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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
09/10/2020
Julgamento
7 de Outubro de 2020
Relator
Augusto Cesar Leite De Carvalho
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMACC/lm/-m

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TEMA 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760931-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA NÃO EVIDENCIADA. Os autos retornam para juízo de retratação, com fundamento nos artigos 1.030, II, 1.039, caput , e 1.040, II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC de 1973), ante a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760931 – Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral. Ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento. Agravo provido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGOS 1.030, II, 1.039, CAPUT , E 1.040, II, DO CPC (ART. 543-B, § 3º, DO CPC DE 1973). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA NÃO EVIDENCIADA. Ante a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760931 – Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral, dá-se provimento ao agravo de instrumento para análise do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO . ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA NÃO EVIDENCIADA. CONDENAÇÃO DECORRENTE DO MERO INADIMPLEMNTO. Em que pese o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não foi afastada, in totum , pela excelsa Corte, a responsabilidade subsidiária das entidades estatais, tomadoras de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. Subsiste tal responsabilidade quando existente sua culpa in vigilando , observada a partir da análise fática da conduta específica da Administração Pública. No caso em tela, todavia, o acórdão regional não se referiu à omissão culposa do órgão da Administração Pública, quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, e imputou à reclamada tomadora dos serviços responsabilidade subsidiária exclusivamente em razão da inadimplência da real empregadora, em contraste com a tese firmada pelo STF no RE 760931. Recurso de revista conhecido e provido.

JUROS DE MORA. Não cabe juízo de retratação para tema recursal cuja matéria não tem relação com os fundamentos da decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1241-53.2010.5.18.0221 , em que é Recorrente UNIÃO (PGU) e Recorrido JURENE FERREIRA DE BRITO.

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, o que ensejou a interposição de recurso extraordinário pelo ente público, União .

A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho determinou o retorno dos autos à consideração desta Sexta Turma sobre a necessidade ou não de exercer o juízo de retratação, devido ao disposto nos artigos 1.030, II, 1.039, caput , e 1.040, II, do CPC (art. 543-B, § 3º, do CPC de 1973), em face da decisão do STF no julgamento do ADC 16-DF.

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO

Importa frisar que a delimitação cognitiva do juízo de retratação impede novo exame dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do apelo.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. EXAME DE CONDUTA CULPOSA

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 760931, em Repercussão Geral, firmou a seguinte tese, relativa ao Tema 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." (RE 760931-DF Relator p/acórdão: Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno. DJe-206 DIVULG 11-09-2017 PUBLIC 12-09-2017. )

Em embargos de declaração, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços"(RE 760931-DF ED Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06/09/2019).

Assim, subsiste a possibilidade de responsabilização subjetiva da entidade pública, tomadora de serviços, quando evidenciada sua culpa in vigilando a partir da análise fática da conduta específica da Administração Pública.

No acórdão objeto da decisão para juízo de retratação, a Sexta Turma apresentou os seguintes fundamentos:

"O recorrente não se conforma com a decisão monocrática que negou seguimento ao seu agravo de instrumento em recurso de revista, nos seguintes termos:

"Mantenho a decisão agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos, in verbis:

‘PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 07/07/2011 - fl. 52 dos autos físicos; recurso apresentado em 19/07/2011 - fl. 54 dos autos físicos).

Regular a representação processual (OJ 52 da SBDI-1/TST).

Isento de preparo (CLT, artigo 790-A, I e DL 779/69, artigo , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula 331, IV e V/TST.

- violação dos artigos , II, 37, "caput", 97 e 102, § 2º, da CF.

- violação dos artigos 27, I a V, 29, 58, III, 66, 67, 70 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 333, I, do CPC e 818 da CLT.

- divergência jurisprudencial.

A Recorrente insurge-se contra o acórdão regional, alegando, em síntese, que, ‘(...) a partir da alteração da Súmula em comento, é ônus da parte reclamante demonstrar que a Administração Pública agiu com culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais contidas na Lei nº 8.666/93’ (fl. 58 dos autos físicos). Sustenta que, ‘(...) ausente, a comprovação da culpa in vigilando, ônus probatório do Reclamante (artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT), correta a tese recursal, eis que a decisão pela imputação de responsabilidade subsidiária à União estaria, de fato, a violar o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e nova redação da Súmula 331 do TST’ (fl. 61 dos autos físicos).

