quo que a reclamada registrava, na quase totalidade dos contracheques, um salário fixo somado a uma ajuda de custo, parcela que não se confundia com comissão, razão pela qual entendeu, no que se referia à alegação de pagamento de salário "por fora", que restou comprovado o fato constitutivo do direito do reclamante, nos moldes dos arts. 818 CLT e 333, I , do CPC .

Assim, não se divisa a alegada nulidade, pois houve apreciação das questões submetidas a exame, cumprindo registrar que a decisão desfavorável à parte que recorre não equivale à decisão não fundamentada nem à ausência de prestação jurisdicional.

Nesse contexto, embora o Regional tenha resolvido a controvérsia em sentido contrário aos interesses da ora recorrente, ou melhor, o fato de o Tribunal a quo rejeitar os embargos declaratórios, nos aspectos ora controvertidos, não equivale à configuração da mencionada negativa, mormente na hipótese dos autos, em que o inconformismo da reclamada, nos embargos de declaração, dizia respeito à solução dada ao litígio, ficando intacta, portanto, a literalidade dos arts. 832 da CLT, 458 do CPC e 93, IX, da CF.

Pelo exposto, não conheço do recurso de revista pela preliminar em liça.

2. CONTRADITA DA TESTEMUNHA

O Regional, no que interessa, concluiu, in verbis :

"Salienta-se que a alegação da empresa quanto ao valor probante dos depoimentos acima transcritos não pode ser levada em consideração, uma vez que se suspeita fosse a testemunha que ajuizou ação contra a empresa, exercendo seu legítimo direito de ação, com mais razão ainda o seria a testemunha que ainda continua exercendo sua funções como empregada da Reclamada." (fl. 1.072 - seq. nº 2)

À referida decisão, a reclamada, p autada em violação dos arts. 405, § 3º, IV, e , LIV e LV, da CF, em contrariedade à Súmula nº 357 do TST e em divergência jurisprudencial, interpõe o presente recurso de revista, sustentando que as testemunhas têm interesse na causa, pois ajuizaram reclamatórias trabalhistas com idêntico objeto (fls. 1.130/1.135 e 1.161 - seq. nº 2) .

Verifica-se que o Tribunal a quo decidiu a controvérsia em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula nº 357, segundo a qual "n ão torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador".

Nesse contexto, estando a decisão recorrida em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada na diretriz do verbete sumulado supramencionado, descabe cogitar de violação de dispositivos legais e constitucionais, de contrariedade sumular ou de divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, que é a uniformização da jurisprudência, incidindo como obstáculo à revisão pretendida a diretriz da Súmula nº 333 do TST e dos §§ 4º e do art. 896 da CLT.

Pelo exposto, não conheço do recurso de revista, no particular.

3. IGUALDADE DE TRATAMENTO DAS PARTES

A reclamada interpõe o presente recurso de revista, sustentando que a decisão recorrida não se pautou em nenhum critério de razoabilidade, bem como que somente valorou a prova produzida pelo reclamante (fls. 1.135/1.136 - seq. nº 2).

T em-se por não fundamentado o recurso, no particular, porquanto a recorrente não acostou nas razões da revista nenhuma divergência jurisprudencial nem alegou eventual violação de dispositivo constitucional ou infraconstitucional, à luz do art. 896 da CLT.

Pelo exposto, não conheço do recurso de revista, no aspecto.

4 . CERCEAMENTO DE DEFESA

A reclamada, p autada em violação do art. , LV, da CF, interpõe o presente recurso de revista, sustentando que lhe foi cerceado seu direito de defesa, tendo em vista que o depoimento das suas testemunhas foi desprezado, somente tendo sido valorado o depoimento das testemunhas apresentadas pelo reclamante (fls. 1.136/1.137 - seq. nº 2).

Não se divisa ofensa ao art. , LV, da CF nem mesmo o alegado cerceamento de defesa, mormente porque descabidas as alegações da recorrente no sentido de que o depoimento das suas testemunhas foi totalmente desprezado.

Com efeito, do que se depreende dos autos , a instância ordinária sopesou o depoimento das testemunhas de ambos os litigantes, para chegar à conclusão de procedência parcial da pretensão do reclamante.

Cumpre aqui registrar, a título de exemplo, que , enquanto o recorrido alegou que laborava de "segunda a domingo, com média de uma folga mensal, de 06h às 23/24h, com apenas 20min de intervalo intrajornada", a conclusão do Regional foi no sentido de que a referida jornada, na verdade, ocorrida "de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com 2h de intervalo intrajornada" .

Assim, acrescidos aos termos do art. 765 da CLT , o qual estabelece que o julgador possui ampla liberdade na condução do processo e tem o dever de velar pela rápida solução da causa, bem como do art. 131 do CPC, cuja disciplina segue no sentido de que o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, devendo indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento, tem-se pela total observância do comando constitucional reputado ofendido.

Pelo exposto, não conheço do recurso de revista, no particular.

5. HORAS EXTRAS

O Regional, no que interessa, deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamante "p ara condenar a Reclamada no pagamento de horas extras acima da 8ª diária/44ª semanal ao Reclamante, no período entre 11/03/2008 a 16/04/2010, considerando a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com 2h de intervalo intrajornada, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória" , in verbis :

"2.3.1. HORAS EXTRAS. MOTORISTA CARRETEIRO. EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 62, I DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO

Postula o Reclamante a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido de condenação da Reclamada no pagamento de horas extras, alegando que a empresa possuía várias maneiras de controlar a jornada de trabalho do Reclamante, tais como, estipulação de rotas de trabalho, rastreadores, tacógrafos, entregas de mercadorias em locais pré-determinados e fichas de viagens.

Sustenta que ficou comprovado pelos depoimentos testemunhais que havia total possibilidade de fiscalização da jornada do obreiro, não podendo ser aplicada, no caso concreto, a exceção prevista no art. 62, I da CLT.

Pois bem.

O acordo celebrado pelas partes junto à Comissão de Conciliação Prévia (fls. 294-295) concedeu ‘ ampla, irrestrita, e geral quitação quanto as rubricas relativas a horas extras trabalhadas até a presente data e seus reflexos sobre férias e terço constitucional, 13º salário, FGTS e multa de 40%’ .

Dessa forma, de acordo com a fundamentação exposta no tópico 2.2.1, considerou-se válido o acordo firmado perante àquela Comissão quanto às horas extras prestadas até a data de sua realização (11/03/2008), não havendo falar em qualquer condenação a tal título nesse período.

Conforme peça de ingresso, o Reclamante foi admitido em 01/06/2006, na função de motorista carreteiro, com salário composto por uma parte fixa e outra de comissões, o que totalizava em uma média mensal de R$ 2.568,00 (dois mil e quinhentos e sessenta e oito reais). Foi dispensado sem justa causa em 16/04/2010.

