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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1478-08.2017.5.12.0028

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
01/10/2020
Relator
Jose Roberto Freire Pimenta
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Decisão

Agravante: ELIANA POLUCENA HOWE Advogado :Dr. Pablina Pisetta Vendrametto Agravado : HOSPITAL NOSSA SENHORA DAS GRAÇAS Advogada :Dra. Patrícia Darina Camenar GMJRP/cs/pr D E C I S Ã O PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 Trata-se de agravo de instrumento interposto pela reclamante contra o despacho da Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto aos seguintes temas ora impugnados: “ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE. UTILIZAÇÃO DE APARELHO MÓVEL DE RAIOS X EM LOCAIS ONDE TRABALHADORES QUE NÃO OPERAM O APARELHO EXERCEM SUAS ATIVIDADES. PORTARIA Nº 595 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. TEMA REPETITIVO Nº 10” e “HONORÁRIOS PERICIAIS”. Contraminutas apresentadas pelo reclamado e pela reclamante às págs. 922-932 e 934-964, respectivamente. Os autos não foram remetidos à Procuradoria-geral do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. É o relatório. O juízo de admissibilidade regional, em despacho assim fundamentado, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamante: “ PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 09/06/2020; recurso apresentado em 12/06/2020). Regular a representação processual. Desnecessário o preparo. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Periculosidade / Radiação Ionizante ou Substância Radioativa. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Periciais. A análise do recurso quanto aos temas mostra-se, de plano, prejudicada, tendo em vista que a parte não atendeu ao comando previsto no item Ido § 1º-A do art. 896 da CLT (Lei nº 13.015, de 21 de julho de 2014), que prevê: § 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; Esclareço que a transcrição do inteiro teor da decisão recorrida, ou a transcrição integral e genérica do tema objeto do recurso de revista, sem qualquer destaque relativamente ao ponto em discussão, ou mesmo a referência ao julgado, sem indicação exata do trecho, ou ainda a transcrição simples do dispositivo, não suprem a exigência acima referida. Neste sentido, cito os seguintes julgados do Tribunal Superior do Trabalho: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI NO 13.467/2017 - DESCABIMENTO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. INDENIZAÇÃO. VALOR ARBITRADO. TÓPICO DO ACÓRDÃO TRANSCRITO NA ÍNTEGRA. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 896, § 1º-A, DA CLT. A jurisprudência desta Corte segue no sentido de que a transcrição integral do tópico do acórdão, sem destaque algum do trecho impugnado, não atende ao disposto no art. 896, § 1º-A, da CLT, uma vez que não há, nesse caso, determinação precisa da tese regional combatida no apelo. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 804-33.2014.5.06.0018 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 13/06/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/06/2018) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DO V. ACÓRDÃO REGIONAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 896, § 1º-A, I e III, DA CLT. A transcrição integral da decisão regional, nas razões de recurso de revista, sem que se mencione ou especifique a questão objeto da controvérsia, não atende ao requisito de admissibilidade previsto no art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT. Após a vigência da Lei nº 13.015/2014, não basta que a parte recorrente discorra em suas razões recursais a respeito da matéria objeto de sua insurgência, sendo necessária a identificação da tese jurídica adotada pelo eg. TRT em explícito confronto com a norma, súmula ou divergência jurisprudencial invocadas. Precedentes da Corte. Recurso de revista não conhecido. (ARR - 970-65.2015.5.09.0303 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 19/04/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2017) AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DOS TÓPICOS DO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. DESCUMPRIMENTO DO INCISO I,DO § 1º-A, DO ARTIGO 896 DA CLT. Impõe-se confirmar a decisão agravada, na qual constatada que, no recurso de revista interposto na vigência da Lei n.º 13.015/2014, a parte recorrente não cumpre os requisitos impostos pelo § 1º-A, I, do art. 896 da CLT, uma vez que as razões expendidas pela agravante não se mostram suficientes a demonstrar o apontado equívoco em relação a tal conclusão. Agravo conhecido e não provido. (Ag-AIRR - 24707-86.2014.5.24.0086 , Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 22/06/2016, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016). AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS DO § 1º-A DO ARTIGO 896 DA CLT. NÃO PROVIMENTO. Não se conhece do recurso de revista quando a parte recorrente não transcreve especificamente o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da matéria suscitada em suas razões recursais. Incidência do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. No caso, reportando-se às razões do recurso de revista, verifica-se que a parte recorrente não atendeu à exigência legal, porquanto procedeu à transcrição integral e genérica do tema objeto do recurso de revista, que versa sobre responsabilidade subsidiária, não preenchendo o pressuposto de admissibilidade recursal previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, que impõe à parte o ônus de "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR - 382-31.2014.5.08.0009, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 22/06/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2016). