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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
02/10/2020
Julgamento
30 de Setembro de 2020
Relator
Mauricio Godinho Delgado
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD /sbs/lnc/ef

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF . Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou – como foi questionado nos embargos de declaração – a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços , suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. No caso concreto , como já visto, a Corte de origem foi clara ao consignar a conduta omissiva da 3ª e 4ª Reclamadas, entidades estatais, na fiscalização do contrato, o que caracteriza a culpa in vigilando - premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST. Consequentemente, no caso concreto , em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional. Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput , do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-100803-91.2016.5.01.0061 , em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Agravados EMPRESA DE PESQUISA ENERGÉTICA - EPE , FABIO LEANDRO CERICOLA LOPES , DOCUMENTAR TECNOLOGIA E INFORMAÇÃO LTDA. e DOCUMENTAR LTDA.

Insurge-se a Parte Agravante contra a decisão monocrática que, com fundamento no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput , do CPC/1973), negou provimento ao agravo de instrumento interposto.

Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pelo provimento do agravo de instrumento.

Foram concedidas vistas às Partes Agravadas para se manifestarem no prazo de 8 (oito) dias, em razão do art. 1.021, § 2º, do CPC/2015 c/c art. 3º, XXIX, da IN 39/TST, sendo que não houve manifestação.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, da CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1º da IN 41/2018 do TST).

I) CONHECIMENTO

Atendidos todos os pressupostos recursais, CONHEÇO do apelo.

II) MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF

Eis os termos da decisão agravada:

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DAS RECLAMADAS PETRÓLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS E EMPRESA DE PESQUISA ENERGÉTICA – EPE – TEMA EM COMUM

O primeiro juízo de admissibilidade dos recursos de revista, ao exame do tema ‘ responsabilidade subsidiária – ente público ’, denegou-lhe seguimento. Inconformadas, as Recorrentes interpõem os presentes agravos de instrumento. Dispensada a remessa dos autos ao MPT, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

Inicialmente, registre-se que, em se tratando de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, da CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1º da IN 41 de 2018 do TST).

Ultrapassada essa questão, o Tribunal Regional assim decidiu na parte que interessa:

MÉRITO

MATÉRIA COMUM DOS RECURSOS ORDINÁRIOS DA 3ª RÉ (PETROBRAS) E 4ª RÉ (EPE)

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA .

O autor alega, na inicial, que foi contratado pela 1ª ré, em 01/12/2010, para prestar serviços, inicialmente, para a Petrobras (3ª ré), exercendo a função de Coordenador de Projetos III, lá permanecendo pelo período de 01/12/2010 a 31/10/2014. Depois, passou a prestar serviços para a EPE (4ª ré), na função de Bibliotecário, laborando de 01/11/2014 a 09/06/2015, quando foi dispensado, com aviso prévio trabalhado. Ressalta que nada recebeu a título de verbas rescisórias, assim, pretende a condenação dos réus, sendo as 3ª e 4ª, de forma subsidiária, ao adimplemento das parcelas postuladas.

Com a inicial vieram os seguintes documentos: aviso prévio (ID. 75b3f10), recibos salariais (ID. 32c4b23), convenção coletiva (ID. 5bd2d41), e-mails enviados para a 1ª ré (ID. 98ad8d5, 9a6d793, d25a57c, 5841271, f7c29dc, 0b111ad, 3f0e9d3), extrato analítico do FGTS (IDs. 5d1d845 e 27c1fdb), Contrato de Prestação de Serviços entre as rés (IDs. c14ecbc e 16d081f), Ata de Reunião (ID. 0f8ef44), ofício enviado à Petrobras pela 1ª ré e resposta (ID. 0f8ef44 - Págs. 9/19 e aab5173), TRCT (ID. cec8f23), CTPS (IDs. 96fed8f, 1a74257 e 7c5ae50), ofício enviado à EPE pela 1ª ré (ID. 72390ff).

A 1ª ré foi declarada revel e confessa.

