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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

4ª Turma

Publicação

22/08/2014

Julgamento

13 de Agosto de 2014

Relator

Joao Oreste Dalazen
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

4ª Turma

JOD/mlc/lhp

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA.

CANDIDATO APROVADO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. TERCEIRIZAÇÃO DAS ATIVIDADES INERENTES AO CARGO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO

1. Segundo o atual posicionamento do STF, STJ e do TST, a mera expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público converte-se em direito subjetivo à nomeação, caso comprovada a contratação de pessoal, de forma precária, para cargos de atribuições idênticas às do cargo público almejado pelo candidato preterido.

2. Decisão regional que reconhece o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público, na hipótese de contratação precária de pessoal para o exercício das mesmas funções descritas no edital do certame, encontra-se amparada na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

3 . Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR-575-82.2011.5.22.0002 , em que é Agravante COMPANHIA ENERGÉTICA DO PIAUÍ S.A. - CEPISA e é Agravado FRANCISCO DE OLIVEIRA MATOS .

Irresignada com a r. decisão interlocutória de fls. 316/321 da numeração eletrônica, mediante a qual a Presidência do Eg. TRT da Vigésima Segunda Região denegou seguimento ao recurso de revista, interpõe agravo de instrumento a Reclamada .

Aduz a Agravante, em síntese, que o recurso de revista a que se denegou seguimento é admissível por violação de dispositivo da Constituição Federal.

Apresentadas contrarrazões pelo Reclamante (fls.348/353 da numeração eletrônica), porém sem contraminuta.

Não houve remessa dos autos à douta Procuradoria-Geral do Trabalho (art. 83 do RITST) .

É o relatório.

1. CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO

2.1. CONCURSO PÚBLICO. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO APROVADO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. TERCEIRIZAÇÃO DAS ATIVIDADES INERENTES AO CARGO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO

O Eg. TRT da 22ª Região manteve a r. sentença que condenou a Reclamada à proceder à nomeação, posse e exercício do Reclamante no cargo para o qual foi aprovado em concurso público.

Para tanto adotou os seguintes fundamentos:

"MÉRITO

O obreiro submeteu-se a concurso público promovido pela COMPANHIA ENERGÉTICA DO PIAUÍ S. A., e realizado pela empresa CONSULPLAN – CONSULTORIA E PLANEJAMENTO EM ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE MURIAÉ LTDA., concorrendo ao cargo de auxiliar operacional – inspetor de consumo, sendo aprovado e classificado na 15ª (décima quinta) colocação, doc. de p. 186 (numeração eletrônica integral), juntado pela reclamada.

Dessa forma, verifica-se de plano ser totalmente desarrazoada a alegação da demandada de que o recorrido foi classificado na 65ª posição.

Portanto, no que diz respeito à aprovação e classificação do reclamante no concurso, não há nenhuma dúvida.

Resta-nos, portanto, analisar o direito à nomeação.

Vejamos.

Denuncia o reclamante que a reclamada tem procedido a contratações irregulares mediante terceirizações ilícitas.

Aduz que tal fato tem prejudicado o seu direito ao ingresso no emprego público para o qual foi aprovado mediante concurso público. Requer assim a sua nomeação pela via do Judiciário.

Diante de tais alegações, o d. Magistrado sentenciante concedeu a antecipação de tutela e determinou a imediata nomeação do reclamante no cargo para o qual foi aprovado.

O reclamado, ora recorrente, aduz que o edital do concurso previa que este seria realizado para formação de cadastro de reserva. Assim, entende que o reclamante possui apenas expectativa de direito. Também afirma que não contratou terceirizados para ocupar o cargo de auxiliar operacional – inspetor de consumo, que não houve preterição entre os candidatos, bem ainda que não há prova de existência de vaga.

Com base nesses argumentos analisemos o caso.

Da análise dos autos é possível constatar que o reclamante foi aprovado em todas as fazes do concurso público ocupando a Décima Quinta colocação, como já explicitado. Portanto, preenche os requisitos do art. 37, II, da CF.