Consta do acórdão (fl. 15 dos autos físicos):

‘EMENTA: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PRONUNCIAMENTO DO STF NA ADC 16. CULPA ‘IN VIGILANDO’. APLICABILIDADE DA SÚMULA 331, IV/TST. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VALORIZAÇÃO SOCIAL DO TRABALHO. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE TRABALHO. A mediação lícita de mão de obra acarreta a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto às obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador principal, inclusive dos órgãos e entidades da Administração Pública direta e indireta (Súmula 331, IV, do TST). A declaração de constitucionalidade do art. 71 e seu parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 pelo STF (ADC 16) não afastou a aplicabilidade do entendimento sumular, quando a inadimplência tenha como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante, caracterizando culpa ‘in vigilando’ (CC, art. 186 e 927). À luz dos fundamentos constitucionais da dignidade da pessoa humana do trabalhador e da valorização social do trabalho e da livre iniciativa, não se concebe que a contratante dos serviços terceirizados, escudando-se em realização de procedimento licitatório, exima-se de arcar com qualquer responsabilidade pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela prestadora, retirando do trabalhador, possivelmente, a única fonte de subsistência própria e da família. A submissão da Administração Pública aos princípios da legalidade, da impessoalidade e, principalmente, o da moralidade pública, na prática de seus atos, repele qualquer ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiros. E o art. 421 do Código Civil legitima a terceirização, desde que observada a função social do contrato.’

Encontra-se consignado ainda no acórdão (fl. 18-v dos autos físicos):

‘(...) a realização de procedimento licitatório é um requisito para a contratação de serviços pela Administração Pública, mas o procedimento não impede a responsabilidade do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo do contratado.

Assim, a pessoa jurídica de direito público que, após procedimento licitatório, contratar empresa prestadora de serviços, revelando-se esta mais tarde inidônea/inadimplente, responderá pelas obrigações trabalhistas não cumpridas. No caso, conquanto a contratação mediante procedimento licitatório afaste a culpa ‘in eligendo’, persiste a culpa ‘in vigilando’ (culpa aquiliana - CC, art. 186 e 927), por omissão culposa na fiscalização do contrato, quanto ao adimplemento pela 1ª reclamada das verbas trabalhistas devidas ao obreiro.’

Diversamente do alegado, a Turma Julgadora, ao concluir pela culpa da Reclamada na falta de fiscalização das obrigações trabalhistas e pela sua responsabilização quanto a elas, decidiu em sintonia com a Súmula 331, IV e V/TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por dissenso jurisprudencial (Súmula 333/TST).

Cumpre salientar, ainda, que a Turma Julgadora não declarou inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo nem proferiu decisão contrária à legislação, limitando-se a dar ao tema interpretação diversa daquela pretendida pela Recorrente. Sendo assim, inexiste violação do artigo 97 da CF.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista"

(fls. 302-304 - doc. seq. 01, grifos nossos).

Acresça-se, ainda, que, apesar de o STF recentemente ter reconhecido a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada em 24/11/2010), não afastou totalmente a responsabilidade dos entes públicos, tomadores de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento, por parte da prestadora, da legislação trabalhista, fiscal e previdenciária na vigência do contrato administrativo.

Assim, não se discute a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, tampouco o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos casos em que não observadas as condições normais e regulares do contrato estabelecido, hipóteses nas quais caracterizada culpa in vigilando (artigos 159 do Código Civil/1916 e 186 e 927, caput, do Código Civil/2002).

Diante do que acima se consignou, esta Corte, por meio do Pleno, ajustou a sua súmula de jurisprudência à mais qualificada interpretação da ordem constitucional; assim entendida, aquela que teve lugar no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

Na hipótese dos autos, depreende-se do acórdão regional, complementado pela decisão de embargos declaratórios (fls. 242-255 e 276-279 – doc. seq. 01), que, como bem destacou a decisão recorrida, a Turma Julgadora de origem expressamente denunciou a culpa in vigilando do ente público, por não promover a devida fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada.

Ressalte-se que tal ônus decorre da lei e do contrato firmado com a licitante vencedora, como, aliás, a própria recorrente admite em suas razões recursais. Assim, competia, de fato, ao ente público a produção de prova nesse sentido.

Dessa forma, restam afastadas as violações suscitadas, porquanto reafirmada a harmonia da decisão quanto à responsabilização subsidiária do reclamado com a nova redação da Súmula 331, V, do TST, in verbis:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Ressalte-se, por outro lado, que, para se estabelecer premissa fática em sentido contrário ao da decisão regional quanto à culpa do ente público, imprescindível seria o reexame, vedado pela Súmula 126 do TST.

Portanto, confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, nego seguimento ao agravo de instrumento, com fulcro no artigo 557, caput, do CPC. (doc. seq. 06).