A PETROBRAS (3ª ré), em defesa, sustenta que com a nova redação da Súmula nº 331 do C. TST, cujo texto foi recentemente alterado em virtude do julgamento da ADC 16 pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente de seu inciso V, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, apenas quando evidenciada sua conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços. No caso em exame, a Reclamante sequer alega a existência de falha na fiscalização, limitando-se a fundamentar a responsabilidade da tomadora de serviços na Súmula nº 331 do C. TST, como se a mesma fosse objetiva. Registra que 1ª Reclamada foi contratada mediante regular procedimento licitação, não havendo que se falar em culpa in eligendo, além disso a defendente sempre fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço, não havendo falar em culpa in eligendo ou mesmo em culpa in vigilando.

Com a contestação vieram os seguintes documentos: ofício encaminhado pela Petrobras à 1ª ré com Autorização de Serviços, Contrato de Prestação de Serviços, Consulta Situação Cadastral do Prestador e os Termos de Aditamento (ID. 5b30bb4), ofícios encaminhados pela Petrobras à 1ª ré, comunicando inadimplemento contratual e solicitando regularização de documentos administrativos (ID. f251cd3), Atas de Reunião de Acompanhamento, ofícios enviados pela Petrobras à 1ª ré e respostas (ID. dbe6650 e 2864776), Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Relativos às Contribuições Previdenciárias e as de Terceiros e Certificado de Regularidade do FGTS (ID. 9373b61).

A EPE (4ª ré), em defesa, admite a realização de um contrato de prestação de serviços com a 1ª ré, salientando que a sua relação foi tão-somente com a 1ª Reclamada, inexistindo qualquer vínculo entre o Reclamante e a 4ª Reclamada, e, sendo assim, deve ser afastada qualquer possibilidade de imputação de responsabilidade subsidiária. Acrescenta que adotou todas as medidas necessárias para a contratação da 1ª ré, bem como procedeu à devida fiscalização.

Com a contestação vieram os seguintes documentos: Edital de Pregão Eletrônico (ID. b3b9329), Contrato de Prestação de Serviços (ID. 9b7c4d5), Proposta Comercial (ID. df22014), Certidão Conjunta Positiva com Efeitos de Negativa (ID. 1fde4d3), Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (ID. 44f434d), Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Relativos às Contribuições Previdenciárias e as de Terceiros (ID. a7c8b15), Notas Fiscais (ID. 37ac2a9, af90896, bab371c, b8cdf7e) e Ofícios enviados pela EPE à 1ª ré, comunicando a aplicação de multa e a rescisão contratual (ID. 994335c e 531c712).

O Juiz de primeiro grau condenou os réus, sendo a Petrobras e a EPE, de forma subsidiária, ao pagamento das parcelas deferidas, sob o seguinte fundamento :

'RESPONSABILIDADE DO TERCEIRO RÉU

De acordo com a Súmula 331 do TST, a terceirização só será lícita se envolver os serviços de vigilância, conservação, limpeza e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador e não presentes os requisitos caracterizadores da relação de emprego em relação ao mesmo.

Nesse caso, o tomador responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas.

Em relação à Administração Pública, não se admite mais a responsabilidade subsidiária por mero inadimplemento, mas apenas nos casos de comprovação da sua omissão em relação ao dever de fiscalização do cumprimento das obrigações legais e contratuais por parte da empresa prestadora de serviços, tendo em vista a manifestação do STF, em controle concentrado de constitucionalidade (ADC nº 16), no qual declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Nesse sentido, a atual redação da Súmula 331, V e VI do TST:

Súmula 331 - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada;

VI - responsabilidade subsidiaria do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Dito de outro modo, o tomador de serviços da Administração Pública tem o dever de fiscalizar seus contratados, sob pena de arcar com as consequências dessa omissão (art. 58, III, art. 67 e § 3º, do art. 116, Lei nº 8.666/93).