Assim, cabe analisar a existência das horas extras alegadas de 11/03/2008 a 16/04/2010.

O obreiro alegou que trabalhava de segunda a domingo, com média de uma folga mensal, de 06h às 23/24h, com apenas 20 minutos de intervalo intrajornada, tendo a Reclamada sempre controlado sua jornada de trabalho, determinando rotas e horários a serem cumpridos.

Pretendeu a condenação da Reclamada no pagamento de horas extras e reflexos nas demais parcelas trabalhistas.

A Reclamada, por sua vez, defendeu que o Reclamante era motorista carreteiro e, portanto, enquadrava-se na disposição legal contida no art. 62, I da CLT.

A Origem, entendendo que o obreiro não conseguiu comprovar que à Reclamada era possível fiscalizar o seu horário de trabalho externo, indeferiu o pleito.

À análise.

Inicialmente, esclarece-se que o art. 62, da CLT, prevê exceção ao Capítulo II, da CLT, o qual concentra um conjunto de normas que confere proteção ao trabalhador ao prescrever a limitação da jornada.

Logo, por se tratar de exceção, deve sofrer tal dispositivo interpretação restritiva.

O artigo 62, I, da CLT dispõe o seguinte:

‘Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

[...].’

O inciso I do art. 62 da CLT combina dois fatores para o enquadramento do empregado nessa exceção, quais sejam, atividade externa e a incompatibilidade de fiscalização do horário de trabalho.

Na condição de motorista carreteiro, o Reclamante desenvolvia atividade externa, fato incontroverso nos autos.

No entanto, quanto ao segundo fator, restou demonstrado que a reclamada exercia a fiscalização do horário de trabalho.

Não é o trabalho externo ou a ausência de controle de jornada que, por si só, inviabilizam o deferimento de horas extras. Na verdade, o labor externo com ou sem controle de jornada é irrelevante para averiguar se dado empregado faz jus às horas suplementares ou não. O que realmente importa e é preciso perquirir é se a atividade externa realizada pelo obreiro é incompatível com a fixação de horário, ou melhor, se há impossibilidade de o empregador, por qualquer meio, controlar diretamente ou indiretamente a jornada de trabalho.

Na verdade, o fato é que a regra do art. 62, I, da CLT, guarda cada vez menos aplicação nos dias atuais, face aos avanços da tecnologia. O referido preceito traz uma norma cuja eficácia ou efetividade social tende à extinção. Isso porque, durante a prestação de serviços, basta o empregado estar munido de tacógrafos, rádios, telefones celulares, laptops, pagers, walk talks, aparelhos GPS, entre outros equipamentos, para afastar a sua aplicação.

E a fiscalização promovida pela Reclamada, quanto à jornada do Reclamante, restou patente nos autos, em especial pelo depoimento da testemunha arrolada pelo autor.

O depoimento da testemunha arrolada pelo autor (fl. 901) foi firme ao afirmar a existência de controle constante da jornada de trabalho dos motoristas pela empresa pelo sistema de rastreamento:

‘Que a cobrança da jornada era através de rastreador, já que o mesmo dizia exatamente quando tinham que começar o trabalho; que o rastreador só mandava começar e não parar; (...); que todas as paradas eram monitoradas pela empresa; que havia programação para a descarga; que a reclamada também controlava a chegada das cargas; (...); que é o cliente ou a reclamada quem contrata o rastreamento;’

Ademais, cumpre salientar que o depoimento da testemunha arrolada pelo autor é corroborada pela realidade tecnológica que se reveste o transporte rodoviário de cargas.

Se hoje existem quadrilhas que com pouco esforço conseguem rastrear com precisão, o que dizer do transportador, que, para defender seu patrimônio e incrementar sua atividade econômica, tem que se revestir de todos os meios tecnológicos necessários para maximizar seu controle de frota.

Saliente-se que um caminhão de aproximadamente 27 toneladas tem um custo no mercado de quase R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), conforme pode ser observado facilmente pela tabela FIPE. O que pensar então dos investimentos primários como carroceria, pneu, combustível, dentre outros.

E mais, não é nada razoável uma empresa, com um capital social de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), deixar seus caminhões e cargas transportadas à própria sorte, sem controle algum, ou melhor, deixar tal ônus somente para o remetente da carga.

O fato de o cliente contratar um seguro ou rastreamento não significa que o transportador não terá qualquer diligência no transporte. Do contrário, fatalmente perderá seu espaço no mercado, além do próprio patrimônio.

Nesta diligência se insere o monitoramento da localização do caminhão a cada instante, e, por conseguinte, a intensa vigilância em cada parada e deslocamento.

O depoimento da testemunha arrolada pelo autor não traz novidade no que diz respeito ao monitoramento que os motoristas estão sujeitos, mas evidencia uma consequência inerente ao negócio desenvovido (sic) pela Reclamada.

Assim, considerando que restou demonstrada a possibilidade de controle de jornada pela empresa no caso em apreço, conclui-se que o Reclamante não se encontrava enquadrado na exceção do art. 62, I da CLT, devendo a Reclamada adimplir as horas extras laboradas.

Quanto à jornada de trabalho, o depoimento da 1ª testemunha arrolada pela Reclamada é frágil, uma vez que não era motorista, mas Gerente de Filial, conforme se observa à fl. 97v da carta precatória acostada ao 4º volume dos autos.

Já a 2ª testemunha arrolada pela Reclamada, ao relatar ‘ que dirigia no máximo 8 horas por dia’ e com ‘ mais ou menos 2 horas de almoço’ e que ‘ tinha 5 dias de folga’ , além de indicar uma jornada de trabalho até certo ponto invejável pela quase totalidade dos setores produtivos, somente demonstrou que seu depoimento não merece qualquer crédito.

A testemunha arrolada pelo Reclamante, por sua vez, sustentou que ‘ trabalhava das 04h às 22h; que às vezes só fazia um intervalo para lanche; que trabalhava sábado, domingo e feriado; que sua folga era em torno de 1 vez por mês’ (fl. 901).

Evidente que a jornada supramencionada excedeu limites, inclusive em aspectos biológicos, especialmente se forem considerados os diversos processos com semelhante matéria movidos contra a Reclamada.

Não obstante, entende-se não ser razoável aquela jornada apontada na inicial, qual seja, de segunda a domingo, com média de uma folga mensal, de 06h às 23/24h, com apenas 20min de intervalo intrajornada, por demais elastecida.

Assim, considerando a experiência deste Relator no julgamento de processos semelhantes ao presente e a variação de horários informada pelas testemunhas, fixa-se como jornada de trabalho do Reclamante a seguinte: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com 2h de intervalo intrajornada, devendo a Reclamada adimplir as horas extras que ultrapassarem a 8ª diária/44ª semanal, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, RSR, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória.

Ressalta-se que as horas extras somente são devidas entre 11.03.2008 (data da assinatura do acordo perante a Comissão de Conciliação Prévia) e 16.04.2010 (data da dispensa do obreiro).