Insurge-se a agravante contra a manutenção da condenação subsidiária nos autos, alegando, em síntese, que merece reforma a decisão recorrida, porquanto desrespeitou o efeito vinculante do julgamento da ADC 16, no qual o STF declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e que a decisão foi norteada pela responsabilidade objetiva do Estado.

Sem razão.

Como já ressaltado na decisão recorrida, apesar do reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/1993 pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não foi afastada, in totum, pela Excelsa Corte, a responsabilidade subsidiária dos entes estatais, tomadores de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo.

Com efeito, a despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/1993 afastar a responsabilidade objetiva da administração pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, com base na culpa in eligendo, subsiste, no entanto, a possibilidade de responsabilidade civil do Estado quando, no caso concreto, verificada a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública, sob pena de se adotar, via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado.

Na verdade, a subsistência, na hipótese, da responsabilidade civil do Estado ajusta-se ao Estado Democrático de Direito e não foi afastada pelo STF, quando evidenciada a culpa in vigilando no caso concreto, pois, dentre os fundamentos erigidos pelo constituinte originário, destaca-se a prevalência dos valores sociais do trabalho, de onde deflui o princípio protetivo do trabalhador nas suas relações de trabalho e o paradigma geral da relação contratual pautada na sua função social e, por consequência, na equidade e boa fé objetiva.

No caso em tela, ao contrário do sustentado pela agravante, a Turma Regional expressamente declarou a existência da culpa in vigilando, conforme trechos ressaltados, por não existir prova nos autos acerca do exercício de seu dever fiscalizatório quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada, razão pela qual, conforme já registrado pela decisão agravada, há plena consonância da decisão regional com o disposto na Súmula 331, V, do TST, em sua nova redação.

Em relação a essa conduta culposa da Administração Pública, declarada pelo Tribunal de origem, reafirme-se ter constado da decisão agravada que, para se estabelecer premissa em sentido contrário, imprescindível seria o reexame do conjunto fático-probatório, vedado pela Súmula 126 do TST.

Por fim, consigne-se que não foi objeto da decisão recorrida a matéria afeta aos juros de mora suscitada no presente.

Nego provimento." (fls. 420-425)

O Regional consignou:

"Com efeito, a realização de procedimento licitatório é um requisito para a contratação de serviços pela Administração Pública, mas o procedimento não impede a responsabilidade do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo do contratado.

Assim, a pessoa jurídica de direito público que, após procedimento licitatório, contratar empresa prestadora de serviços, revelando-se esta mais tarde inidônea/inadimplente, responderá pelas obrigações trabalhistas não cumpridas. No caso, conquanto a contratação mediante procedimento licitatório afaste a culpa" in eligendo ", persiste a culpa" in vigilando "(culpa aquiliana - CC, art. 186 e 927), por omissão culposa na fiscalização do contrato, quanto ao adimplemento pela 1ª reclamada das verbas trabalhistas devidas ao obreiro.

O reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Recorrente com base na referida Súmula 331 do C. TST não afronta o princípio da legalidade (art. 5 º , II, da CF). Nesse sentido, a Jurisprudência do Colendo TST:

(...)

À luz dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana do trabalhador, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, que constituem fundamentos da República, não se concebe que a contratante dos serviços terceirizados simplesmente exima-se de arcar com qualquer responsabilidade pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela prestadora, retirando do trabalhador, possivelmente, a única fonte de subsistência própria e da família. Além disso, a submissão da Administração Pública aos princípios da legalidade, da impessoalidade e, principalmente, o da moralidade pública, na prática de seus atos, repele qualquer ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro. E o art. 421 do Código Civil legitima a terceirização, desde que observada a função social do contrato.

Ademais, as disposições da Lei 8.666/93 não possuem o condão de afastar a aplicação da legislação trabalhista e do entendimento supra ao caso concreto. Ressalto que a previsão contratual de responsabilidade da contratada pelas obrigações trabalhistas em nada afeta os direitos do trabalhador, apenas visando assegurar à tomadora reparação da prestadora dos serviços pelos gastos assumidos, o que deve ocorrer por meio de ação regressiva no Juízo competente.

Quanto à contrariedade com a Súmula Vinculante nº 10 do Excelso STF e violação da cláusula de reserva de plenário, o Exmº Ministro Ricardo Lewandowski, do STF, recusou argumento de inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST, pois ela resultou de votação unânime do Tribunal Pleno, em julgamento de Incidente de Uniformização de Jurisprudência. Portanto, cumprida estava a exigência constitucional da reserva de plenário. Ademais, não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, mas apenas interpretação quanto ao alcance do aludido preceptivo legal. O fato de deixar de aplicar um dispositivo, entendendo pela incidência normativa de outro, não implica em declaração de inconstitucionalidade do primeiro. Demonstra, apenas, observância ao princípio da legalidade, que tem assento constitucional (art. 5 º , II).