Nesse sentido, vem convergindo a jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, conforme súmula transcrita a seguir:

SÚMULA Nº 43. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

No caso dos autos, restou provado que o autor laborou em benefício da terceira e quarta rés nos períodos indicados na inicial, haja vista os contratos de prestação de serviços de id nº c14ecbc e id nº 9b7c4d5.

Oportuno destacar que a terceira e quarta demandadas não demonstraram que exigiram da primeira ré a comprovação de regularidade no cumprimento das obrigações trabalhistas, restando evidenciada a conduta culposa destas.

Essa é a diretriz da Súmula 41 do TRT-1ª Região, que dispõe:

'SÚMULA Nº 41 - Responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública. Prova da culpa. (artigos 29, VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços'.

Nem se diga, em relação à quarta ré, que o contrato celebrado com a primeira tinha como objetivo a realização de obra certa. Pela análise do contrato celebrado entre a quarta e a primeira demandadas (id nº 9b7c4d5), constata-se que o seu objeto não envolve a realização de uma obra certa e específica, como ocorre nos contratos de empreitada, mas sim a execução de serviços permanentes e imprescindíveis à quarta ré, sendo, portanto, inaplicável a OJ 191, da SDI- 1, do TST. Trata-se de verdadeira terceirização de serviços.

Sendo assim, reconheço a responsabilidade subsidiária da terceira e quarta rés pelo adimplemento das parcelas deferidas na presente decisão, observado o período de 01/12/2010 a 31/10/2014, em relação à terceira demandada, e o período de 01/11/2014 a 09/06/2015, em relação à quarta reclamada .'

A Petrobras e a EPE se insurgem contra a decisão, argumentando, em síntese, que:

- A PETROBRAS alega que não pode ser mantida a sentença a quo, primeiro, porque o autor não comprovou a prestação de serviços em seu favor, segundo, porque a decisão viola o contido no art. 71, da Lei nº 8.666/93 e à decisão do STF na ADC 16. Desta forma, pugna pela reforma do julgado para que seja excluída da condenação a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.

- A EPE assevera que agiu com zelo e vigilância, tanto em relação à contratação da 1ª ré quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e trabalhistas, como evidenciam os documentos juntados com a defesa. Assim, deve ser afastada a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.

Deve-se esclarecer, inicialmente, que a Petrobras inova, em seu recurso, quando alega que o autor não comprovou que lhe prestou serviços, argumento este não apresentado em sua defesa. Logo, tal argumento não é passível de análise.

No caso, é incontroverso que a Petrobras e a EPE, entes da Administração Pública Indireta, foram as efetivas beneficiárias do trabalho prestado pelo demandante, uma vez que não negam a prestação de serviços por parte do obreiro .

ANÁLISE DOS ARGUMENTOS DA EPE (4ª RÉ )

Cuida-se, sem dúvida alguma, de matéria fática, cuja natureza incontroversa dispensaria maiores considerações, não fossem os recentes pronunciamentos do STF a tangenciar os efeitos de tal ausência de controvérsia sobre alegações de fato. Isto porque, para a finalidade de imputação de responsabilidade subsidiária, a ausência de controvérsia sobre a prestação do serviço ao ente da Administração sempre foi, entre nós, considerada ponto de partida. Assim, indagava-se, em primeiro lugar, se o ente público havia se beneficiado do labor do acionante e, uma vez incontroversa a prestação do serviço - como típica alegação de fato -, prosseguia-se na análise da responsabilidade Administração Pública, calcada em sua conduta omissiva na fiscalização do contrato de terceirização de serviços (art. 186 do Código Civil c/c art. da CLT). E tanto a prestação do serviço era ponto de partida, que, ao contrário, caso o Réu alegasse não ter-se beneficiado do labor, e não houvesse prova da prestação do serviço, a consequência imediata seria a rejeição do pedido de condenação subsidiária.