Dá-se parcial provimento para condenar a Reclamada no pagamento de horas extras acima da 8ª diária/44ª semanal ao Reclamante, no período entre 11/03/2008 a 16/04/2010, considerando a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com 2h de intervalo intrajornada, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória." (fls. 1.073/1.078 - seq. 2)

Opostos embargos de declaração pelos litigantes, foram rejeitados pelo Tribunal a quo , no particular, in verbis :

"2.2.2. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO

Aduziu a Reclamada que o v. acórdão foi omisso em questões referentes à matéria ‘Horas extras. Motorista Carreteiro. Exceção prevista no art. 62, I da CLT. Não configuração’; forma de cálculo das horas extras; e reflexo das horas extras. Pugnou pelo prequestionamento do art. , II da Constituição da Republica, artigos 818 da CLT e 333 do CPC, princípios da ampla defesa, contraditório e verdade real e Súmulas nºs 297 e 340 do Tribunal Superior do Trabalho.

Sem razão.

Ab initio, é importante ressaltar que o julgador, ao apreciar a lide, não está obrigado a refutar um a um os artigos de lei, súmulas ou teses jurídicas suscitadas pelas partes, estando, sim, compelido a fundamentar sua decisão, enfrentando os pontos relevantes e pertinentes à resolução da controvérsia, o que restou devidamente cumprido, no caso em tela, nos termos dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal e 832, da CLT.

No tocante às horas extras, o v. acórdão foi claro ao asseverar que a Reclamada não apenas detinha meios como havia a fiscalização quanto à jornada do Reclamante, em especial pelo depoimento da testemunha arrolada pelo autor á fl. 901.

O v. acórdão também apresentou a motivação da convicção pela fragilidade de outras provas produzidas nos autos, como no caso do depoimento da 2ª testemunha arrolada pela Reclamada. A mera irresignação quanto aos seus fundamentos não serve de supedâneo para a oposição de embargos de declaração.

No tocante à forma de cálculo das horas extras, percebe-se que a Embargante pretende o enquadramento do autor na categoria de comissionista puro ou misto. Entretanto, a matéria não constituiu objeto de recurso, sequer suscitado por eventualidade.

O v. acórdão, no tópico referente ao ‘ salário pago ‘por fora’ do contracheque’ , mencionou que a Reclamada registrava, na quase totalidade dos contracheques, um salário fixo somado à uma ajuda de custo’, parcela que não se confunde com comissão (fl. 1014). Logo, não há falar em comissionista puro ou misto. Ademais, tendo a Reclamada negado o pagamento de comissão por fora, pretender o reconhecimento da qualidade de comissionista misto com o fito de obter uma metodologia de cálculo que lhe é mais benéfica, configuraria verdadeiramente um venire contra factum proprium .

Não obstante, ocorreu preclusão quanto à matéria, pois a Reclamada não apresentou qualquer insurgência, sequer por eventualidade, quanto aos termos da sentença no sentido de que ‘ as demais parcelas porventura deferidas na presente sentença deverão ser calculadas levando-se em consideração o salário constante nos contracheques acrescido do salário extrafolha’ (fl. 908).

Além de preclusa a matéria suscitada pela Reclamada, a análise da pretensão de enquadrar o obreiro como comissionista puro ou misto, inclusive quando a defesa sustenta a ausência de pagamento por fora das comissões, importa em evidente extrapolação do efeito devolutivo, pois tratar-se-ia de matéria sequer ventilada pela Reclamada na instância ordinária, em flagrante inovação da defesa em sede recursal.

Por fim, cumpre salientar que o v. acórdão foi suficientemente claro em autorizar os reflexos das horas extras sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória.

Em relação ao prequestionamento requerido, afigura-se o mesmo desnecessário. A uma, porque a matéria em questão foi objeto de análise do acórdão embargado. A duas, porque, conforme já restou assente na jurisprudência pátria, não há necessidade de indicação do preceito legal dito violado no julgado se neste foi adotada tese explícita quanto ao tema.

Nega-se provimento.

2.3. MÉRITO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS PELO RECLAMANTE

2.3.1. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO. NÃO CONFIGURAÇÃO

O Reclamante, em seus embargos, sustentou que houve omissão quanto à validade parcial do acordo celebrado em comissão de conciliação prévia, horas extras e reflexos, fixação de jornada e danos morais. Pugnou pelo prequestionamento do artigos , V, X, e , XIII da Constituição da Republica, artigos , IX, XIII, XV, , 70, 73 e 818 da CLT, 333 do CPC, e artigos 186 e 927 do Código Civil.

Sem razão.

No tocante à atribuição de validade parcial ao acordo celebrado em comissão de conciliação prévia, o v. acórdão foi claro em sua fundamentação, asseverando que não foi provado que o Reclamante teria sido compelido ou coagido a firmar a avença.

O v. acórdão expressamente consignou que o fato de a testemunha do Reclamante ter declarado que os obreiros eram conduzidos pela empresa até o local de assinatura da conciliação, não induz, de per si , à conclusão de que havia conluio entre o sindicato e a empresa, ou fraude nos acordos firmados perante a Comissão de Conciliação Prévia.

Outrossim, pelo depoimento da testemunha arrolada pelo próprio autor exsurgiu a informação de que o ajuste não tinha caráter obrigatório, pois outros trabalhadores não aceitaram o acordo oferecido. Também não foi comprovado que algum trabalhador teria sofrido alguma represália em caso de eventual recusa aos termos do acordo proposto, o que inclusive tornou inócua a pretensão quanto ao suposto dano moral.

Com relação às horas extras e reflexos, o v. acórdão deu parcial provimento para condenar a Reclamada no pagamento de horas extras acima da 8ª diária/44ª semanal ao Reclamante, no período entre 11/03/2008 a 16/04/2010, considerando a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória. Ou seja, houve manifestação expressa acerca das horas trabalhadas no período acima delineado.

No que se refere à fixação da jornada de trabalho, como asseverado pelo v. acórdão, foi utilizado como parâmetro as variações de horários informadas pelas testemunhas, bem como a experiência no julgamento de casos semelhantes. Em relação ao prequestionamento requerido, afigura-se o mesmo desnecessário. A uma, porque a matéria em questão foi objeto de análise do acórdão embargado. A duas, porque, conforme já restou assente na jurisprudência pátria, não há necessidade de indicação do preceito legal dito violado no julgado se neste foi adotada tese explícita quanto ao tema.

Destarte, por não haver vício a ser sanado, tampouco necessidade de prequestionamento, os embargos de declaração opostos pelo Reclamante devem ser desprovidos.