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista.” (Págs. 594-596, destacou-se) Nas razões do agravo de instrumento, a reclamante alega que atendeu ao comando previsto no item Ido § 1º-A do artigo 896 da CLT e apontou violações legais e divergência jurisprudencial. Renova a alegação de ter direito ao adicional de periculosidade, sob o argumento de que “exerceu a função de ‘técnica de enfermagem’, na modalidade de instrumentadora e circulante cirúrgica, junto ao setor ‘centro cirúrgico’ da ré (hospital), bem como que, no desempenho de suas atribuições, a autora manteve-se exposto a raios ionizantes e a substâncias radioativas pelo funcionamento habitual do aparelho de raio X, denominado ‘arco em C’.” (Pág. 605) Indica ofensa ao artigo 193 da CLT, contrariedade à Súmula nº 364 do TST e traz arestos para defesa de tese. De início, observa-se que a ora agravante não renovou as alegações referentes aos honorários periciais, o que revela seu conformismo com a decisão agravada. O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da reclamante com base no artigo 896,§ 1º-A, I, da CLT. No entanto observa-se que foram realizadas minimamente as exigências legais. Ultrapassado o óbice consignado no despacho denegatório, passa-se ao exame dos demais pressupostos intrínsecos do recurso de revista, nos moldes da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SbDI-1 do TST. A Turma Regional manteve a sentença, conforme os seguintes fundamentos: “1.ADICIONAL DE PERICULOSIDADE A sentença indeferiu pedido de adicional de periculosidade nos seguintes termos (fls. 522/523): (...) A ré impugnou o laudo pericial, e ao ver do Juízo tem razão em sua impugnação. Ressalto que a questão da periculosidade decorrente de aparelho móvel de raio-X por trabalhadores que não sejam técnicos em radiologia já foi pacificada pelo TST, que entendeu que tal operação não se enquadra como periculosa para efeitos legais, nos termos do Incidente de Recurso Repetitivo IRR 1325-18.2012.5.04.0013 (Relatora Min. Matria Cristina Irigoyen Peduzzi, Acórdão de 13/09/2019) (...) (...) Sendo assim, por entender que a situação da autora se enquadra no precedente acima descrito, desconstituo a conclusão pericial e indefiro o pedido de adicional de periculosidade e consectários. Inconformada, a reclamante alega que "desenvolveu atividades de instrumentadora e circulante cirúrgica, junto ao setor centro cirúrgico, laborando em condições de periculosidade, vez que exposta a raios ionizantes e/ou substâncias radioativas"; que "o laudo pericial é conclusivo no sentido de que a autora, ora recorrente, DESENVOLVEU ATIVIDADES DE NATUREZA PERICULOSA"; que "a ré, em que pese impugnar o laudo em referência, NÃO PRODUZIU QUALQUER PROVA a fim de desconstituí-lo"; que "a exposição da autora não ocorria apenas porque a mesma permanecia no mesmo LOCAL (áreas) onde eram realizados exames de raio-X com o uso do aparelho arco em C, mas sim pela exposição DIRETA ao feixe PRIMÁRIO do raio-X" (fls. 528/535). Diante de dissenções sobre as atividades realizadas pela reclamante, o perito do Juízo procedeu à entrevista das partes, destacou os pontos de anuência e analisou apontamentos do setor de enfermagem (fls. 449/452). Nesse contexto, prestou o seguinte esclarecimento acerca das atividades da reclamante (fl. 454): Ficou evidenciado durante a vista pericial, pelo menos para este perito, que fazia parte da rotina laboral da Autora, quando instrumentava as cirurgias em que eram adotados procedimentos radiológicos com o aparelho de Raio-X Arco em C e/ou com o aparelho de Raio-X Móvel, permanecer próxima do feixe primário de irradiação. Também ficou evidenciado que quando trabalhava como Circulante, embora não permanecesse próxima do feixe primário de irradiação, permanecia no interior da sala de cirurgia, laborando imediatamente ao lado do médico e do local onde acontecia a intervenção cirúrgica. Cabe salientar que também ficou evidente para este perito que quem operava os aparelhos de Raio-X, tanto o Móvel como o Arco em C, eram os técnicos em radiologia. Nesse contexto, o laudo foi conclusivo no sentido de que "os Centros Cirúrgicos onde são utilizados aparelhos de Raio-X do tipo Arco em C durante os procedimentos cirúrgicos, devem ser ENQUADRADOS COMO ÁREA DE RISCO PARA EFEITOS DE PERCEPÇÃO DO ADICIONL DE PERICULOSIDADE" (fl. 487). Em que pese a conclusão do perito do Juízo, a Nota Explicativa inserida na Norma Regulamentadora NR-16 pela Portaria 595/2015, do extinto Ministério do Trabalho, veio para esclarecer "área de risco" quando realizado diagnóstico médicos com equipamentos de móveis de Raios X, in verbis: 1. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo, as atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de Raios X para diagnóstico médico. 2. Áreas tais como emergências, centro de tratamento intensivo, sala de recuperação e leitos de internação não são classificadas como salas de irradiação em razão do uso do equipamento móvel de Raios X. (grifei) Assim, para efeitos da NR-16, as atividades da reclamante em áreas que usam equipamentos móveis de Raios X para diagnósticos médicos não são enquadradas como atividades periculosas. Ressalto que, nos termos do art. 193 da CLT, ao Poder Executivo (extinto Ministério do Trabalho), cabe aprovar a regulamentação das atividades ou operações perigosas. Nessa trilha, conforme bem asseverado pelo Juízo de origem, o Tribunal Superior do Trabalho já pacificou a matéria em recente tese fixada em Incidente de Recursos Repetitivos, in verbis : INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - ATIVIDADES POR TRABALHADORES QUE NÃO SEJAM TÉCNICOS DE RADIOLOGIA, EM ÁREAS DE EMERGÊNCIA EM QUE SE UTILIZA APARELHO MÓVEL DE RAIOS X PARA DIAGNÓSTICO MÉDICO - PORTARIA Nº 595 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO 1. A Portaria MTE nº 595/2019 e sua nota explicativa não padecem de inconstitucionalidade ou ilegalidade. 2. Não é devido o adicional de periculosidade a trabalhador que, sem operar o equipamento móvel de Raios X, permaneça, habitual, intermitente ou eventualmente, nas áreas de seu uso. 3. Os efeitos da Portaria nº 595/2015 do Ministério do Trabalho alcançam as situações anteriores à data de sua publicação. Tese fixada em Incidente de Recursos Repetitivos. (IRR 1325-18.2012.5.04.0013 - Relatora Min. Matria Cristina Irigoyen Peduzzi - Acórdão de 13/09/2019): Nego provimento.” (Págs. 551-553, destacou-se). Discute-se se é devido o adicional de periculosidade ao trabalhador que, não sendo técnico em radiologia, e, portanto, não operando o aparelho móvel de raios X, exerce suas atividades em setores onde esses equipamentos são utilizados na realização de exames radiológicos de diagnóstico médico, tais como emergências, salas de internação, UTIs, berçários e outros. O artigo , inciso XXIII, da Constituição Federal garante a todos os trabalhadores o adicional de periculosidade. Por meio do artigo 200 da CLT, o legislador infraconstitucional delegou ao Ministério do Trabalho e Emprego as disposições complementares quanto à segurança e à medicina do trabalho, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor, aí incluída a proteção do trabalhador exposto a radiações ionizantes. Confere-se: “Art. 200 - Cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas de que trata este Capítulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho, especialmente sobre: (...) VI - proteção do trabalhador exposto a substâncias químicas nocivas, radiações ionizantes e não ionizantes, ruídos, vibrações e trepidações ou pressões anormais ao ambiente de trabalho, com especificação das medidas cabíveis para eliminação ou atenuação desses efeitos limites máximos quanto ao tempo de exposição, à intensidade da ação ou de seus efeitos sobre o