Também constatamos que o concurso realizado pelo reclamante foi para formação de cadastro de reserva.

Com base na prova dos autos, especialmente o Contrato de Serviços de pp. 15/22 (numeração eletrônica integral), verifica-se que houve terceirização das funções do cargo auxiliar operacional – inspetor de consumo. Veja-se que o referido Contrato de Serviços celebrado entre a recorrente e a KV Instalações Comércio e Indústria Ltda., tinha por objeto inspeção e regularização de unidades consumidoras, conforme sua Cláusula Segunda.

Ademais, já restou fartamente provado perante este Regional em reclamações em face da ora reclamada, com idênticos objeto e causa de pedir, inclusive desta mesma relatoria, a exemplo do processo 0001625-74.2010.5.22.0004, a existência de empregados terceirizados desempenhando as atribuições do cargo do reclamante.

Assentados tais pontos, vejo que a questão, deve ser apreciada à luz do art. 37, incisos II, III e IV, da Constituição Federal, in verbis :

[...]

Analisando o dispositivo constitucional ora transcrito, percebe-se que o concurso público é a forma usual de preenchimento dos quadros de pessoal dos entes da Administração Pública.

Os candidatos que, em um concurso público, alcançam a nota mínima exigida pelo edital são considerados classificados e, portanto, aptos a trabalharem no serviço público em cargo para o qual concorrerem.

No entanto, o que se observa é que há dois atos praticados pela administração pública, em que um é a contramão de direção do outro, provocando uma colisão de propósitos pelo mesmo emissor dos atos.

É cediço que o concurso público segue normas de direito público, e, quando realizado, deixa implicitamente a possibilidade de nomeação do aprovado caso exista vagas previamente definidas no edital, ou, que se abrirem durante o prazo de validade do concurso. Daí se falar que o aprovado no concurso público tem expectativa de direito à nomeação.

In casu , num primeiro momento realiza concurso público para formação de cadastro de reserva, e, num segundo momento, terceiriza, por meio de contrato, atividades para as quais realizou o certame. Tal atitude fere os princípios da boa-fé objetiva e da lealdade contratual, previstos no art. 422 do CC , segundo o qual ‘Os contratantes são obrigados a guardar, assim, na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé’. Trazendo para o direito público, esses dois princípios são englobados por um princípio maior, ou seja, o princípio da moralidade, talhado no art. 37, caput , da CF.

Tal conduta atenta contra a vedação do comportamento contraditório no direito brasileiro, pois não se admite no direito pátrio o venire contra factum proprium , que, segundo os ensinamentos de António Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro implica a existência de ‘dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro - factum proprium - é, porém, contrariado pelo segundo. Esta fórmula provoca, à partida, reacções afectivas que devem ser evitadas’ ( Da boa-fé no direito civil . Lisboa: Almedina, 2001, p. 745).

Ou seja, a vedação do venire contra factum proprium , se justifica pela ‘tutela da confiança’, que segundo a doutrina de Anderson Schreiber, ‘a tutela da confiança atribui ao venire um conteúdo substancial, no sentido de que deixa de se tratar de uma proibição à incoerência por si só, para se tornar um princípio de proibição à ruptura da confiança, por meio da incoerência.’ ( A proibição do comportamento contraditório. Tutela da confiança e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 95.).

Essa teoria visa resguardar a confiança recíproca que deve nortear todos os contratos, consistindo em um verdadeiro castigo de caráter pedagógico, segundo Judidth Martins Costa, in verbis :

‘A proibição de toda e qualquer conduta contraditória seria, mais do que uma abstração, um castigo. Estar-se-ia a enrijecer todas as potencialidades da surpresa, do inesperado e do imprevisto na vida humana. Portanto, o princípio que o proíbe como contrário ao interesse digno da tutela jurídica é o comportamento contraditório que mine a relação de confiança recíproca minimamente necessária para o bom desenvolvimento do tráfego negocial’ (boa-fé no Direito privado: Sistema e Tópica no Processo Obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 469).