Nega-se provimento." (fls. 1.120/1.122 – seq. nº 2)

À referida decisão, a reclamada, p autada em violação dos arts. 61, I, da CLT, 7º, XXVI, e 8º, III e VI, da CF e em divergência jurisprudencial, interpõe o presente recurso de revista, sustentando que é incontroverso o enquadramento do reclamante como trabalhador externo, tendo em vista que viajava na condição de motorista para localidades distantes da sede da empresa, razão pela qual as horas extras deferidas devem se extirpadas da condenação (fls. 1.137/1.155 - seq. nº 2).

Como se observa, o Regional entendeu que "restou demonstrado que a reclamada exercia a fiscalização do horário de trabalho" , que "a fiscalização promovida pela Reclamada, quanto à jornada do Reclamante, restou patente nos autos, em especial pelo depoimento da testemunha arrolada pelo autor" , a qual "foi firme ao afirmar a existência de controle constante da jornada de trabalho dos motoristas pela empresa pelo sistema de rastreamento" , razão pela qual "considerando que restou demonstrada a possibilidade de controle de jornada pela empresa no caso em apreço, conclui-se que o Reclamante não se encontrava enquadrado na exceção do art. 62, I da CLT, devendo a Reclamada adimplir as horas extras laboradas" .

Dentro desse contexto, não se divisa ofensa aos comandos legais e constitucionais elencados , tendo em vista o entendimento desta Corte Superior no sentido de que o uso de rastreamento via satélite pelo empregador evidencia a possibilidade de controle de jornada, já que é possível saber a localização do veículo, se ele está em movimento, o tempo em que ficou parado e a velocidade em que trafega, sendo, inaplicável, assim, o disposto no art. 62, I, da CLT.

Nesse sentido, os seguintes precedentes oriundos de todas as Turmas do TST, in verbis :

"(...). HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE JORNADA. O fato de o empregado prestar serviços externos, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no artigo 62, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho. Relevante, para tanto, é a incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho - o que não se verifica no caso dos autos, em que registrado, pela Corte de origem, a possibilidade de controle indireto da jornada, mediante utilização de planilhas de controle de horário, aliado ao sistema de rastreamento via satélite. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)."(TST- Ag-AIRR-XXXXX-35.2010.5.18.0005, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT de 22/8/2014)

"(...). HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. UTILIZAÇÃO DE TACÓGRAFO E DE RASTREADOR COMO MEIOS DE FISCALIZAÇÃO DA JORNADA. Nos termos do artigo 62, inciso I, da CLT, os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Dessa forma, o fato de o trabalhador prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no inciso I do artigo 62 da CLT, visto que é relevante a comprovação de que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho. No caso, o Regional de origem, soberano na apreciação das provas produzidas nos autos, concluiu que o reclamante foi contratado pela reclamada para exercer a função de motorista de caminhão, utilizando-se de veículo que possuía tacógrafo e era monitorado por rastreador. Quanto ao rastreador, entendeu que, ‘mesmo que se entenda que a finalidade principal do rastreamento seja a segurança da carga, tal instrumento possibilita o efetivo monitoramento dos horários de trabalho do motorista’. Assim, o Regional, ao adotar a tese de que a atividade exercida pelo reclamante, motorista de caminhão, era compatível com a fixação de horário de trabalho, em razão da utilização de tacógrafo e de rastreador, deu a exata subsunção da descrição dos fatos narrados ao conceito contido no artigo 62, inciso I, da CLT, bem como na Orientação Jurisprudencial nº 332 da SBDI-1 do TST. Isso porque se verifica, do acórdão regional, que, em razão da utilização do tacógrafo somada ao rastreamento do caminhão, a jornada do autor poderia ser monitorada, o que atrai a exceção contida na Orientação Jurisprudencial nº 332 da SBDI-1, no sentido de que ‘o tacógrafo, por si só , sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa’. A reunião de outros elementos fáticos, os quais poderiam revelar que vigorava uma condição indireta de controle da jornada de trabalho do autor e possibilitaria a apuração da existência de labor além do horário de trabalho ajustado, ficou configurada no caso. Conclui-se, portanto, que o Tribunal Regional, ao deixar de enquadrar o autor na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT, não incorreu em violação desse dispositivo de lei. Recurso de revista não conhecido. (...)." (TST- RR-XXXXX-85.2011.5.04.0802, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT de 22/11/2013)

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. MOTORISTA DE CAMINHÃO. RASTREAMENTO POR SATÉLITE. Recurso de revista calcado em violação literal de dispositivos de lei e divergência jurisprudencial. 1. O rastreamento por satélite de caminhões, como é de conhecimento de todos, é feito por um aparelho que capta sinais dos satélites via GPS e que também comanda sensores embutidos, tais como checagem das portas, da velocidade dos motores, etc. Ademais, as transmissões são feitas via satélite, rádio ou celular, para as bases operacionais, informando por onde o caminhão está passando, o horário e se está correndo conforme o esperado, ou seja, de acordo com as planilhas e/ou roteiros previamente determinados. Tanto é assim, que se o caminhão sair da rota determinada e/ou motorista enviar sinal de pânico, é cediço que os monitores entram em contato com o motorista e acionam os dispositivos de segurança (corte de combustível, travamento de portas, sirenes, contato com a polícia). 2. A Orientação Jurisprudencial nº 332 da SBDI-1 do TST dispõe que ‘O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa’. 3. Na presente hipótese, o e. Tribunal Regional assentou a existência de roteiros previamente determinados e de monitoramento por satélite. 4. Nesse contexto, merece reforma o v. acórdão recorrido, uma vez que a reunião dos elementos é suficiente para caracterizar o controle de jornada ensejador das horas extras postuladas, conforme entendimento majoritário deste c. Tribunal. Precedentes. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido." (TST- RR-XXXXX-75.2011.5.24.0002, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT de 1º/2/2013)

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. MOTORISTA DE CAMINHÃO. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. 1. A inserção do empregado nas disposições do art. 62, I, da CLT exige a comprovação de absoluta impossibilidade de controle direto ou indireto da jornada de trabalho realizada externamente. 2. O rastreamento via satélite, diferentemente do tacógrafo, viabiliza o controle da jornada de trabalho do empregado motorista, porquanto se realiza por meio de aparelho que capta sinais de GPS e permite a transmissão de dados, como a localização exata do veículo, o tempo no qual ficou parado e a velocidade em que trafega. Precedentes. 3. Agravo de instrumento do Reclamante provido. Recurso de revista do Reclamante de que se conhece e a que se dá provimento."(TST- RR-XXXXX-44.2008.5.02.0202, Rel. Min. João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT de 22/11/2013)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMISSIBILIDADE. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. Tendo o agravante logrado êxito na demonstração de divergência jurisprudencial, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para melhor análise da matéria em sede de recurso de revista. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. Estando demonstrado nos autos que a empresa dispunha de mecanismos de controle da jornada do Reclamante (sistema de rastreamento do veículo e relatórios de viagem), não há como, ante o quadro fático delineado pelo Regional, afastar a conclusão de que o reclamante sofria controle sobre sua jornada de trabalho. Precedentes Recurso de revista conhecido e provido." (TST- RR-XXXXX-46.2008.5.24.0005, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT de 19/4/2011)