organismo do trabalhador, exames médicos obrigatórios, limites de idade controle permanente dos locais de trabalho e das demais exigências que se façam necessárias; (...) Parágrafo único - Tratando-se de radiações ionizantes e explosivos, as normas a que se referem este artigo serão expedidas de acordo com as resoluções a respeito adotadas pelo órgão técnico .” (destacou-se). Atendendo ao comando legal, o extinto Ministério do Trabalho e Emprego, em relação às radiações ionizantes, editou a Portaria nº 518/2003, que estabeleceu normatizações direcionadas às atividades e operações perigosas com radiações ionizantes ou substâncias radioativas e adota o “Quadro de Atividades e Operações Perigosas”, aprovado pela Comissão Nacional de Energia Nuclear – CNEN. O item 4 do respectivo quadro anexo inclui as atividades de operação com aparelhos de raios X, nas quais está inserido diagnóstico médico e odontológico, como parâmetro para se aferir o risco potencial da atividade exercida pelo trabalhador. Por meio da Portaria nº 595/2015, o Ministério do Trabalho e Emprego inseriu nota explicativa sobre o quadro anexo da Portaria nº 518/2003, em que se excluíram das operações perigosas apenas as atividades desenvolvidas em áreas onde se utilizam equipamentos móveis de raios X para diagnóstico médico, bem como consigna que as atividades exercidas nas áreas como emergências, centro de tratamento intensivo, sala de recuperação e leitos de internação não são classificadas como perigosas em razão do uso do equipamento móvel de raios X. Essa alteração ensejou o ajuizamento de diversas demandas nessa Justiça do Trabalho, nas quais os trabalhadores dessas áreas hospitalares pleiteiam o pagamento do adicional de periculosidade por alegarem estar expostos aos riscos da radiação ionizante. Diante da existência de decisões antagônicas, ora concedendo, ora indeferindo o pleito, a questão foi levada ao debate na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por meio do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-1325-18.2012.5.04.0013, julgado na sessão de 1º/8/2019 e publicado no DEJT em 13/9/2019. Na ocasião, debateu-se sobre: I) a constitucionalidade e a legalidade da Portaria nº 595/2015 do Ministério do Trabalho, que inseriu nota explicativa no quadro anexo à Portaria nº 518/2003 sobre os equipamentos móveis de raios X; II) a incidência dessa portaria nos casos envolvendo trabalhadores que não operam o aparelho móvel de raios X, mas permanecem na área onde são realizados exames radiológicos para diagnóstico médico durante o uso desse tipo de equipamento; e III) o alcance temporal da norma em questão. Preliminarmente, em audiência pública realizada por determinação do Exmo. Ministro Relator, Augusto César Leite de Carvalho, da qual participei integralmente na qualidade de revisor, foram ouvidos o Ministério Público do Trabalho, advogados trabalhistas, engenheiros, médicos, físicos e outros profissionais, todos com experiência e especialização técnica no assunto, os quais atuaram como amicus curiae indicados por diversas instituições de categorias econômicas e profissionais diretamente interessadas. Outrossim, estudos técnicos complexos e importantes para o deslinde da controvérsia foram apresentados pelo Ministério do Trabalho e pela Anvisa. Quanto à constitucionalidade e à legalidade da Portaria nº 595/2015 do Ministério do Trabalho, questão invocada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde – CNTS, decidiu-se, à unanimidade, com ressalva de entendimento do Ministro Walmir Oliveira Costa apenas quanto à fundamentação, que a referida norma não padece de inconstitucionalidade nem de ilegalidade. Especificamente quanto à legalidade da portaria, analisou-se a inobservância dos requisitos formais para a sua edição, tendo em vista a alegação da CNTS de não ter havido participação efetiva da classe obreira no processo de elaboração da norma, diante da ausência de instalação de Grupo de Trabalho Tripartite – GTT, e de não ter sido publicado, no Diário Oficial da União, texto técnico básico, com vistas a levar a questão ao conhecimento da sociedade para análise e sugestões, tal como exigido pela Portaria nº 1.127/2003, que estabelece a metodologia de regulamentação na área de segurança e saúde do Trabalho, a ser conduzida pela Secretaria de Inspeção do Trabalho. Contudo, entendeu-se que a presença e a participação ativa de representantes dos trabalhadores nas reuniões realizadas por aquela Secretaria por meio da sua Comissão Tripartite Paritária Permanente – CTPP, em que se discutiu a elaboração da norma, atendem à finalidade da Portaria nº 1.127/2003 quanto à exigência de adoção de um sistema tripartite paritário, apesar de não haver notícia de que tenha sido instalado o GTT ou de que tenha havido publicação do mencionado texto técnico. Com efeito, conforme se verificou no caso, a bancada dos trabalhadores não apenas participou das reuniões realizadas pela CTPP como também se posicionou em sentido contrário à publicação da nota explicativa inserta na Portaria nº 518/2003, de forma que houve, sim, participação de representantes do governo, dos empregadores e dos trabalhadores, portanto, os três principais setores interessados na discussão, o que, à luz da Portaria nº 1.127/2003, confere legalidade à Portaria nº 595/2015, ora controvertida. Ademais, esta Corte, ao julgar o incidente de uniformização de jurisprudência, E-RR-599325-38.1999.5.03.5555 (DJ 12/8/2005), no qual se examinou a legalidade da Portaria nº 3.393/1987, fixou a tese de que é “plenamente eficaz e sob o manto do princípio da legalidade portaria ministerial para a disciplina da matéria porquanto expedida em delegação outorgada, de forma expressa, pela lei”. Eis a ementa do julgado: “INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ARTIGO 193 DA CLT. RADIAÇÕES IONIZANTES OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA . PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. 