Porém, Anderson Scheiber assevera que há pressupostos/requisitos para a incidência do venire : a) um factum proprium , isto é, uma conduta inicial; b) a legítima confiança de outrem na conservação do sentido objetivo desta conduta; c) um comportamento contraditório com este sentido objetivo; d) um dano ou, no mínimo, um potencial de dano a partir da contradição.

No caso dos autos, os pressupostos estão presentes, vejamos: a) há um fato próprium, que é a realização do concurso para provimentos de cargos; b) há uma relação de confiança entre as partes no sentido de prevalecer a contratação dos aprovados caso surjam as vagas; c) um comportamento contraditório à realização do concurso, com a terceirização do serviço cuja atribuições são previstas nos cargos para os quais realizou o concurso; d) e há inevitavelmente a ocorrência de um dano, com a frustração da expectiva do direito.

Tal entendimento, levou a jurisprudência pátria a evoluir, no que concerne ao direito do candidato aprovado em concurso público, conferindo a ele não mais expectativa de direito, mas sim direito subjetivo à nomeação.

Até pouco tempo atrás a jurisprudência era quase unânime em afirmar que candidato aprovado em concurso público (classificado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso) não possuía direito subjetivo à nomeação, detinha apenas mera expectativa de direito. A convocação de candidato aprovado ficaria a cargo da conveniência da Administração Pública, que poderia deixar de nomeá-lo, desde que não houvesse preterição em relação a outro candidato aprovado, ou seja, desde que não houvesse desrespeito à ordem de classificação dos candidatos aprovados no certame.

Esse é o entendimento consubstanciado na Súmula n.º 15, do Supremo Tribunal Federal, in verbis :

‘Súmula 15

DENTRO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO, O CANDIDATO APROVADO TEM O DIREITO À NOMEAÇÃO, QUANDO O CARGO FOR PREENCHIDO SEM OBSERVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO.’

O STF, seguindo a lógica da citada Súmula evoluiu mais ainda, e recentemente ampliou o alcance dessa súmula para atingir os casos de preterição de candidatos aprovados em concurso público com a contratação de terceirizados, transmudando a situação de expectativa de direito para direito subjetivo à nomeação , vejamos:

‘Concurso público. Terceirização de vaga. Preterição de candidatos aprovados. Direito à nomeação. (...) Uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso.’ ( AI 777.644-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 20-4-2010, Segunda Turma, DJE de 14-5-2010.) No mesmo sentido: AI 776.070-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 22-2-2011, Segunda Turma, DJE de 22-3-2011. Vide: RE 474.657-ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 1º-2-2011, Primeira Turma, DJE de 14-3-2011.

EMENTA AI 777644 - AGRAVO DE INSTRUMENTO (Processo físico): AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

1. Uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso.

2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento. (publicado em 14/10/2010)

‘Não há risco de grave lesão à ordem pública na decisão judicial que determina seja observada a ordem classificatória em concurso público, a fim de evitar a preterição de concursados pela contratação de temporários, quando comprovada a necessidade do serviço.’ ( SS 4.189-AgR, Rel. Min. Presidente Cezar Peluso, julgamento em 24-6-2010, Plenário, DJE de 13-8-2010.) Vide: SS 3.583-AgR, Rel. Min. Presidente Gilmar Mendes, julgamento em 1º-7-2009, Plenário, DJE de 28-8-2009

A jurisprudência do STJ também é no sentido de que se houver preterição de vagas ou contratações precárias para o mesmo cargo a expectativa de direito se transmuda em direito subjetivo à nomeação, vejamos:

‘RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR. CONTRATAÇÕES, A TÍTULO PRECÁRIO, DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO E POSSE EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

1. Em tema de concurso público, é cediço que os concursandos não possuem direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa. Contudo, essa expectativa se convola em direito subjetivo se houver preterição na ordem classificatória ou contratação a título precário pela Administração para o preenchimento de vagas existentes, em detrimento da nomeação de candidatos aprovados em certame ainda válido. Precedentes.