Entretanto, a responsabilidade baseada na conduta omissiva da Administração estava longe de se esgotar em máxima civilista, de que é inadmissível alguém beneficiar-se do trabalho de outrem desobrigando-se de qualquer encargo (art. 186 do Código Civil c/c art. da CLT). E se assim afirmamos é porque os integrantes da Administração Pública têm a obrigação legal de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços (arts. 29, III e IV, e 29, IV, c/c 55, XIII, 58, III e 67, todos da Lei nº 8.666/1993), isto é, têm o poder-dever de agir.

Certo é, porém, que a condenação subsidiária da Administração com base em responsabilidade civil nada tem de inovador. As divergências, até então, ficavam adstritas à modalidade da responsabilidade, se objetiva ou subjetiva, não obstante a matéria de defesa buscasse lastro, quase invariavelmente, na alegação da constitucionalidade § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993. Nesse panorama, em apego à literalidade do dispositivo em tela, os entes da Administração, efetivos tomadores do serviço, buscavam eximir-se dos encargos trabalhistas alegando expressa vedação legal à responsabilidade subsidiária.

Entrementes, em 24 de novembro de 2010, com o julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, ao menos duas questões foram elucidadas; a primeira, de que não obstante a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a regra extraída desse dispositivo não implicava impossibilidade absoluta de responsabilidade da Administração. A interpretação constitucional dada ao dispositivo da Lei de Licitações deixou à margem de dúvida que o ordinário é que a Administração, na inadimplência do contratado, não responda pelos encargos trabalhistas; o excepcional, o extraordinário, porém, é que, quando demonstrada a culpa in vigilando, cabível a responsabilização pelos encargos devidos ao trabalhador.

Dessa assertiva é que se extrai a segunda questão dirimida no julgamento da ADC nº 16, a saber, o tipo de responsabilidade civil a fundamentar a condenação subsidiária, pois, se se tratava de 'culpa' in vigilando, a responsabilidade não seria outra senão a subjetiva.

Em resumo, o Supremo Tribunal Federal, 'ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, [...] consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.' (trecho do voto do Ministro Joaquim Barbosa, proferido nos autos da Rcl 12.388/SC).

Então, desde o julgamento da ADC nº 16, é pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que é vedado transferir automaticamente ao ente público a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, na hipótese de inadimplência do prestador dos serviços. A responsabilidade do contratante, contudo, teria lugar se configurada a culpa do ente público na fiscalização do contrato.

Sendo assim, é possível afirmar que, a partir do julgamento da ADC nº 16, já não seria defensável a assertiva de que o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993 seria óbice, em qualquer hipótese, à condenação subsidiária da Administração. Do mesmo modo, data desse julgamento, pode-se dizer com segurança, o substrato à conclusão de que a responsabilidade subsidiária, por culpa in vigilando, situa-se no exame de matéria fática, cumpre frisar.

Com o fim de alinhar-se ao decidido nos autos da ADC nº 16, o TST, em maio de 2011, alterou o verbete da Súmula nº 331, na qual foi incluído o item V, in verbis:

'V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.' [grifo nosso]

Por fim, este Regional, em 30 de outubro de 2013, publicou a Súmula nº 43, in verbis:

'SÚMULA Nº 43

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.'

No entanto, apesar de superada a tese de que a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 não constitui óbice à condenação subsidiária da Administração Pública, na hipótese de culpa in vigilando, a celeuma foi novamente levada ao STF, nos autos do RE 760931/DF, interposto pela União. Alegou a então recorrente que o TST havia declarado 'a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, a despeito de já afirmada sua constitucionalidade' pelo Supremo no julgamento da ADC nº 16, e que seria 'vedada, por conseguinte, a responsabilização subsidiária do ente público, tomador dos serviços, com suporte no art. 37, § 6º, da Constituição da República.' Alegou, ainda, que apenas 'eventualmente, quando PROVADA a culpa in vigilando, fica autorizada a responsabilização subsidiária', de todo inviável presumi-la, e que inserida no item IV da Súmula 331/TST obrigação frontalmente contrária ao art. 71, § 1º, da Lei de Licitações'.