1. Por força da delegação legislativa contida no art. 200, VI, da CLT, a Portaria nº 3.393, de 17 de dezembro de 1987, do Ministério do Trabalho, reputou atividade de risco potencial para o empregado a que o expõe a radiações ionizantes ou a substâncias radioativas, assegurando-lhe o direito à percepção de adicional de periculosidade. A Portaria nº 496, de 11.12.2002 (DOU 12/12/2002), igualmente do Ministério do Trabalho, vigente até 06.04.2003, revogou a referida Portaria, sob o fundamento de que tal atividade assegura ao empregado apenas adicional de insalubridade. Sobreveio, enfim, a Portaria nº 518, de 07.04.2003, também do Ministério do Trabalho, repristinando a diretriz de que o trabalho sob radiações ionizantes ou substâncias radioativas gera direito ao adicional de periculosidade de que trata o art. 193, § 1º, da CLT. 2. Plenamente eficaz e sob o manto do princípio da legalidade portaria ministerial para a disciplina da matéria porquanto expedida em delegação outorgada, de forma expressa, pela lei.” (E-RR - 599325-38.1999.5.03.5555, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, data de julgamento: 5/5/2005, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DJ 12/8/2005, grifou-se e destacou-se). O referido julgado culminou na edição da Orientação Jurisprudencial nº 345 da SbDI-1 desta Corte, de seguinte teor: “ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAÇÃO IONIZANTE OU SUBSTÂNCIA RADIOATIVA. DEVIDO (DJ 22.06.2005) A exposição do empregado à radiação ionizante ou à substância radioativa enseja a percepção do adicional de periculosidade, pois a regulamentação ministerial (Portarias do Ministério do Trabalho nºs 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficácia, porquanto expedida por força de delegação legislativa contida no art. 200, "caput", e inciso VI, da CLT. No período de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria nº 496 do Ministério do Trabalho, o empregado faz jus ao adicional de insalubridade”. Superada a questão da legalidade, sobreveio, no exame do IRR que ora se examina, a análise da alegada inconstitucionalidade da Portaria nº 595/2015. A controvérsia pairou sobre o disposto no artigo , inciso XXIII, da Constituição Federal, que garante aos trabalhadores urbanos e rurais o direito a “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”, e sobre a possibilidade de a referida portaria relativizar e limitar o quadro anexo da Portaria nº 518/2003, que trata de atividades e operações perigosas com radiações ionizantes ou substâncias radioativas. A Portaria nº 595/2015 assim estabelece: “Incluir Nota Explicativa no Quadro Anexo à Portaria 518/2003, que dispõe sobre as atividades e operações perigosas com radiações ionizantes ou substâncias radioativas. Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso IIdo parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, Resolve: Art. 1º Incluir Nota Explicativa no final do Quadro Anexo da Portaria 518, de 4 de abril de 2003, DOU 7/4/2003, que dispõe sobre as atividades e operações perigosas com radiações ionizantes ou substâncias radioativas, com a redação que se segue: Nota Explicativa : 1. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo, as atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de Raios X para diagnóstico médico. 2. Áreas tais como emergências, centro de tratamento intensivo, sala de recuperação e leitos de internação não são classificadas como salas de irradiação em razão do uso do equipamento móvel de Raios X. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.” (grifou-se e destacou-se). Nos termos da parte final do artigo , inciso XXIII, da Constituição Federal, o pagamento do adicional de periculosidade somente será devido nos casos em que a lei assim determinar. Por sua vez, o artigo 200, inciso VI, da CLT preconiza que “cabe ao Ministério do Trabalho estabelecer disposições complementares às normas de que trata este Capítulo, tendo em vista as peculiaridades de cada atividade ou setor de trabalho”, especialmente quanto à “proteção do trabalhador exposto a substâncias químicas nocivas, radiações ionizantes e não ionizantes (...) com especificação das medidas cabíveis para eliminação ou atenuação desses efeitos, limites máximos quanto ao tempo de exposição, à intensidade da ação ou de seus efeitos sobre o organismo do trabalhador, exames médicos obrigatórios, limites de idade controle permanente dos locais de trabalho e das demais exigências que se façam necessárias”. Estando, pois, o Ministério do Trabalho e Emprego autorizado, por delegação, a regulamentar a matéria, ou mesmo a proceder a sua desregulamentação, quando entender necessário, dentro dos limites de sua competência, as diretrizes traçadas pelo órgão por meio das Portarias nos 518/2003 e 595/2015 obedecem aos comandos constitucional e legal, existentes no ordenamento jurídico. Assim tem se posicionado a jurisprudência desta Corte, ao prestigiar a competência e a atuação do Ministério do Trabalho, embora, por vezes, se faça necessário interpretar e adequar algumas de suas normas regulamentadoras, como, por exemplo, nos casos de adicional de periculosidade aos trabalhadores eletricitários que laboram em empresas que não são geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, mas que laboram em setor elétrico em empresas distintas. No caso destes autos, portanto, para se concluir pela inconstitucionalidade da Portaria nº 595/2015, seria necessário entender que a interpretação conferida por essa norma restringe, em absoluto, o direito fundamental ao adicional de periculosidade previsto no artigo , inciso XXIII, da Constituição Federal, o que não se verifica na hipótese, porquanto a especificação sobre as áreas a serem consideradas perigosas decorre de parâmetros previstos em normas técnicas específicas que tratam do uso de aparelhos de raios X, de maneira que a referida portaria permite interpretação consentânea com o estabelecido constitucionalmente. Nessa perspectiva, concluiu-se que a Portaria nº 595/2015 e sua nota explicativa não padecem de inconstitucionalidade. Contudo, na fundamentação, fiquei vencido, juntamente com o Relator, quanto ao entendimento de que a norma em comento permite interpretação que não exclui o direito fundamental ao adicional de periculosidade, tendo em vista que a maioria dos Ministros decidiu por afastar essa explicação acerca possibilidade de interpretação da norma. Quanto ao mérito , conforme salientado anteriormente, foram ouvidos diversos profissionais especializados no assunto. Discutiu-se se seria devido o adicional de periculosidade ao trabalhador que, embora não opere o aparelho móvel de raios X, permanece no recinto exercendo suas atividades no momento em que esses equipamentos são utilizados para a realização de exames radiológicos, seja em emergências, salas de internação ou unidades de tratamento intensivo existentes em unidades hospitalares, entre outros setores congêneres. Necessário esclarecer que o debate teve como alvo, tão somente, aparelhos móveis de raios X, para a realização de radiografias simples, estando excluídos da discussão os aparelhos fixos de radiologia, o arco cirúrgico e os aparelhos de medicina nuclear e de tomografia computadorizada, que são utilizados na realização de diagnóstico por imagem e que também emitem radiação ionizante. A tarefa da Subseção, com o auxílio de todos os agentes envolvidos, especialmente dos amicus curiae, consistiu, primordialmente, em analisar a existência de risco à saúde desses trabalhadores, em razão da exposição à radiação liberada por esses aparelhos, tendo em vista a Portaria nº 595/2015, que incluiu no final do quadro anexo na Portaria nº 518/2003 nota explicativa de seguinte teor: “1. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo, as atividades desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de Raios X para diagnóstico médico. 2. Áreas tais como emergências, centro de tratamento intensivo, sala de recuperação e leitos de internação não são classificadas como salas de irradiação em razão do uso do equipamento móvel de Raios X. Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.” (grifou-se e destacou-se). Importante salientar que, não obstante o advento dessa nota explicativa, a Portaria nº 518/2003 preconiza que “qualquer exposição do trabalhador a radiações ionizantes ou substâncias radioativas é potencialmente prejudicial à sua saúde”. Igualmente, do quadro anexo da referida portaria consta que são perigosas as “atividades de operação com aparelhos de raios-X”, incluindo diagnóstico médico ou odontológico, e que são consideradas áreas de risco as “salas de irradiação e de operação de aparelhos de raios-X”. Contudo, com a limitação perpetrada pela citada nota explicativa inserida pela Portaria nº 595/2015, surgiu a discussão sofre o risco proveniente da radiação dispersada pelos aparelhos móveis de raios X. Considera-se, sobretudo, o fato de que, excetuados os técnicos em radiologia, que são os operadores desses equipamentos, tanto fixos quanto móveis, os demais trabalhadores sujeitos à radiação oriunda desses aparelhos não fazem uso de nenhum tipo especial de EPI, como os aventais plumbíferos, que são os mais comuns, nem utilizam medidores de níveis de radiação no organismo, os denominados dosímetros, com vistas a monitorar o grau de exposição ao agente perigoso. O questionamento principal girou em torno da dúvida acerca do risco a que estão expostos esses trabalhadores que, seja auxiliando o técnico em radiologia por meio do posicionamento adequado do paciente, seja executando outras atividades, permanecem no ambiente durante a realização do exame radiológico. Duas teses foram levantadas. A primeira, de que o empregador, em vista da nota explicativa referida, não está obrigado a realizar o controle da radiação oriunda dos equipamentos móveis de raios X em áreas de emergência, uma vez que o labor nessas condições não é capaz de produzir situação de perigo. A segunda, de que, embora a intensidade da radiação dispersada por esses equipamentos seja menor, não é possível excluir o risco da radiação ionizante, de forma que é necessária a realização de pericia técnica para averiguar a periculosidade, nos termos do artigo 195 da CLT e da Portaria nº 518/2003, segundo a qual “qualquer exposição do trabalhador a radiações ionizantes ou substâncias radioativas é potencialmente prejudicial à sua saúde”. Para se concluir pela adoção de uma ou de outra tese, são necessários alguns esclarecimentos técnicos, que aqui serão resumidos, da forma mais didática possível à compreensão do debate, tendo como parâmetro, principalmente, as arguições realizadas na audiência pública. A radiação é um fenômeno físico que consiste na propagação de energia por meio de ondas eletromagnéticas (invisíveis ao olho humano) ou por meio de partículas dotadas de energia cinética (movimento). Pode ser de dois tipos, não ionizante e ionizante. A radiação não ionizante, ou de baixa frequência ou energia, também chamada de campo eletromagnético, pode decorrer de fonte natural (raios solares) ou artificial (ondas de rádio, TV, telefones, equipamentos elétricos e eletrônicos, luz elétrica e outros), cujos efeitos sobre a saúde humana não foram objeto de debate. Por sua vez, a radiação ionizante é uma energia de alta frequência, que se forma por meio de um processo de interação entre elementos do átomo e é potencialmente nociva ao corpo humano. De forma natural, pode ser liberada por meio dos raios cósmicos ou por meio de elementos químicos radioativos presentes na natureza. De forma artificial, a radiação ionizante é produzida pelo homem por meio da geração de energia eletromagnética, aceleração de partículas, irradiadores com radioisótopos e fontes de nêutrons. As principais fontes artificiais de radiação ionizante eletromagnética são aquelas utilizadas na medicina diagnóstica por imagem, a que estão expostos tanto os pacientes que são submetidos ao exame quanto os trabalhadores que manuseiam os equipamentos ou que prestam auxílio nessa atividade. Entre essas fontes, destacam-se os aparelhos de raios X, que produzem ondas eletromagnéticas de alta frequência em um tubo gerador localizado no interior do equipamento após um processo de aquecimento desse tubo por meio de uma corrente elétrica. Convém frisar que os raios X não são substâncias radioativas e, portanto, não se pode falar em contaminação. Grosso modo, substâncias radioativas ou materiais radioativos são elementos químicos que liberam radiação por meio da transformação ocorrida no núcleo do seu átomo (urânio, polônio, radônio, césio etc.), cuja contaminação pode ocorrer por meio do contato com a pele, pela ingestão ou pela inalação. Segundo informação prestada por profissional da área, “os equipamentos de rádios-X são equipamentos elétricos e somente emitem radiação quando conectados a rede elétrica e acionados”. Contudo, a radiação ionizante liberada pelos raios X, embora não tenha efeito contaminativo, é preocupante, porque “sempre que uma onda eletromagnética (raio X, radiação Gama) ou partícula radioativa (α,β) passa por um meio absorvedor como o tecido humano, uma parte dessa energia é transferida para o meio e poderá causar um dano biológico a esse tecido”, por meio de alterações no DNA das células, sendo, portanto, o mais potente agente mutagênico conhecido. Com efeito, segundo os especialistas ouvidos em audiência pública, esse tipo de radiação é capaz de penetrar os tecidos humanos e, embora não tenha o potencial de provocar a morte celular, pode provocar mutações genéticas e causar câncer ou doenças congênitas a curto, médio ou longo prazo. Importante salientar que, do ponto de vista ocupacional, esclareceu-se que a exposição inadequada à radiação ionizante pode levar ao surgimento de catarata, anemia, leucemia, câncer de tireoide ou de pele, entre outros males. Na realização de exames de diagnóstico por imagem, a emissão de raios X somente ocorre quando o equipamento que contém os tubos geradores da radiação estiver ligado à alta tensão e for acionado o botão de disparo. A propagação da energia liberada pelo equipamento de raios X (a radiação) é semelhante a que ocorre com a propagação da luz e se dissipa após interagir com o paciente por meio do receptor de imagem. Nesse momento ocorre a liberação do feixe primário (os raios) diretamente sobre o material a ser penetrado, bem como de feixes