Dessarte, nego provimento." (fls. 250-252)

Logo, ficou demonstrado o desacerto da decisão monocrática que negou provimento ao agravo de instrumento, uma vez que a partir do precedente do STF (RE 760931), exclui-se a possibilidade de se atribuir responsabilidade subsidiária à entidade pública em razão da mera inadimplência do empregador.

Dessa forma, dou provimento ao agravo, para prosseguir na análise do agravo de instrumento.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO

Importa frisar que a delimitação cognitiva do juízo de retratação impede novo exame dos requisitos extrínsecos e intrínsecos do apelo.

Ficou consignado no acórdão Regional, in verbis :

"Com efeito, a realização de procedimento licitatório é um requisito para a contratação de serviços pela Administração Pública, mas o procedimento não impede a responsabilidade do ente público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo do contratado.

Assim, a pessoa jurídica de direito público que, após procedimento licitatório, contratar empresa prestadora de serviços, revelando-se esta mais tarde inidônea/inadimplente, responderá pelas obrigações trabalhistas não cumpridas. No caso, conquanto a contratação mediante procedimento licitatório afaste a culpa" in eligendo ", persiste a culpa" in vigilando "(culpa aquiliana - CC, art. 186 e 927), por omissão culposa na fiscalização do contrato, quanto ao adimplemento pela 1ª reclamada das verbas trabalhistas devidas ao obreiro.

O reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Recorrente com base na referida Súmula 331 do C. TST não afronta o princípio da legalidade (art. 5 º , II, da CF). Nesse sentido, a Jurisprudência do Colendo TST:

(...)

À luz dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana do trabalhador, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, que constituem fundamentos da República, não se concebe que a contratante dos serviços terceirizados simplesmente exima-se de arcar com qualquer responsabilidade pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela prestadora, retirando do trabalhador, possivelmente, a única fonte de subsistência própria e da família. Além disso, a submissão da Administração Pública aos princípios da legalidade, da impessoalidade e, principalmente, o da moralidade pública, na prática de seus atos, repele qualquer ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro. E o art. 421 do Código Civil legitima a terceirização, desde que observada a função social do contrato.

Ademais, as disposições da Lei 8.666/93 não possuem o condão de afastar a aplicação da legislação trabalhista e do entendimento supra ao caso concreto. Ressalto que a previsão contratual de responsabilidade da contratada pelas obrigações trabalhistas em nada afeta os direitos do trabalhador, apenas visando assegurar à tomadora reparação da prestadora dos serviços pelos gastos assumidos, o que deve ocorrer por meio de ação regressiva no Juízo competente.

Quanto à contrariedade com a Súmula Vinculante nº 10 do Excelso STF e violação da cláusula de reserva de plenário, o Exmº Ministro Ricardo Lewandowski, do STF, recusou argumento de inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST, pois ela resultou de votação unânime do Tribunal Pleno, em julgamento de Incidente de Uniformização de Jurisprudência. Portanto, cumprida estava a exigência constitucional da reserva de plenário. Ademais, não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, mas apenas interpretação quanto ao alcance do aludido preceptivo legal. O fato de deixar de aplicar um dispositivo, entendendo pela incidência normativa de outro, não implica em declaração de inconstitucionalidade do primeiro. Demonstra, apenas, observância ao princípio da legalidade, que tem assento constitucional (art. 5 º , II).

Dessarte, nego provimento." (fls. 250-252)

O despacho que determinou o retorno dos autos para eventual retratação deste Colegiado apresenta o seguinte teor:

"Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho.

A parte suscita preliminar de repercussão geral da matéria e aponta violação aos dispositivos da Constituição da República que especifica nas razões recursais.

A Vice-Presidência deste Tribunal Superior, por despacho, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário no Tema nº 246 do ementário de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal.

Considerando que a matéria foi julgada na Sessão do Tribunal Pleno do STF em 26/03/2017, com fixação da tese de mérito, e que, em 01/08/2019, foram rejeitados os embargos de declaração interpostos (conforme certidão de julgamento disponibilizada no sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal), passo ao exame de admissibilidade do recurso sobrestado.

É o relatório.

Decido.

O Tema 246 diz respeito à" responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. ", matéria cuja repercussão geral foi reconhecida em 05/02/2010 (DJe 16/04/10).