Em 30 de março de 2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do RE 760931, com repercussão geral reconhecida, e o v. acórdão, redigido pelo Min. Luiz Fux, foi publicado em 12 de setembro de 2017, cujo trecho da Ementa se reproduz:

'O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'.

Na tese firmada pelo STF, a inclusão do advérbio 'automaticamente' ao lado de 'não transfere' significa que a culpa in vigilando deve ser averiguada, não presumida.

À semelhança da prestação do serviço, a culpa in vigilando, como matéria fática que é, deve ser examinada à luz das normas que tratam do ônus da prova. Há a especificidade, porém, de que a culpa in vigilando da Administração é caracterizada por ato omissivo que o ente esteja obrigado a praticar, seja por força da Lei ou do contrato de prestação de serviços.

Indaga-se, por conseguinte, da possibilidade de se exigir da parte autora prova de ato omissivo, ou seja, de fato negativo. Estaríamos, então, diante da chamada 'prova diabólica', repudiada em nosso ordenamento. É exatamente porque se trata de fato omissivo que cabe à parte autora demonstrar a prestação do serviço em favor da Administração, enquanto que a esta última incumbirá, isto, sim, a prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia.

Não se trata, ao contrário do que apressadamente concluir-se-ia, de inversão do ônus da prova alguma, dado que recai sobre aquele que é demandado em juízo comprovar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor, a não ser que resignadamente aceite as alegações de fato enunciadas pela parte autora e, é claro, as consequências processuais advindas da confissão. Daí a inadequação de tese defensiva que se pretenda calcada em alegação genérica de que houve efetiva fiscalização do contrato, quando destituída da competente prova . E tão insuficiente quanto à anterior é a alegação de que cabe à parte autora provar fato negativo, qual seja a ausência de fiscalização do contrato, até porque a fiscalização, como se verá linhas adiante, pode até ter havido e, ainda assim, a inércia da Administração fique configurada, na medida em que, ciente do reiterado inadimplemento das obrigações trabalhistas pela contratada, não tenha tomado medida bastante para evitar a precarização dos terceirizados.

Ademais, dentre as prerrogativas processuais da Administração Pública - seja ela Direta ou Indireta - não se encontra a ausência de sujeição às normas regedoras do ônus da prova. E aqui cabe a ressalva de que não há confundir atributo de ato administrativo, presunção de legitimidade, com a prova da prática do ato em si mesmo, pois somente se pode presumir legítimo aquilo que existe. O fato não pode ser presumido; deve ser comprovado. A fiscalização do contrato, como fato impeditivo que é, deve ser comprovada; e não presumida. Assim, insistamos, não se trata de inversão de ônus da prova, mas de ônus que compete originariamente à parte demandada .

Em matéria de ônus da prova, bem apropriadas foram as ponderações do Min. Dias Toffoli no julgamento do RE 760931, in verbis:

'[...], a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

[...]

Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: 'Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa.' (página 350 do v. Acórdão)

As ponderações do Exmo. Min. Dias Toffoli vão ao encontro do arrazoado linhas acima, de que incumbe à demandada fazer prova da prática do ato que lhe competia praticar ou, ainda, se não o praticou, justificar, de modo plausível, a sua inércia.

Não obstante a relevância, nesta Justiça Laboral, do que deva ser considerado como prova da efetiva fiscalização do contrato, e o tema tenha sido discutido no julgamento do RE 760931, não se chegou a termo neste quesito, pois a tese da 'fiscalização por amostragem', proposta pelo Min. Luís Roberto Barroso, não prevaleceu. Isto não significa, porém, ausência de parâmetro na análise da matéria, fática, frisemos, haja vista as esclarecedoras observações feitas pelo próprio Ministro Luís Roberto Barroso nos autos da Rcl 26175/RJ ao se referir ao julgamento do RE 760931, in verbis:

'14. Como se vê, o entendimento adotado no julgamento da repercussão geral afastou a responsabilidade subsidiária do ente público, quando embasada exclusivamente na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização pela Administração. Por outro lado, não se afirmou categoricamente a total irresponsabilidade da Administração Pública, já que, de acordo com a tese firmada, somente está proibida a transferência automática dos ônus do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora.