secundários, que são aqueles que, ao não penetrarem o objeto analisado, espalham-se pelo ambiente. E é especialmente sobre este ponto que a controvérsia paira: na energia secundária, que pode atingir pessoas presentes no ambiente onde são realizados os exames radiológicos. No caso dos equipamentos fixos de raios X, não há controvérsia, uma vez que os recintos onde eles estão localizados são especialmente preparados e controlados para conter os feixes secundários, e os operadores, os técnicos em radiologia, em razão da maior exposição cotidiana ao risco da radiação, usam equipamentos de proteção e são continuamente monitorados por meio de dosímetros, que são os medidores dos níveis de radiação acumulados no organismo desses profissionais e cujo uso é obrigatório. Todavia, quando se trata de equipamento móvel de raios X, a realização dos exames radiológicos ocorre em áreas que não contam com essa proteção, não são supervisionadas nem tem o acesso controlado, permitindo a circulação de qualquer trabalhador ou paciente, são as consideradas áreas livres: emergências, unidades de tratamento intensivo, enfermarias etc. A classificação de uma determinada área, com vistas a se saber se é necessário algum controle, ou não, é feita de acordo com normas expedidas pela Comissão Nacional de Energia Nuclear-CNEN. Sobre essa questão, cita-se o seguinte trecho extraído do voto proferido pelo Ministro Augusto César, relator do IRR-135-18.2002.5.04.0013: “Quanto às medidas de controle da radiação ionizante, Tuffi Messias Saliba destaca que, ‘segundo a norma do CNEN, para fins de gerenciamento da proteção radiológica, as áreas devem ser classificadas em áreas controladas e supervisionadas ou área livre . A área controlada exige proteção específica de forma a garanti a exposição ocupacional de conformidade com os requisitos de otimização e limitação da dos, além de prevenir os riscos potenciais. Essas áreas devem ser sinalizadas com o símbolo internacional de radiação ionizante, bem como a descrição do tipo de material, equipamento em uso relacionado à radiação ionizante. Já as áreas supervisionadas não requerem controle específico, no entanto, a norma exige que seja feita a reavaliação regular das condições de exposição ocupacionais, visando à sua classificação adequada’” (grifou-se e destacou-se). “A Norma CNEN NN 3.01 define área controlada (área sujeita a regras especiais de proteção e segurança, com a finalidade de controlar as exposições normais, prevenir a disseminação de contaminação radioativa e prevenir ou limitar a amplitude das exposições potenciais); área supervisionada (área para a qual as condições de exposição ocupacional são mantidas sob supervisão, mesmo que medidas de proteção e segurança específicas não sejam normalmente necessárias); área livre (qualquer área que não seja classificada como área controlada ou área supervisionada). O item 5.8.1 da Norma CNEN NN 3.01 dispõe que ‘para fins de gerenciamento da proteção radiológica, os titulares devem classificar as áreas de trabalho com radiação ou material radioativo em áreas controladas, áreas supervisionadas ou áreas livres , conforme apropriado.’ Que uma ‘área deve ser classificada como área controlada quando for necessária a adoção de medidas específicas de proteção e segurança para garantir que as exposições ocupacionais normais estejam em conformidade com os requisitos de otimização e limitação de dose, bem como prevenir ou reduzir a magnitude das exposições potenciais. (item 5. 8. 2)” (grifou-se e destacou-se). Considerando, pois, que uma área classificada como livre não sofre nenhum controle ou proteção relativo à radiação, não é supervisionada e não merece preocupação das autoridades responsáveis nesse quesito, não há como afirmar que esses ambientes oferecem segurança adequada a todos que nele transitam ou permanecem de alguma maneira. É o que se denota, inclusive, da explanação inserida pelo Ministro Augusto Cesar em seu voto, extraída de acórdão oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, juntada aos autos do incidente de recurso de revista pelos amicus curiae SERGS e SINDISAÚDE, in verbis: “para poder se adaptar aos diferentes tipos de exames radiológicos, os aparelhos de raio-X são dotados de painel de controle que permitem controlar sua potência de acordo com a necessidade, ou seja, o aparelho de raio-X fixo utilizado para realizar uma imagem radiográfica simples consome menos energia, e, por consequência, gera uma radiação menor, do que procedimentos realizados com aparelhos de raio-X móvel utilizados para um exame radiográfico de objeto mais complexo. Tudo depende da complexidade do procedimento e da regulagem levada a efeito pelo operador, não sendo possível afirmar que o aparelho de raio-X móvel, necessariamente, expõe seus operadores a níveis de radiação menores. Ao contrário, por não conter alguns equipamentos existentes nos aparelhos fixos, os aparelhos móveis de raio-X podem expor os operadores à situação de risco decorrente da maior exposição à radiação secundária , conforme se observa na seguinte informação, retirada de artigo da internet descrevendo a operação de aparelhos de raio-X móvel: ‘O aparelho móvel tem a função de se mover até ao paciente que não pode sair do seu leito ou local onde o mesmo se encontra. A qualidade de imagem dos exames feitos nos leitos é bem inferior em relação das imagens realizadas nos aparelhos fixos, devido no leito, não ser utilizado grades para minimizar as radiações secundarias. E importante ressaltar que o exame somente deverá ser realizado no leito, quando o paciente não tem real condições de se locomover até a sala onde está instalado o aparelho de raio X fixo, pois na sala se encontra melhores condições de proteção radiológica ’ (fonte: httD://dicasradiologia.blogsDot.com/search/label/APARELHO% 20DE%20RAIO%20X%20M%C3%93VEL -- acesso em 24/1/2019)” (grifou-se e destacou-se). Por sua vez, a Portaria nº 453/1998 da ANVISA determina, em seu item 45.27, que: “A realização de exames radiológicos com equipamentos móveis em leitos hospitalares ou ambientes coletivos de internação, tais como unidades de tratamento intensivo e berçários, somente será permitida quando for inexequível ou clinicamente inaceitável transferir o paciente para uma instalação com equipamento fixo. Neste caso, além dos requisitos previstos nos 4.26-a) e 4.26-b), deve ser adotada uma das seguintes medidas. a) Os demais pacientes que não puderem ser removidos do ambiente devem ser protegidos da radiação espalhada por uma barreira protetora (proteção de corpo inteiro) com, no mínimo, 0,5 mm equivalentes de chumbo; ou, b) Os demais pacientes que não puderem ser removidos do ambiente devem ser posicionados de modo que nenhuma parte do corpo esteja a menos de 2 metros do cabeçote ou