2. Na hipótese, as Recorrentes, aprovadas em concurso público em 8º e 9º lugares, e que figuravam como próximas da lista classificatória a serem nomeadas, foram contratadas para exercer os cargos em caráter precário, tendo sido demonstrado nos autos, ainda, a concessão de aposentadorias a 2 (duas) professoras, tudo dentro do prazo de validade do certame.

3. Recurso conhecido e provido’.

Também o Tribunal Contas da União, em situação idêntica, trilha na mesma direção, senão vejamos:

EMENTA

Acórdão TCU 391/2009 Data 11/03/2009

REPRESENTAÇÃO. UTILIZAÇÃO DE PESSOAL SEM VÍNCULO FORMAL COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E DE TERCEIRIZADOS EM ATIVIDADE FIM. CONHECIMENTO. PROCEDÊNCIA. DETERMINAÇÕES. AUDIÊNCIAS. A contratação de trabalhador pela Administração Pública com intermediação de empresa de prestação de serviços a terceiros para atuação na área-fim representa burla à exigência constitucional do concurso público

Por fim, o Tribunal Superior do Trabalho, seguindo a jurisprudência pátria mais atual, negou seguimento ao AIRR – 39640-83.5.19.0010, no qual a PETROBRAS contendia com o d. MPT, apresentando, no corpo do V Acórdão, manifestação no mesmo sentido, ou seja, de que a contratação de terceirizados comprova a existência de vagas e garante o direito à nomeação, pois incorre nos casos de vedação ao venire contra factum proprium, in verbis :

No caso em apreço, vislumbro ofensa ao princípio do concurso público, insculpido no art. 37, II, da Constituição Federal, porquanto a Corte de origem, soberana na análise de fatos e provas (Súmula/TST nº 126), afirmou que a reclamada ‘mantém, há vários anos, contrato de prestação de serviço de segurança, com empresa terceirizada. E, mesmo tendo firmado contrato para este fim, resolveu fazer concurso para contratação de empregados para desempenhar as mesmas funções dos terceirizados’, deixando de nomear os primeiros em favor dos últimos.

Ora, o poder discricionário da Administração na contratação de mão-de-obra há de se compatibilizar com princípios constitucionais a que esta deve se submeter, dentre os quais o do citado concurso público e o da moralidade, consagrados no caput e inciso II do referido art. 37 da Carta Magna.

É certo que uma empresa como a Petrobrás tem direito de se utilizar de modernos ‘instrumentos de gestão de pessoal’, como é o caso da terceirização de serviços, que, bem empregada, diminui custos, agiliza a produção, gera empregos, etc. Inclusive, quanto ao contrato havido entre a reclamada e a prestadora de serviços de segurança, o Tribunal Regional afirmou que é ‘sem vícios de forma e conteúdo’, não se vislumbrando ‘motivos para rescindi-lo por ordem judicial’.

Contudo, a contratação de terceirizados em detrimento de aprovados em concurso público, ainda que para formação de cadastro de reserva, acabou por conceder aos últimos direito subjetivo à nomeação, tendo-se em vista que a Petrobrás deixou clara a existência de vagas e a necessidade de pessoal.

A contratação de serviços terceirizados para ocupar o mesmo cargo do reclamante, aprovado em concurso público, transmuda a expetativa de direito do reclamante em direito subjetivo à nomeação, pois com a terceirização há, por consequência, a comprovação da existência de vagas. Tal atitude da Administração Pública fere os princípios da boa-fé objetiva e da lealdade contratual, previstos no art. 422 do CC, os quais são englobados pelo princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF), haja vista que o ato posterior (terceirização) é incompatível com o anterior (realização de concurso público), gerando um dano e incidindo na vedação do venire contra factum proprium, ou seja, a vedação da prática de atos contraditórios, que é a justificativa da ‘tutela da confiança’ .