15. Nesse contexto, penso que a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. É dizer: somente está autorizada a mitigação da regra do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, caso demonstrado que a Administração teve ciência do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas relativamente ao mesmo contrato de terceirização e que, a despeito disso, permaneceu inerte.' [grifo nosso]

Sendo assim, a demonstração de que a Administração estava ciente 'do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas' pela contratada e não obstante 'permaneceu inerte' é considerada suficiente à 'mitigação da regra do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993'.

Fixadas as premissas, ao exame.

Uma ressalva, contudo, deve ser feita quanto ao regime jurídico pretendido pela Ré.

Em se tratando de contratos de terceirização firmados com a Administração Pública (direta ou indireta), primeiramente há de estar devidamente comprovado, pelo ente da Administração Pública, que tal contrato efetivamente derivou de licitação pública, por meio dos documentos exigidos pela Lei nº 8.666/93, em seu art. 38, como, por exemplo, publicação de Edital e ata comprobatória da entrega de propostas, além do próprio contrato de prestação de serviços.

Assim, a comprovação da origem do contrato de terceirização em licitação pública é pressuposto para a subsunção da hipótese na regra contida no § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93.

No caso, a EPE trouxe aos autos tão somente as cópias do Edital de Pregão Eletrônico (ID. b3b9329), Contrato de Prestação de Serviços (ID. 9b7c4d5) e Proposta Comercial (ID. df22014), o que não é suficiente para comprovar a correta contratação da prestadora de serviços por meio de processo licitatório, deixando de juntar os documentos relacionados no art. 38 da Lei nº 8.666/93 .

Ainda que ficasse comprovada a escorreita licitação, caberia analisar a culpa in vigilando, ou seja, se a Administração estava ciente 'do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas' pela contratada e, ainda assim, 'permaneceu inerte'.

Na Lei 8.666/93 encontra-se regra de que o ente estatal, ao contratar serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III e 67), a ponto de suspender pagamento de parcelas do contrato à contratada inadimplente (§ 3º do art. 116).

Eis o art. 67 da Lei de Licitações:

'Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.'

Diz a Lei: 'deverá', e não poderá, o que realça o dever de agir da Administração. A omissão nesse acompanhar e fiscalizar a execução do contrato acarreta o dever de reparar o dano, até porque a Lei de Licitações prevê medidas tendentes a assegurar a solvabilidade dos créditos trabalhistas na hipótese de inadimplemento pela contratada.

O dever de fiscalização resulta também do contrato de prestação de serviços, assim prevendo a seguinte cláusula :

'9.4. Os pagamentos somente serão efetuados caso a CONTRATADA encontre-se em situação de Regularidade para com a Seguridade Social (INSS e FGTS), a Secretaria de Receita Federal e Débitos Trabalhistas (Lei nº 12.440/2011 ).' (ID. 9b7c4d5 - Pág. 12) (g.n.)

Em que pese a previsão contratual em tela, os elementos dos autos comprovam que a Ré não se valeu do direito de retenção do pagamento de que trata a Cláusula supracitada. Ao contrário, a Ré continuou a repassar valores para a contratada, o que, forçosamente, frustrou a possibilidade de quitação das obrigações trabalhistas da contratada, que já era inadimplente .

Do mesmo modo, no que concerne às verbas resilitórias, a tomadora de serviços poderia ter efetuado o pagamento direto aos trabalhadores, como prevê o art. 35 e Parágrafo único da Instrução Normativa MP nº 2/2008 do MPOG (Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão), que estabelecem:

'Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 3, de 16 de outubro de 2009)

Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada e os valores das faturas correspondentes a 1 (um) mês de serviços, podendo utilizá-los para o pagamento direto aos trabalhadores no caso de a empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e nos incisos IV e V do art. 19-A desta Instrução Normativa. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013).'