do receptor de imagem” (grifou-se). Logo, se para os demais pacientes no recinto exige-se proteção contra a radiação secundária dispersada pelo aparelho móvel de raios X, é possível se concluir que, ao menos no momento em que é acionado o botão disparador do feixe de raios diretamente sobre o receptor da imagem localizado junto ao paciente examinado, existe, sim, em maior ou em menor grau, risco de dispersão de radiação ionizante, caso contrário, não se haveria de exigir proteção para os demais pacientes. E se essa radiação ionizante, como dito anteriormente, é prejudicial à saúde humana, todos os trabalhadores presentes no local, independentemente de operar, ou não, o aparelho, estão expostos ao risco. Não fosse por isso, não haveria a ANVISA de determinar que “a realização de exames radiológicos com equipamentos móveis em leitos hospitalares ou ambientes coletivos de internação, tais como unidades de tratamento intensivo e berçários, somente será permitida quando for inexequível ou clinicamente inaceitável transferir o paciente para uma instalação com equipamento fixo” (grifou-se e destacou-se). Corrobora esse entendimento a explicação ofertada pela médica pneumologista e médica do trabalho, Dra. Maria Vera Cruz de Oliveira, ouvida como amicus curiae nos autos do incidente de recurso de revista repetitivo a que aqui se refere, conforme consta do voto do eminente Relator, nos seguintes termos: “a Senhora Maria Vera Cruz de Oliveira58 afirmou que não existe um nível absolutamente seguro de exposição às irradiações ionizantes; que nos levantamentos de dados não são citados, além das alterações hematológicas, casos de neoplasia; que há relatos esparsos de pessoas que trabalharam como técnicos e desenvolveram neoplasia; que segundo a Escala IARC59, a exposição à radiação ionizante está no Grupo l com grande potencial de causar desenvolvimento de neoplasias; que no estudo de 2005 realizado na maioria com trabalhadores da área da saúde não é citado nenhum caso de tumor no cérebro, no sistema nervoso central. Acrescentou que há risco potencial que pode advir aos demais profissionais médicos, enfermeiros, técnicos de enfermagem tanto nos fitos cirúrgicos como nos de emergência, e que esse risco pode ser controlado quando se têm condições ideais de dosímetro, proteção (avental, pescoceira de chumbo - uso de todos os EPIs), o que na prática nem sempre ocorre” (grifou-se). De acordo com Norma CNEN 3.01, “em relação às exposições causadas por uma determinada fonte associada a uma prática, a proteção radiológica deve ser otimizada de forma que a magnitude das doses individuais, o número de pessoas expostas e a probabilidade de ocorrência de exposições mantenham-se tão baixas quanto possa ser razoavelmente exequível”. Sobre os efeitos da radiação no organismo humano, referida norma estabelece, em seu item 5.4.3.5, que “os efeitos cumulativos de cada liberação anual de qualquer efluente devem ser restringidos de forma que seja improvável que a dose efetiva , em qualquer ano, exceda o limite de dose aplicável. Devem-se levar em conta os indivíduos a qualquer distância da fonte , abrangendo as gerações atuais e futuras, as liberações acumuladas e as exposições decorrentes de todas as demais fontes e práticas pertinentes, submetidas a controle”. Ocorre que, se não é exigido nenhum controle ou proteção nas áreas livres onde são realizados os exames radiológicos por meio dos equipamentos transportáveis, não há como avaliar o grau de exposição à radiação sofrida pelos trabalhadores nesses locais, o que não afasta, por si só, a possibilidade de pagamento do adicional de periculosidade, haja vista ser incontroversa a propagação da radiação secundária, a que estão expostos os trabalhadores. Os medidores de níveis de radiação no organismo (os dosímetros) têm exatamente a função de monitorar e prevenir o chamado “efeito estocástico”, cumulativo desse agente no corpo humano, o que, todavia, não ocorre com enfermeiros, técnicos de enfermagem, médicos e demais profissionais que laboram em áreas livres dentro das unidades hospitalares. Não é possível, portanto, mensurar o grau do risco a que esses trabalhadores estão expostos e as doses de radiação secundária que, eventualmente, podem estar se acumulando no organismo. E se não há obrigatoriedade no uso desses medidores por parte desses funcionários, os quais, por essa razão, também não são fornecidos pelos empregadores, não há como se afirmar, categoricamente, que as doses de radiação ionizante liberadas no ambiente são insignificantes e que afasta o risco à saúde do trabalhador. Da mesma forma, se é certo que existe dispersão ambiental da radiação secundária, tanto que a ANVISA recomenda restrição no uso dos equipamentos móveis de raios X e a proteção dos demais pacientes presentes no local, é também certo que essa radiação atinge, ou pode atingir, demais profissionais, e não apenas o técnico em radiologia que opera a máquina. Esse, aliás, está protegido seja pela obrigatoriedade de distanciamento do aparelho em no mínimo dois metros, o que, certamente, é observado, seja pelo monitoramento por meio dos medidores de radiação que utilizam, religiosamente, operando equipamento fixo ou móvel. Muito embora existam protocolos a serem observados por todos os presentes no momento da realização de exames radiológicos, o que inclui o distanciamento do aparelho, superior a dois metros, sabe-se que, na realidade cotidiana de uma unidade hospitalar, isso nem sempre ocorre, tendo em vista a necessidade de que técnicos de enfermagem ou enfermeiros, a depender da idade do paciente, do seu estado de saúde e das condições físicas do local, auxiliem, de alguma maneira, na execução do exame, permanecendo ao lado do paciente, que sofre a radiação primária, sendo, a secundária, dispersada pelo ambiente, podendo atingir pessoas ou objetos. Sem que haja controle especial sobre as áreas livres e proteção adequada de todos os envolvidos no processo de realização de exames médico-radiológicos com aparelhos móveis, não é possível afastar, de forma absoluta, o risco à saúde do trabalhador no tocante à radiação de fundo. Ademais, não há como olvidar que a própria Portaria nº 518/2003 do MTE atesta que “qualquer exposição do trabalhador a radiações ionizantes ou substâncias radioativas é potencialmente prejudicial à sua saúde”, o que inclui a radiação secundária. Assim, há que se fazer a necessária ponderação de que, se a Portaria nº 595/2015, de caráter meramente explicativo, afasta, num primeiro momento, a existência de risco nas áreas livres onde se utilizam equipamentos móveis de raios X para diagnóstico médico, essa assertiva não pode ter caráter absoluto, sendo indispensável a realização de prova técnica, com vistas a apurar se, na prática, os trabalhadores dessas