No ponto, nego provimento ao apelo." ( fls. 287/294 da numeração eletrônica; grifos nossos)

Inconformada, a Reclamada , ora Agravante, nas razões do recurso de revista, alega o Eg. Regional desconsiderou a ordem de classificação no concurso público "ao determinar a convocação de candidato que está na 15ª posição da classificação geral, quando ainda não foi convocado qualquer dos aprovados em posição superior ao mesmo" .

Assevera que o direito à nomeação surge com a vacância de cargo no prazo de validade do concurso público ou com o desrespeito à ordem de classificação dos candidatos aprovados no certame.

Pondera que o Reclamante participou de concurso público para a formação de cadastro de reserva, o que enseja mera expectativa de direito à nomeação e vedação à preterição.

Sustenta que não há prova nos autos que confirmem a existência de vaga efetiva no cargo para o qual o Reclamante prestou concurso.

Caso se entenda demonstrada a contratação de terceirizados para o desempenho das funções do cargo para o qual o Reclamante foi aprovado, o que não se reconhece, aduz que tal fato não configura vacância de cargo para fins de provimento pelos aprovados no concurso.

Aponta violação do art. 37, caput , II, III e IV, da Constituição Federal .

Não lhe assiste razão, contudo.

A controvérsia entre as partes cinge-se à viabilidade de reconhecer direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro de reserva, na hipótese em que há a terceirização de pessoal para o desempenho das mesmas funções previstas no edital do concurso.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inicialmente, consagrou-se no sentido de que a aprovação em concurso público gera apenas expectativa de direito à nomeação para o candidato aprovado.

Ilustra tal entendimento o seguinte precedente de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence (RE nº 421.938- AgR-DF, DJ de 2/6/2006):

"EMENTA: Concurso público: direito à nomeação: Súmula 15-STF. Firmou-se o entendimento do STF no sentido de que o candidato aprovado em concurso público, ainda que dentro do número de vagas, torna-se detentor de mera expectativa de direito , não de direito à nomeação: precedentes. [...]" (grifo nosso)

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, contudo, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS (Ministro Relator: Gilmar Mendes, DJe de 3/10/2011), firmou a tese de que o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público ostenta direito subjetivo à nomeação .

No tocante à situação do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, assim como do candidato aprovado em concurso público para formação de cadastro de reservas, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justiça perfilham diretriz idêntica se configurada a hipótese de preterição do candidato aprovado.

Em tal contexto, a mera expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado em concurso público converte-se em direito subjetivo à nomeação, caso comprovada a contratação de pessoal, de forma precária, para cargos de atribuições idênticas às do cargo público almejado pelo candidato preterido.

Nesse sentido, tomem-se os seguintes julgados:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE . PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011 . 2. In casu , o acórdão originariamente recorrido assentou:"MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função . Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanentes, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida."3. Agravo regimental não provido." (STF- ARE 649046 AgR/MA, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 13/9/2012; grifos nossos)

"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CF/88, ART. 37, IX. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MAGISTÉRIO MUNICIPAL. PRETERIÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. 1. A regra constitucional é o provimento de cargo público mediante concurso. 2. Comprovada a necessidade de contratação de pessoal, os candidatos aprovados em concurso público serão nomeados em detrimento de contratações temporárias. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF- RE 555141 AgR/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 24/2/2011)

"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ABERTURA DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXPECTATIVA DE DIREITO QUE SE CONVOLA EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. O STJ adota o entendimento de que a mera expectativa de nomeação dos candidatos aprovados em concurso público (fora do número de vagas) convola-se em direito líquido e certo quando, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 2. In casu , há comprovação nos autos de que, durante o prazo de validade do certame, foram realizadas várias contratações temporárias pelo Estado do Mato Grosso para o mesmo cargo a que concorreu a agravada. 3. Agravo Regimental não provido." (STJ- AgRg no RMS 38941/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, Dje de 9/11/2012; grifo nosso)

"ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. POSTERIOR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PARA O MESMO CARGO COMPROVADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. 1. O candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital possui mera expectativa à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja a comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração no seu preenchimento. 2. A contratação temporária fundamentada no art. 37, IX, da Constituição da Republica não implica necessariamente o reconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis. Nesses casos, a admissão no serviço ocorre em decorrência de situações marcadas pela transitoriedade e excepcionalidade, devendo ser justificadas pelo interesse público. 3. Por outro lado, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orienta que" o candidato aprovado em concurso público não pode ter sua nomeação preterida em razão da contratação temporária de pessoal, dentro do prazo de validade do concurso "( ARE 648980/MA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 04/10/2011, DJe 25/10/2011). 4. A Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça passou a considerar que a contratação precária de profissionais durante o prazo de validade do concurso, principalmente no caso dos professores, por executarem atividade essencial prestada pelo Estado, convola a expectativa de direito dos aprovados em direito subjetivo à nomeação. Precedente: RMS 34794/MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 14/02/2012. 5. Agravo regimental não provido." (STJ- AgRg no RMS 36811/MA, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, Dje de 3/8/2012; grifos nossos)

No mesmo passo, vem se posicionando o Tribunal Superior do Trabalho, conforme se constata dos seguintes precedentes:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - CANDIDATAS APROVADAS EM CONCURSO - AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO - DESEMPENHO DAS ATIVIDADES INERENTES AO CARGO DE ASSISTENTE SOCIAL JUNIOR POR TRABALHADORES TERCEIRIZADOS - ILICITUDE - NOMEAÇÃO COERCITIVA. O quadro fático descrito pelo Tribunal Regional, imutável nos termos da Súmula nº 126 do TST, informa que havia trabalhadores contratados de forma terceirizada para o desempenho de atribuições inerentes ao cargo de Assistente Social Junior, para o qual as reclamantes prestaram concurso e foram classificadas. Para além do caráter socioeconomicamente questionável da opção empresarial de contratar precariamente em detrimento da admissão regular de pessoal efetivo, a contratação terceirizada de trabalhadores para o exercício de função inerente a cargo previsto no plano de cargos e salários da empresa denota a irregularidade da contratação triangular, uma vez que ela necessariamente investe em atividade fim da tomadora de serviços. A terceirização de atividade fim, além de censurável por si só, porque fere o regramento mínimo contido na Súmula nº 331 do TST e descumpre o comando cogente inserto nos arts. e da CLT, no caso concreto, por se tratar de sociedade de economia mista, traduz-se em burla à exigência constitucional do concurso público (art. 37, II e § 2º, da Constituição da Republica), tornando-se inequívocos a existência da vaga para qual as reclamantes concorreram e o interesse público na contratação dos concursados. Vale agregar que a Constituição de 1988, fundada na centralidade da pessoa humana, não agasalha, sob o manto da livre iniciativa, pretensões empresariais no sentido de adquirir vantagens competitivas no mercado à custa da violação de direitos trabalhistas. Tal modalidade de dumping social, além de refutada pelo sistema normativo que a Constituição de 1988 inaugura, é coibida expressamente pelos organismos internacionais de proteção ao trabalho. Agravo de instrumento desprovido ." ( AIRR-78300-38.2009.5.06.0011, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 12/2/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/2/2014)

"[...] CONTRATAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO. SERVIÇOS DE ADVOCACIA. PRETERIÇAO DE CANDIDATOS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. Na esteira de outros precedentes desta Corte e em conformidade com a jurisprudência mais moderna oriunda da Suprema Corte e do Tribunal Superior de Justiça, apesar de a aprovação de candidato em concurso público realizado para preenchimento de cadastro de reserva não gerar, por si só, direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, a contratação precária de pessoal, no caso, por terceirização, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, no prazo de validade do concurso público, configura preterição de candidatos aprovados, evidenciando desvio de finalidade, em violação do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e não provido. [...]" ( RR-49-12.2012.5.24.0007, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 25/9/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 4/10/2013)