Não obstante ciente do 'reiterado descumprimento de deveres trabalhistas' pela contratada, a Ré não tomou a medida cabível que assegurasse o pagamento aos trabalhadores, ou seja, a retenção de valores pela contratante .

E nem se diga que a aplicação de multa seria capaz de ilidir a inércia da Administração, pois tampouco há prova de que a penalidade tenha sido efetivamente imposta, menos ainda cumprida pela contratada. Aliás, a multa prevista no Contrato de Prestação de Serviços somente seria cabível em caso de não cumprimento do objeto do contrato, nada mencionando acerca do descumprimento das obrigações, por parte da Contratada, quanto às obrigações trabalhistas daqueles que se ativavam em prol da EPE. E ainda que assim não fosse, a imposição de multa seria medida cujo cumprimento não teria o condão de assegurar o adimplemento dos deveres trabalhistas, ao contrário do que se teria obtido com a retenção de valores pela contratante.

No caso, pelo exame percuciente do substrato probatório, conclui-se seguramente que houve conduta omissiva na fiscalização do contrato. Sem sombra de dúvida, a contratada faltou com seu dever legal - e mesmo contratual - de fiscalização e vigilância, haja vista que os documentos juntados (acima mencionados) não são suficientes para evidenciar que houve a devida fiscalização. Note-se, inclusive, que a Certidão de Débitos Trabalhistas e Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débito relativos às Contribuições Previdenciárias e às de Terceiros sequer abrangem todo o período que o autor laborou em favor da EPE. Diante disso, deve responder de forma subsidiária pelos direitos reconhecidos à parte autora (art. 186 do Código Civil c/c art. da CLT ).

Se é como consignou-se na Ementa do v. Acórdão do RE 760931, que a 'Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores' [grifo nosso], não foi esse o resultado obtido com a terceirização em que admitida a parte autora. Nestes autos, lamentavelmente, a 'precarização dos trabalhadores' é fato bem delineado. E por assim proceder a Administração, jamais se diria que sua atuação foi eficiente nos moldes do art. 37, caput, da Constituição Federal.

A eficiência, dever imposto constitucionalmente à Administração, de modo algum poderia dar ensejo à precarização de um trabalhador terceirizado e tampouco ser invocada para justificar agressão ao primado do trabalho, insculpido nos artigos , IV; 170 e 193 da CRFB.

Em síntese, por comprovado que o ente da Administração teve ciência da reiterada violação de deveres trabalhistas e, ainda assim, não adotou medida que impedisse a precarização do trabalhador, cabível é a condenação subsidiária pelos créditos reconhecidos.

Por fim, não há falar em 'natureza personalíssima' de determinadas obrigações como pretensa justificativa para minorar o quantum dos haveres trabalhistas a que fora condenado o ente da Administração Pública. Isto porque a condenação do responsável subsidiário possui natureza substitutiva do devedor, ou seja, deve aquele, à falta deste último, fazer cumprir integralmente as determinações constantes do título executivo, exatamente como seria cumprido pelo devedor principal. Deveras, a responsabilidade do devedor subsidiário implica transferir ao tomador do serviço não as parcelas ou as multas em si mesmas, mas o quantum da condenação que porventura seja inadimplido pelo devedor principal.

Como o tomador dos serviços não comprovou a fiscalização do contrato de modo bastante e eficiente, na forma dos artigos 58, incisos II, III e V, 67 e 78, incisos I e II da Lei nº 8.666/93 e 19-A, incisos I e V, da Instrução Normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG nº 3/2009, o que deu ensejo à precarização do trabalhador, a responsabilidade subsidiária abrange, sim, todas as parcelas que compõem o título executivo, devidas pela primeira Ré, caso esta venha a se tornar inadimplente na satisfação do crédito trabalhista, independentemente da natureza das verbas da condenação, consoante entendimento firmado nos incisos V e VI, da Súmula nº 331, do C. TST .