"(...). HORAS EXTRAORDINÁRIAS. MOTORISTA CARRETEIRO. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO E SISTEMA DE RASTREAMENTO VIA SATÉLITE. O art. 2º, V, da Lei nº 12.619/2011, que dispõe sobre o exercício da profissão de motorista profissional, c/c o art. , parágrafo único, da CLT, com redação conferida pela Lei nº 12.551/2011, evidenciam a possibilidade de controle de jornada por meio de mecanismos tecnológicos idôneos instalados no veículo. No caso, de acordo com o eg. Tribunal Regional, a reclamada poderia fixar a jornada do reclamante, motorista carreteiro, não só por meio de tacógrafo, mas, também, por sistema de rastreamento. Assim, considerando que o art. 62, I, da CLT é destinado aos empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, inviável o enquadramento do autor nesse dispositivo. Recurso de revista conhecido e desprovido." (TST- RR- XXXXX-76.2009.5.17.0009, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT de 7/2/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE INDIRETO DE HORÁRIO. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta ao artigo 62, I, da CLT. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. A exceção prevista no artigo 62, I, da CLT não depende apenas do exercício de trabalho externo, mas também da impossibilidade de controle de horário pelo empregador. No caso, o acórdão regional registrou a existência de tacógrafo e sistema de rastreador via satélite. Indubitável, portanto, que o empregador exercia o controle indireto sobre os horários cumpridos pelo empregado. Somente quando se revelar inteiramente impossível o controle, estará afastado o direito ao pagamento de horas extraordinárias, em razão da liberdade de dispor do seu próprio tempo, a exemplo do que ocorre, mesmo nesses casos, com o intervalo para refeição, cujo gozo é presumido, diante da autorização legal para dispensa do registro. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento."(TST- RR-XXXXX-49.2011.5.04.0601, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT de 6/6/2014)

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. MOTORISTA. CARRETEIRO. RASTREAMENTO DO VEÍCULO. A mera prestação de serviços de forma externa pelo empregado não enseja seu enquadramento na exceção do artigo 62, inciso I, da CLT, pois somente a incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida e a fixação e fiscalização do horário de trabalho é que o enquadra na exceção do referido dispositivo. No caso, o controle da jornada do Reclamante era plenamente possível. Extrai-se do acórdão regional que o caminhão por ele conduzido possuía sistema de rastreamento via satélite. Precedentes. (...)." (TST- RR-XXXXX-67.2010.5.17.0003, Rel. Des. Conv. João Pedro Silvestrin, 8ª Turma, DEJT de 25/4/2014)

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. RASTREAMENTO VIA SATÉLITE. Esta Corte tem decidido que mesmo o uso exclusivo de rastreamento via satélite pelo empregador evidencia a possibilidade de controle de jornada, já que é possível saber a localização do veículo, se ele está em movimento, o tempo em que ficou parado e a velocidade em que trafega. Assim, conclui-se pela inaplicabilidade do artigo 62, I, da CLT. Recurso de revista conhecido e não provido."(TST- RR-XXXXX-83.2012.5.15.0055, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT de 8/8/2014)

Por outro lado , verifica-se que o aresto transcrito às fls. 1.138/1.139 (seq. nº 2), para o embate de teses, é oriundo de Turma do TST, hipótese não albergada pelo art. 896 da CLT.

Por sua vez, os paradigmas constantes das fls. 1.144 a 1.155 são procedentes de Varas do Trabalho, hipótese, igualmente, não albergada pelo comando consolidado supramencionado.

Por fim, os demais arestos acostados nas razões da revista (fls. 1.142, 1.143 e 1.144 – seq. nº 2), com exceção do quarto transcrito à fl. 1.143 (seq. nº 2), nada mencionam acerca da utilização de rastreador de veículo.

Já o paradigma supramencionado é silente acerca da hipótese dos autos, em que a prova testemunhal demonstrou o efeito controle da jornada de trabalho dos motoristas pelo sistema de rastreamento, já que informava quando o trabalho deveria começar, bem como que todas as paradas eram monitoradas pela empresa, havia programação para a descarga e era o cliente ou a reclamada quem contratava o rastreamento.

Inespecíficos, pois, à luz da Súmula nº 296, I, do TST.

Pelo exposto, não conheço do recurso de revista, no aspecto.

6. SALÁRIO PAGO "POR FORA"

O Regional, no que interessa, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamada, no tocante ao tema correlato ao salário pago "por fora", in verbis :

"2.2. SÁLÁRIO PAGO ‘POR FORA’ DO CONTRACHEQUE

Pretende a Reclamada a reforma da sentença· que julgou parcialmente procedente o pedido· do Reclamante, condenando a empresa rio pagamento dos reflexos do salário percebido ‘por fora’ do contracheque nas demais verbas trabalhistas e retificação da CTPS do obreiro para constar da referida remuneração.

Alega que jamais houve pagamento ‘por fora’ do contracheque, e que ficou provado nos autos que não havia percepção de comissões, impugnando, ainda, o valor deferido a tal título.

Aduz, por fim, que o depoimento testemunhal colhido nos autos deve ser analisado com ressalva, pois a testemunha tem interesse no resultado da ação, já que possui processo idêntico ajuizado em face da empresa.

Pois bem.

Conforme peça de ingresso, o Reclamante foi admitido em 01/06/2006,·na função de motorista carreteiro, com salário composto por uma parte fixa e outra de comissões, o que totalizava em uma média mensal de R$ 2.568,00 (dois mil e quinhentos e sessenta e oito reais). Foi dispensado sem justa causa em 16/04/2010.

Alegou que, as comissões eram recebidas ‘por fora’ do contracheque, e que poderiam chegar até 7,4% sobre o valor dos fretes, o que resultava em uma média de R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais).

Pretendeu a condenação da Reclamada na retificação de sua CTPS, para constar o referido valor e ainda o pagamento dos reflexos da integração nas demais parcelas trabalhistas.

A Reclamada, em contestação, defendeu, em suma, que jamais pagou comissões ‘por fora’ do contracheque.

A Origem, apoiada nas provas produzidas nos autos, julgou parcialmente procedente o pedido formulado pelo Reclamante de ver anotado o salário ‘por fora’ em sua CTPS, entendendo que a média das comissões recebidas pelo autor era de R$ 1.000,00 (mil reais), condenando a Reclamada no pagamento dos reflexos de tal parcela no 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS.

A sentença não merece reparos, nesse aspecto.