"[...] ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO PARA CADASTRO DE RESERVA. TERCEIRIZAÇÃO DOS SERVIÇOS NO DECORRER DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. PRETERIÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. 1. Consoante o mandamento insculpido na cabeça do artigo 37 da Constituição da Republica, a Administração Pública, tanto direta quanto indireta, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, está submetida aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Desse modo, constatada a existência de desvio de finalidade na conduta do administrador, afastando-se o ato praticado do interesse público - norteador do desempenho administrativo -, para alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu, deve tal ato ser submetido à revisão judicial ou administrativa, porquanto configurada ilegalidade, constituindo-se causa de nulidade do ato administrativo. 2. Conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal, a aprovação de candidato em concurso público realizado para preenchimento de cadastro de reserva não gera, em princípio, direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito. Tem-se, contudo, que a moderna jurisprudência da Excelsa Corte, bem como do Superior Tribunal de Justiça, tem firmado seu posicionamento no sentido de que a contratação precária de pessoal, dentro do prazo de validade do concurso público, seja por comissão, terceirização ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual fora realizado o certame, configura preterição dos candidatos aprovados, ainda que fora das vagas previstas no edital ou para preenchimento de cadastro de reserva, evidenciando desvio de finalidade, em inequívoca transgressão à exigência do artigo 37, II, da Lei Magna. 3. Na presente hipótese, resultou comprovado que a Petrobrás Transportes S.A., ente integrante da Administração Pública indireta, após a realização de concurso público para preenchimento de cadastro de reserva para o cargo de Técnico de Instrumentação, e dentro do prazo de validade do certame, efetuou contratações para a prestação de serviços técnicos de instrumentação, configurando inequívoca preterição dos candidatos aprovados no referido concurso. Constatando-se que o ente público terceirizou os serviços para os quais houve realização de concurso público para preenchimento de cadastro de reserva, dentro do prazo de validade do certame, resulta configurado o desvio de finalidade do ato administrativo e a expectativa de direito convola-se em direito subjetivo à nomeação, visto que demonstrada a necessidade premente de provimento do cargo descrito no edital. 4. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Agravo de instrumento a que se nega provimento." ( AIRR-346-40.2010.5.19.0003, Relator Desembargador Convocado: José Maria Quadros de Alencar, Data de Julgamento: 6/11/2013, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 8/11/2013)

"[...] CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS PARA EXERCEREM AS ATIVIDADES INERENTES AO CARGO PARA O QUAL O AUTOR FOI APROVADO. ILICITUDE. DIREITO À NOMEAÇÃO. Verifica-se do acórdão regional que, embora vigente cadastro de reserva com candidatos aprovados para o cargo de Auxiliar Operacional - Inspetor de Consumo, a reclamada contratou empresa terceirizada a fim de exercer as atividades inerentes ao referido cargo para o qual o autor foi aprovado, ou seja, terceirizou, por meio de contratos, as atividades para as quais realizou o certame público. Diante desse contexto delineado pelo Regional, insuscetível de revisão, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte, resta evidenciada a prática de contratação ilícita em detrimento dos aprovados no concurso público ainda em vigência, não havendo falar em violação do art. 37, I, II, III e IV, da CF. Agravo de instrumento conhecido e não provido." ( AIRR-2328-68.2011.5.22.0004, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 18/12/2013, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 7/1/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTIDADE ESTATAL. CONCURSO PÚBLICO. IMPERATIVIDADE DA CONTRATAÇÃO DOS APROVADOS CASO HAJA VAGA, SALVO SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS, CONSISTENTEMENTE MOTIVADAS, OBSERVADAS SUA SUPERVENIÊNCIA, IMPREVISIBILIDADE, GRAVIDADE E NECESSIDADE. DECISÃO DENEGATÓRIA. MANUTENÇÃO. A aprovação em concurso público gera direito subjetivo à nomeação à vaga existente, respeitada a ordem de classificação do candidato aprovado. Tal direito subjetivo afasta a conduta da entidade estatal que traduza preterição direta ou indireta, afastando também a validade da inércia quanto à convocação dos aprovados nas vagas existentes. A decisão de não convocação somente pode ocorrer em situações excepcionais e desde que consistentemente motivadas, fundadas em fatores que se caracterizem, simultaneamente, pela superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. Não configuradas tais circunstâncias excepcionais e motivadas, porém nítida preferência pela preterição indireta, via terceirização, confere-se procedência ao pleito exordial de nomeação do Reclamante ao cargo para o qual foi aprovado. Correta, portanto, a decisão recorrida. Assim, não há como assegurar o processamento do recurso de revista quando o agravo de instrumento interposto não desconstitui os fundamentos da decisão denegatória, que subsiste por seus próprios fundamentos. Agravo de instrumento desprovido." ( AIRR-436-15.2011.5.22.0105, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 29/5/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 7/6/2013)