áreas estão, ou não, expostos à radiação ionizante dispersada por esses equipamentos, por não terem, no caso concreto, de forma habitual, embora intermitente, observado as regras de segurança estabelecidas para a sua utilização, de maneira a terem direito ao adicional de periculosidade, nos termos do artigo 195 da CLT. Contudo, esse não foi o entendimento adotado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ao julgar o Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-1325-18.2012.5.04.0013, em que fiquei vencido. Na ocasião, na qualidade de revisor e em convergência com o voto proferido pelo Ministro Relator, Augusto César Lei de Carvalho, sustentei tese de que o adicional de periculosidade deve ser pago não apenas ao técnico de radiologia que opera o equipamento móvel de raios X, mas a todos os empregados que permaneçam em áreas como emergências, centros de tratamento intensivo, salas de recuperação, leitos ou unidades de internação, durante a utilização desses aparelhos para a realização de exames médicos radiológicos, sem a observância dos procedimentos adequados de proteção à radiação e dos limites de dosagens previstos na legislação, conforme se apurar em perícia técnica. Todavia, por oito votos a seis, prevaleceu a tese defendida pela divergência, segundo a qual não há como o Poder Judiciário criar, para o empregador, a obrigação de pagar o adicional de periculosidade para os empregados que, sem operar o equipamento, trabalham em ambiente de uso de equipamento móvel de raios X, tendo em vista que o órgão técnico responsável afastou essa possibilidade, ao estabelecer que essas áreas não são perigosas. A Subseção entendeu ser esse o posicionamento mais consentâneo e coerente com a jurisprudência desta Corte, no sentido de dar cumprimento às normas técnicas editadas pelo Ministério do Trabalho, ainda que a questão possa suscitar debates. Pontuou-se que, ao se exigir a prova técnica, estar-se-ia perpetuando a insegurança jurídica, a ensejar mais litigiosidade. Esclareceu-se que a opção da autoridade competente não foi pela realização de perícia, mas pelo reconhecimento da ausência de risco, não havendo nenhuma possibilidade de interpretação da norma, que, explicitamente, afastou a situação de perigo ao trabalhador exposto à radiação oriunda de equipamentos móveis de raios X em áreas livres. Concluiu, assim, a SbDI, que se o trabalhador, no exercício de suas atividades laborais em emergências, UTIs, salas de internação e congêneres, não opera o equipamento móvel de raios X, ele não tem direito ao adicional de periculosidade, ainda que a sua permanência no local seja habitual. Eis a ementa do julgado: “INCIDENTE DE RECURSOS REPETITIVOS - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - ATIVIDADES POR TRABALHADORES QUE NÃO SEJAM TÉCNICOS DE RADIOLOGIA, EM ÁREAS DE EMERGÊNCIA EM QUE SE UTILIZA APARELHO MÓVEL DE RAIOS X PARA DIAGNÓSTICO MÉDICO - PORTARIA Nº 595 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO 1. A Portaria MTE nº 595/2019 e sua nota explicativa não padecem de inconstitucionalidade ou ilegalidade. 2. Não é devido o adicional de periculosidade a trabalhador que, sem operar o equipamento móvel de Raios X, permaneça, habitual, intermitente ou eventualmente, nas áreas de seu uso. 3. Os efeitos da Portaria nº 595/2015 do Ministério do Trabalho alcançam as situações anteriores à data de sua publicação. Tese fixada em Incidente de Recursos Repetitivos.” (IRR - 1325-18.2012.5.04.0013, Redatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, data de julgamento: 1º/8/2019, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 13/9/2019). Por fim, quanto ao efeito temporal , na linha do voto condutor, adotei o entendimento de que a Portaria nº 595/2015, que introduziu nota explicativa à Portaria nº 518/2003 para afastar a periculosidade em casos envolvendo aparelho móvel de raios X, tem sua incidência restrita apenas aos casos posteriores a sua publicação, portanto, com efeitos ex nunc . Considerei, para tanto, que, se antes da edição da referida portaria, já existia regulamentação sobre a matéria, a novidade por ela trazida não constitui novo critério de apuração da periculosidade, haja vista todo o conjunto de normas técnicas de observância obrigatória quando se trata de exposição à radiação ionizante, as quais não fazem distinção entre equipamentos fixos e móveis. Logo, nos termos do próprio artigo 2º da portaria, a aplicação da norma somente é cabível a partir da sua publicação, quando, então, passou a viger. Entretanto, prevaleceu, também neste ponto, a tese divergente, de que a Portaria nº 595/2015 retroage para alcançar situações anteriores a sua vigência, com efeitos ex tunc . Assim, após pujante e enriquecedor debate, decidiu-se, por maioria, nos termos do voto divergente da eminente Ministra Maria Cristina Peduzzi, fixar as seguintes teses jurídicas a serem adotadas com força obrigatória (artigos 896-C da CLT, 927, inciso III, do CPC/2015 e 3º, inciso XXIII, da Instrução Normativa nº 39/2015 do TST), in verbis : “I - a Portaria nº 595/2015 do Ministério do Trabalho e sua nota explicativa não padecem de inconstitucionalidade ou ilegalidade. II - não é devido o adicional de periculosidade a trabalhador que, sem operar o equipamento móvel de Raios X, permaneça, habitual, intermitente, ou eventualmente nas áreas de seu uso. III - os efeitos da Portaria nº 595/2015 do Ministério do Trabalho alcançam as situações anteriores à data de sua publicação” Portanto, independentemente da realização, ou não, de perícia técnica sobre as condições de trabalho, não é devido o adicional de periculosidade ao empregado que não opera aparelho móvel de raios X, ainda que permaneça no local e no momento em que o equipamento é utilizado para a realização de exame radiológico. Na hipótese , consta do acórdão regional que a reclamante não operava o aparelho móvel de raios X. Logo, à luz da jurisprudência firmada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho e considerando que a parte autora não operava o aparelho móvel de raios X, mas apenas permanecia no recinto no momento em que eram realizados exames radiológicos com esse equipamento, não lhe é devido o pagamento do adicional de periculosidade. Nesse contexto, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do Tribunal Superior do Trabalho, estando a decisão regional em conformidade com a jurisprudência atual desta Corte, não há falar em divergência jurisprudencial, tampouco em contrariedade à Súmula nº 364 do Tribunal Superior do Trabalho ou em violação do artigo 193 da CLT. Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Publique-se. Brasília, 24 de setembro de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA Ministro Relator
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