É possível observar que na quase totalidade do contrato de trabalho a Reclamada registrou nos contracheques um salário fixo somado à uma ajuda de custo. Entretanto, nos meses de agosto a novembro/2009 e janeiro/2010 a abril/2010, embora consignado o salário do autor no montante de R$ 986,86, ficou constando nos contracheques apenas as comissões (fls. 309-312).

A 2ª testemunha arrolada pela Reclamada, que faz parte de seu quadro de empregados, aduziu ‘ que nunca recebeu comissão por fora, mas recebia ajuda de custo, que era depositado na conta’ (fl. 902).

A 1ª testemunha arrolada pela Reclamada, ouvida por carta precatória (fl. 97 da carta), que não era motorista, mas gerente de filial, assim dispôs em seu depoimento:

‘Que até maio de 2009, os Motoristas recebiam apenas um salário fixo, a partir de junho de 2009 passaram a receber somente por comissões e mais uma ajuda de custo; (...); que acredita que recebendo por comissões, o motorista tirava mensalmente em tomo de R$ 2.000,00;’

Até abril/2009 não há um contracheque registrando o pagamento apenas de salário fixo. E não há qualquer contracheque indicando o pagamento de comissões mais ajuda de custo.

Ora, ou a testemunha não possuía conhecimento acerca da remuneração do motorista, ou efetivamente algo era pago por fora dos contracheques, seja a comissão, seja a ajuda de custo.

Logo, reputa-se de maior credibilidade o depoimento da testemunha arrolada pelo autor, assente ao asseverar que recebia comissões por fora dos contracheques, que variavam de R$ 1.000,00 a R$ 1.500,00 por, mês (fl. 901):

‘Que recebia comissão por fora, que variava de R$ 1.000,00·a R$ 1.500,00 por mês.’

Além de comprovado o fato constitutivo do direito do autor, nos moldes do art. 818 CLT c/c art. 333, I do CPC, razoável o valor mensal de R$1.000,00 (mil reais) fixado pela Origem.

Salienta-se que a alegação da empresa quanto ao valor probante dos depoimentos acima transcritos não pode ser levada em consideração, uma vez que se suspeita fosse a testemunha que ajuizou ação contra a empresa, exercendo seu legítimo direito de ação, com mais razão ainda o seria a testemunha que ainda continua exercendo sua funções como empregada da Reclamada.

Ressalta-se que não há incompatibilidade entre os pedidos de condenação da Reclamada no pagamento de horas extras e salário ‘por fora’, pois o autor; além das comissões pagas pela empresa, recebia salário fixo, o que impede a aplicação do disposto na Orientação Jurisprudencial nº 235 da SDI-1 do TST.

Portanto, correta a sentença que determinou a retificação da CTPS do Reclamante e pagamento dos reflexos do salário recebido ‘por fora’ do contracheque nas demais parcelas trabalhistas.

Nega-se provimento." (fls. 1.070/1.073 - seq. 2)

À referida decisão, a reclamada, p autada em violação dos arts. 818 da CLT e 333 do CPC e em divergência jurisprudencial , interpõe o presente recurso de revista, sustentando que o reconhecimento do pagamento de salário "por fora" requer prova robusta e contundente, ônus do qual o reclamante não se desincumbiu (fls. 1.155/1.164 - seq. nº 2).

Não se divisa ofensa literal aos arts. 818 da CLT e 333 do CPC.

Ora, na sistemática processual vigente, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, no tocante à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo da pretensão autoral ( CLT, art. 818, e CPC, art. 333, I e II).

Ovídio A. Baptista da Silva, in Curso de Processo Civil , vol. I, 3a edição, pág. 290, Fabris Editor, elucida a questão, in verbis :

"Nosso Código de Processo Civil (art. 333) mantém-se fiel ao princípio segundo o qual o ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O ônus a prova é uma consequência do ônus de afirmar (MOACYR AMARAL SANTOS, Comentário ao Código de Processo Civil, § 18). O autor só poderá dar consistência objetiva à sua pretensão em juízo fazendo afirmações sobre a existência ou inexistência de fatos e a pertinência deles como elementos constitutivos do direito cujo reconhecimento o mesmo pretenda. De igual modo o réu se, ao defender-se, tiver necessidade de fazer afirmações em sentido contrário. Em determinadas circunstâncias, poderá o réu limitar-se a negar os fatos afirmados contra si pelo autor e esperar que este tente demonstrar sua veracidade. Se o réu, limitar-se a simples negativa, sem afirmar, por sua vez, a existência de outros fatos que possam elidir as consequências pretendidas pelo autor, nenhum ônus de prova lhe caberá; se, no entanto, também ele afirmar fatos tendentes a invalidar os fatos alegados por seu adversário, então incumbir-lhe-á o ônus de prová-los."

In casu, consoante registrou o Tribunal a quo , o reclamante logrou comprovar nos autos o efetivo pagamento "por fora", ou seja, o agravado se desincumbiu do ônus de provar as suas alegações, razão da imaculabilidade dos comandos legais supramencionados.

Dentro desse contexto, tem-se que os arestos transcritos à fl. 1.160 e o último acostado à fl. 1.163 (seq. nº 2), para o embate de teses, ao consignarem que compete ao trabalhador o ônus de comprovar a configuração de pagamento "por fora", revelam-se, na verdade, convergentes com a decisão recorrida, já que , na hipótese dos autos, conforme já mencionado, o reclamante se desincumbiu deste ônus .

Por sua vez, o terceiro paradigma constante da fl. 1.163 (seq. nº 2) trata de premissa fática alheia aos presentes autos, qual seja a de documentos apócrifos e produzidos unilateralmente.

Logo, emerge como obstáculo à revisão pretendida, o óbice da Súmula nº 296, I, desta Corte Superior.

Por fim, observa-se que o primeiro e o segundo arestos transcritos à fl. 1.163 (seq. nº 2), deixam de observar a diretriz da Súmula nº 337 desta Corte Superior, na medida em que não foi indicada nenhuma fonte ou repositório em que publicados.

Pelo exposto, não conheço do recurso de revista, no particular.

7. INTERVALO INTRAJORNADA

O Regional, no que interessa, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para condenar a reclamada ao pagamento de uma hora extra diária alusiva ao intervalo intrajornada não concedido, in verbis :

"2.3.2. INTERVALO INTRAJORNADA

Pretende o Reclamante a reforma da sentença que indeferiu seu pedido de condenação da Reclamada no pagamento da redução do intervalo intrajornada como extra.

A Colenda 1ª Turma, vencido este Relator, deu provimento ao apelo, no particular, adotando, para decidir, os fundamentos apresentados pelo. Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, no seguinte sentido:

‘Insurge-se o reclamante contra o indeferimento do pleito de horas extras decorrentes da não concessão do intervalo intrajornada.

Com razão.

Entendo que norma coletiva que autoriza a redução do intervalo intrajornada é inválida, pois transige direito irrenunciável do trabalhador, já que a inobservância desses intervalos, consagrados pela OIT em inúmeras recomendações, é potencialmente causadora de danos à saúde do trabalhador.