Em acórdão publicado em 12/09/17, o Pleno do STF fixou tese de mérito no precedente, nos seguintes termos:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Considerando-se a interposição de embargos declaratórios pendentes de julgamento, e cujo resultado do julgamento poderia influenciar diretamente na abrangência da tese fixada, determinou-se o sobrestamento do recurso extraordinário até o trânsito em julgado do tema de repercussão geral em comento, já que eventual acolhimento dos aclaratórios poderia ser objeto de novo questionamento.

Contudo, a rejeição dos embargos declaratórios, na sessão Plenária de 01/08/19, fez com que tal fundamento à manutenção do sobrestamento não mais subsistisse, uma vez mantida a tese anteriormente fixada em seu inteiro teor.

Logo, versando o acórdão recorrido sobre questão atinente a tema cuja repercussão geral foi reconhecida, com tese de mérito firmada pelo Supremo Tribunal Federal, determino o dessobrestamento dos autos e o seu encaminhamento ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele Colegiado." (fls. 618-619)

Passo ao exame da questão de fundo.

A Súmula 331, IV e V, do TST - elaborada como resultado do trabalho de interpretação da lei e conforme a Constituição Federal, ante os casos concretos reiteradamente submetidos a julgamento pelos tribunais -, objetivou evitar que o empregado - o mais fragilizado na relação contratual - seja prejudicado financeiramente perante a inadimplência do real empregador, aplicando-se, por consequência, o princípio da inadmissibilidade do enriquecimento sem causa (artigo 885 do Código Civil).

Em que pese o recente reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), não foi afastada, in totum , a responsabilidade subsidiária das entidades estatais, tomadoras de serviços, pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo, incluindo-se as obrigações finais decorrentes da própria extinção da relação trabalhista, enquanto perdurar a relação contratual entre o tomador e o empregador.

Com efeito, a despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, com base na culpa in eligendo , subsiste, no entanto, a possibilidade de responsabilidade civil do Estado quando, no caso concreto, verificada a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da empresa pública, sob pena de se adotar, via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado.

Na verdade, a subsistência, na hipótese, da responsabilidade civil do Estado, ajusta-se ao Estado Democrático de Direito e não foi afastada pelo STF, quando evidenciada a culpa in vigilando no caso concreto, pois, entre os fundamentos erigidos pelo constituinte originário, destaca-se a prevalência dos valores sociais do trabalho, de onde deflui o princípio protetivo do trabalhador nas suas relações de trabalho e o paradigma geral da relação contratual pautada na sua função social e, por consequência, na equidade e boa fé objetiva.

Assim, subsiste a possibilidade de responsabilização subjetiva da entidade pública, tomadora de serviços, quando existente sua culpa in vigilando observada a partir da análise fática da conduta específica da Administração Pública. O que se exclui, a partir do precedente do STF (RE 760931), é a possibilidade de se atribuir responsabilidade subsidiária à entidade pública em razão da mera inadimplência do empregador.

No caso concreto, o Regional não consignou expressamente a culpa in vigilando da entidade pública, o que em última análise configura condenação pelo mero inadimplemento ou por presunção.

Desse modo, deve ser provido o agravo de instrumento por possível violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

Conforme previsão do artigo 897, § 7º, da CLT, e da Resolução Administrativa do TST 928/2003, em seu artigo 3º, § 2º, e do art. 229 do RITST, proceder-se-á de imediato à análise do recurso de revista na forma deliberada na certidão de julgamento do presente agravo.

III – RECURSO DE REVISTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST. CONDUTA CULPOSA NÃO EVIDENCIADA

Conhecimento

Conforme já analisado no voto do agravo de instrumento, ficou demonstrada violação de dispositivo de lei apta a promover o conhecimento do apelo.

Conheço do recurso de revista, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Mérito

Conhecido o recurso, por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, seu provimento é consectário lógico.

Dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à União.

JUROS DE MORA

Não cabe juízo de retratação para tema recursal cuja matéria não tem relação com os fundamentos da decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) exercer o juízo de retratação quanto ao recurso da União, com fundamento nos artigos 1.039, caput , e 1.040, II, do CPC (§ 3º do art. 543-B do CPC de 1973), e dar provimento ao agravo; II) dar provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista ; III) conhecer do recurso de revista da União por violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, e no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a responsabilidade subsidiária atribuída à entidade pública; IV) declarar incabível juízo de retratação quanto ao tema "juros de mora", uma vez que não cabe juízo de retratação para tema recursal cuja matéria não tem relação com os fundamentos da decisão proferida pelo STF na ADC 16-DF.

Brasília, 7 de outubro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator

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