Na hipótese dos autos , o Eg. Regional consignou que houve a contratação precária – no caso, terceirizada – para o exercício das mesmas funções descritas no edital do concurso público.

Concluiu, por conseguinte, que ocorreu a contratação em detrimento dos aprovados no certame, o que enseja o direito subjetivo desses à nomeação, a despeito da falta de previsão de vagas no respectivo edital.

Nesse contexto, constato que o v. acórdão regional encontra-se em consonância com o posicionamento que vem sendo adotado pelo STF e STJ em casos análogos, bem como em harmonia com a jurisprudência atual, notória e iterativa do TST .

Incólume, pois, o art. 37, caput , II, III e IV, da Constituição Federal .

Ressalto, ademais, que o Supremo Tribunal Federal já firmou o entendimento de que não há quebra da ordem de classificação quando a nomeação do candidato decorre de decisão judicial, consoante os seguintes precedentes:

"EMENTA Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Prazo de validade. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Nomeação por decisão judicial. Preterição de candidato. Inexistência. Violação do art. , inciso XXXVI, da Constituição Federal. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente fundamentada. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 3. É pacífica a jurisprudência da Corte de que não há falar em desrespeito à ordem de classificação em concurso público quando a Administração nomeia candidatos menos bem colocados por força de determinação judicial. 4. A alegada violação do art. , inciso XXXVI, da Constituição Federal, caso ocorresse, seria indireta ou reflexa, haja vista que sua verificação não prescinde, no caso, da análise da legislação infraconstitucional, das cláusulas do instrumento convocatório e dos fatos e das provas dos autos, a qual é inviável em recurso extraordinário. 5. Agravo regimental não provido." ( AI 698618 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 14/05/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 07-08-2013 PUBLIC 08-08-2013; grifo nosso)

"EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. PRETERIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. I – A jurisprudência desta Corte se firmou no sentido de que não há preterição quando a Administração realiza nomeações em observação a decisão judicial. II - Agravo regimental improvido." ( RE 594917 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010, DJe-226 DIVULG 24-11-2010 PUBLIC 25-11-2010 EMENT VOL-02438-02 PP-00356 RTJ VOL-00219- PP-00609; grifo nosso)

"EMENTA: O despacho agravado mostra-se em consoância com jurisprudência desta Corte, ao apontar que a aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito à investidura no cargo pleiteado e que não há preterição quando a administração realiza nomeações em observância a decisão judicial. Precedentes: RMS 23.227 e RMS 23.056. Agravo regimental desprovido." ( AI 373054 AgR, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 03/09/2002, DJ 27-09-2002 PP-00100 EMENT VOL-02084-06 PP-01359; grifo nosso)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 13 de agosto de 2014.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

JOÃO ORESTE DALAZEN

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/944666248/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-5758220115220002/inteiro-teor-944666613

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