Assim, caminho na linha do entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 342 da SBDI-1 do C. TST, in verbis:

É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. , XXII, da CF/1988), intenso à negociação coletiva:

Com efeito, não pode o empregado permanecer sem qualquer repouso intrajornada ou tê-lo reduzido, porquanto o art. 71 da CLT é norma de ordem pública, que, diversamente do que ocorre com a jornada de trabalho, não pode ser flexibilizada por norma convencional.

A intenção do legislador foi a de preservar a saúde do trabalhador, permitindo-lhe fazer refeições e ter certo descanso digestivo entre a alimentação e o retorno ao labor. Assim, entendo devidas horas extras em virtude da supressão total ou parcial do mencionado intervalo.

E, com a promulgação da Lei 8. XXXXX, a não concessão ou redução do intervalo para repouso e alimentação passou a constituir direito ao pagamento de hora extra, na forma do art. 71, § 4º, da CLT.

Da mesma forma, acerca da remuneração do intervalo intrajornada suprimido, estabelece a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1 do C. TST:

Intervalo intrajornada (para repouso e alimentação). Não concessão ou concessão parcial. Lei n. 8. XXXXX. Após a edição da Lei n. 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo.de, no mínimo, 50% sobre-o valor da. remuneração da. hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso ao reclamante para condenar a ré ao pagamento de uma hora extra diária referente ao intervalo não concedido.’" (fls. 1.078/1.080 - seq. 2)

Opostos embargos de declaração, foram acolhidos pelo Tribunal a quo para prestação de esclarecimento, in verbis :

"2.2.1. INTERVALO INTRAJORNADA. ESCLARECIMENTOS

O v. acórdão, no tópico 2.3.1, denominado ‘ Horas extras. Motorista carreteiro. Exceção prevista no art. 62, i da CLT. Não configuração’ , consignou a seguinte jornada de trabalho, verbis:

‘Assim, considerando a experiência deste Relator no julgamento de processos semelhantes ao presente e a variação de horários informada pelas testemunhas, fixa-se como jornada de trabalho do Reclamante a seguinte: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com 2h de intervalo intrajornada, devendo a Reclamada adimplir as horas extras que ultrapassarem a 8ª diária/44ª semanal, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, RSR, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória.

(...)

Dá-se parcial provimento para condenar a Reclamada no pagamento de horas extras acima da 8ª diária/44ª semanal ao Reclamante, no período entre 11/03/2008 a 16/04/2010, considerando a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com 2h de intervalo intrajornada, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória.’

Ressai frisar, por oportuno, que na sessão de julgamento não foi procedida à análise do intervalo intrajornada naquele tópico (2.3.1), inclusive porque havia tópico próprio (2.3.2).

No tópico 2.3.2, denominado ‘ Intervalo Intrajornada’, a Colenda 1ª Turma, vencido o Relator, deu provimento ao apelo obreiro, concedendo uma hora extra a título de intervalo intrajornada, adotando, para decidir, os fundamentos apresentados pelo Exmo. Desembargador Gerson Fernando da Sylveira Novais, assim dispondo:

‘(...)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso do reclamante para condenar a ré ao pagamento de uma hora extra diária referente ao intervalo não concedido.’

Evidente a incongruência e a necessidade dos presentes esclarecimentos, porquanto no tópico 2.3.1 foi mencionado que o trabalhador realizava duas horas de intervalo intrajornada, deixando-se de consignar os termos do voto vencedor, que deu provimento ao apelo obreiro condenando a Reclamada no pagamento do intervalo intrajornada, por não concedido.

O ocorrido se repetiu no dispositivo do v. acórdão, assim redigido (fls. 1021-1021v):

‘A C O R D A M os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos ordinários interpostos pelas partes e, por haver questão prejudicial no apelo da reclamada, inverter a ordem de análise dos recursos interpostos. No mérito, por maioria, dar parcial provimento ao apelo da Reclamada para, reformando a sentença de Origem, considerar nula somente a parte do acordo firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia em que se dá plena e geral quitação de todos os direitos relativos ao contrato de trabalho do autor, considerando-se válido o acordo em relação à quitação das horas extras trabalhadas até 11/03/2008 e seus reflexos sobre férias e terço constitucional, 13º salário, FGTS e multa de 40%, bem como sobre as parcelas vindicadas a título de adicional noturno e ticket alimentação. Por maioria, dar parcial provimento ao apelo do Reclamante para condenar a Reclamada no pagamento de horas extras acima da 8ª diária/44ª semanal, no período entre 11/03/2008 a 16/04/2010, considerando a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com 2h de intervalo intrajornada, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória; condenar a reclamada ao pagamento de 1 (uma) hora extra diária referente ao intervalo intrajornada não concedido; e condenar a Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Mantido o valor da condenação. Vencidos; no mérito do recurso da reclamada, quanto à nulidade de acordo firmado perante a comissão de conciliação prévia. Discriminação das parcelas no acordo. Inexistência de nulidade do acordo quanto às parcelas discriminadas; e no mérito do recurso do reclamante, no tocante às horas extras. Motorista carreteiro. Exceção prevista no art. 62, I da CLT. Não configuração; Domingos e Feriados Laborados; Adicional Noturno; Indenização por Danos Morais e Honorários Advocatícios, o Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes; no mérito do recurso da reclamante, quanto ao intervalo intrajornada, o Desembargador José Carlos Rizk. Redigirá o acórdão o Desembargador José Carlos Rizk.’

Portanto, tendo em vista que este Relator foi vencido no tocante ao intervalo intrajornada, prevalecendo a concessão de 1 (uma) hora extra a tal título, o v. acórdão deve ser retificado apenas para excluir a expressão ‘ com 2h de intervalo intrajornada’ , justamente para que seja resguardada a harmonia com o voto vencedor.

Em outras palavras, o v. acórdão deve ser lido da seguinte forma:

‘2.3.1. HORAS EXTRAS. MOTORISTA CARRETEIRO. EXCEÇÃO PREVISTA NO ART. 62, I DA CLT. NÃO CONFIGURAÇÃO

(...)

Assim, considerando a experiência deste Relator no julgamento de processos semelhantes ao presente e a variação de horários informada pelas testemunhas, fixa-se como jornada de trabalho do Reclamante a seguinte: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, devendo a Reclamada adimplir as horas extras que ultrapassarem a 8ª diária/44ª semanal, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, RSR, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória.

(...)

Dá-se parcial provimento para condenar a Reclamada no pagamento de horas extras acima da 8ª diária/44ª semanal ao Reclamante, no período entre 11/03/2008 a 16/04/2010, considerando a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória.’

E, por conseguinte, assim deve ser lido o dispositivo (tópico nº 3) do v. acórdão:

‘A C O R D A M os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos ordinários interpostos pelas partes e, por haver questão prejudicial no apelo da reclamada, inverter a ordem de análise dos recursos interpostos. No mérito, por maioria, dar parcial provimento ao apelo da Reclamada para, reformando a sentença de Origem, considerar nula somente a parte do acordo firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia em que se dá plena e geral quitação de todos os direitos relativos ao contrato de trabalho do autor, considerando-se válido o acordo em relação à quitação das horas extras trabalhadas até 11/03/2008 e seus reflexos sobre férias e terço constitucional, 13º salário, FGTS e multa de 40%, bem como sobre as parcelas vindicadas a título de adicional noturno e ticket alimentação. Por maioria, dar parcial provimento ao apelo do Reclamante para condenar a Reclamada no pagamento de horas extras acima da 8ª diária/44ª semanal, no período entre 11/03/2008 a 16/04/2010, considerando a seguinte jornada de trabalho: de segunda a sexta-feira, das 08h às 20h, com adicional de 50% e reflexos sobre aviso prévio, repouso semanal remunerado, gratificação natalina, férias mais terço constitucional, FGTS e multa rescisória; condenar a reclamada ao pagamento de 1 (uma) hora extra diária referente ao intervalo intrajornada não concedido; e condenar a Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação. Mantido o valor da condenação. Vencidos; no mérito do recurso da reclamada, quanto à nulidade de acordo firmado perante a comissão de conciliação prévia. Discriminação das parcelas no acordo. Inexistência de nulidade do acordo quanto às parcelas discriminadas; e no mérito do recurso do reclamante, no tocante às horas extras. Motorista carreteiro. Exceção prevista no art. 62, I da CLT. Não configuração; Domingos e Feriados Laborados; Adicional Noturno; Indenização por Danos Morais e Honorários Advocatícios, o Desembargador Cláudio Armando Couce de Menezes; no mérito do recurso da reclamante, quanto ao intervalo intrajornada, o Desembargador José Carlos Rizk. Redigirá o acórdão o Desembargador José Carlos Rizk.’

Urge salientar que não houve modificação do objeto de condenação, mas apenas esclarecimentos acerca da redação do v. acórdão para que seja resguardada a congruência com os termos do voto vencedor no tocante ao intervalo intrajornada, devidamente registrado no corpo do acórdão.

Assim sendo, dá-se provimento para, prestando esclarecimentos, apenas excluir do v. acórdão o trecho ‘ com 2h de intervalo intrajornada’ consignado nos tópicos de números 2.3.1 (‘ Horas extras. Motorista carreteiro. Exceção prevista no art. 62, I da CLT. Não configuração’ ) e 3 (Conclusão)." (fls. 1.116/1.120 – seq. 2)

À referida decisão, a reclamada interpõe o presente recurso de revista, sustentando que o intervalo intrajornada podia ser de uma ou mais horas, conforme relatou o reclamante em seu depoimento pessoal (fl. 1.164 - seq. nº 2).

T em-se por não fundamentado o recurso, no particular, porquanto a recorrente não acostou nas razões da revista nenhuma divergência jurisprudencial nem alegou eventual violação de dispositivo constitucional ou infraconstitucional, à luz do art. 896 da CLT.

Pelo exposto, não conheço do recurso de revista, no aspecto.

8. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT

A reclamada interpõe o presente recurso de revista, reportando-se à multa do art. 477 da CLT e sustentando que é indevida a multa do art. 467 da CLT (fl. 1.164 - seq. nº 2).

Entretanto, do que se infere dos autos, observa-se que o Regional não resolveu a controvérsia pelo prisma das multas dos arts. 467 e 477 da CLT, de modo que incide sobre a hipótese o óbice da Súmula nº 297, I, do TST, por ausência de prequestionamento.

Pelo exposto, não conheço do recurso de revista, no particular.

9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Regional, no que interessa, deu provimento ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para condenar a reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios, in verbis :

"2.3.7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O autor requer a reforma da sentença que indeferiu o pedido de condenação da Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, por não estarem atendidos os requisitos previstos na Lei n. 5.584/1970, sem especificar o percentual que pretende.

Assiste-lhe razão.

O autor não está assistido pelo seu Sindicato de Classe. Assim, embora tenha declarado à fl. 17 que não tem condições de arcar com os ônus do processo, não estão atendidos os requisitos previstos na Lei nº 5.584/1970.

Todavia, entende-se que a Constituição Federal de 1988, ao fixar em seu art. 133 a indispensabilidade do advogado à administração da justiça, tornou aplicável no âmbito da Justiça do Trabalho o princípio da sucumbência (art. 20 do CPC). Portanto, a verba honorária é devida com base no art. 133 da Carta Magna e no art. 20 do CPC.

E, ainda que o entendimento acima exposto não esteja em consonância com o posicionamento jurisprudencial cristalizado nas Súmulas do TST, ressalta-se que estas não têm efeito vinculante.

Por fim, ressalta-se que é praxe nesta Especializada deferir honorários advocatícios na razão de 15% sobre o valor da condenação.

Dá-se provimento para condenar a Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação." (fls. 1.084/1.085 - seq. 2)

À referida decisão, a reclamada, p autada em violação dos arts. 791 da CLT, 133 da CF e 14 da Lei nº 5.584/70, em contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 do TST e em divergência jurisprudencial, interpõe o presente recurso de revista, sustentando que os honorários advocatícios devem ser extirpados da condenação, haja vista a ausência de credencial sindical (fls. 1.164/1.166 - seq. nº 2).

Nesse contexto, verifica-se que ficou caracterizada a alegada contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 do TST, segundo as quais a condenação a honorários advocatícios nesta Justiça especializada não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da sua categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do seu sustento ou do de sua família, sendo certo, ademais, que o art. 133 da CF, ao estabelecer que o advogado é indispensável à administração da justiça, não derrogou os comandos legais alusivos às condições da condenação a honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, consignadas na Lei nº 5.584/70.

Pelo exposto, conheço do recurso de revista, no aspecto, por contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 do TST.

II. MÉRITO

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Como consequência lógica do conhecimento do recurso por contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 do TST, dou provimento ao recurso de revista para reformar o acórdão regional e excluir da condenação os honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo de instrumento interposto pelo reclamante e negar-lhe provimento ; b) não conhecer do recurso de revista interposto pela reclamada quanto à p reliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional e no tocante às questões alusivas à suspeição das testemunhas, à igualdade de tratamento das partes, ao cerceamento de defesa, às horas extras, ao salário pago "por fora", ao intervalo intrajornada e às multas dos arts. 467 e 477 da CLT; conhecer do referido recurso quanto ao tema correlato aos honorários advocatícios, por contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 do TST, e , no mérito, dar-lhe provimento para reformar o acórdão regional e excluir da condenação os mencionados honorários.

Brasília, 05 de novembro de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/944987837/arr-1118007920105170003/inteiro-teor-944988071

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