Ainda, a fim de que não se alegue, a propósito de suposto prequestionamento, omissão imprópria no julgado, consignemos que, como foi adotada tese explícita sobre a controvérsia, tem-se por prequestionados os dispositivos constitucionais e legais invocados pelo recorrente, na forma da Súmula 297, I, do C. TST, até porque não está o julgador obrigado a refutar todos os argumentos enunciados pelas partes, contanto que fundamente o julgado (artigos 371 e 489, II, do NCPC; 832 da CLT e 93, IX, da CF/88).

Isto posto, nego provimento.

ANÁLISE DO RECURSO DA PETROBRAS - 3ª RÉ

Deve-se deixar bem claro, já de início, que o entendimento adotado nessa 1ª Turma é que a Lei de Licitações não se aplica à Petrobras, porquanto esta é regida pela Lei nº 9.478/97 e Decreto 2.745/98, os quais regem o procedimento licitatório simplificado.

Neste sentido, cabe destacar que, no que concerne à aplicabilidade, à PETROBRAS, da Lei de Licitações, a própria Recorrida, em uma série de ações mandamentais, vem-se utilizando de fundamentação diametralmente oposta. Em termos concretos, a PETROBRAS vem sustentando que não lhe seria aplicável a Lei nº 8.666/93, em face de suposta especialidade do Dec. 2.745/98, que regulamenta a lei 9.478/2007, este, sim, o regime jurídico a que estaria submetida, quanto à contratação de obras e serviços. Tal conduta processual, por si só, já reclama a devida censura do Poder Judiciário, aspecto que não passou despercebido neste Regional, como se colhe do voto do E. Des. BRUNO LOSADA ALBUQUERQUE LOPES, proferido nos autos do PJe 0011293-85.2014.5.01.0207 (RO), cujo trecho das razões de decidir transcrevo e adoto, com a devida vênia:

'A tese recursal de que a recorrente não pode ser responsabilizada subsidiariamente pela aplicação a ela do disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é de se estranhar, haja vista ser de amplo conhecimento o fato de que este grupo econômico interpôs diversos mandados de segurança junto ao Excelso Supremo Tribunal Federal, contra acórdão do TCU, sustentando tese absolutamente oposta, ou seja, a Lei de Licitações não se aplica ao grupo PETROBRAS.

Para explicitar os fundamentos desta decisão, inicio por dizer que o Poder Judiciário é uno e a divisão em 'justiças' especiais não significa, e nem poderia, a divisão deste poder do estado.

Com a devida licença, vou transcrever parte do voto do Min. Cezar Peluzo, incluindo-se trechos de citação doutrinária, no julgamento da ADI 3367/DF, no qual se decidiu sobre a constitucionalidade da criação do CNJ:

'O pacto federativo não se desenha nem expressa, em relação ao Poder Judiciário, de forma normativa idêntica à que atua sobre os demais Poderes da República. Porque a Jurisdição, enquanto manifestação da unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode deixar de ser una e indivisível, é doutrina assente que o Poder Judiciário tem caráter nacional, não existindo, senão por metáforas e metonímias, 'Judiciários estaduais' ao lado de um 'Judiciário federal'.

A divisão da estrutura judiciária brasileira, sob tradicional, mas equívoca denominação, em Justiças, é só o resultado da repartição racional do trabalho da mesma natureza entre distintos órgãos jurisdicionais. O fenômeno é corriqueiro, de distribuição de competências pela malha de órgãos especializados, que, não obstante portadores de esferas próprias de atribuições jurisdicionais e administrativas, integram um único e mesmo Poder. Nesse sentido, fala-se em Justiça Federal e Estadual, tal como se fala em Justiça Comum, Militar, Trabalhista, Eleitoral, etc., sem que com essa nomenclatura ambígua se enganem hoje os operadores jurídicos.

Na verdade, desde JOÃO MENDES JÚNIOR, cuja opinião foi recordada por CASTRO NUNES, sabe-se que:

'O Poder Judiciário, delegação da soberania nacional, implica a ideia de unidade e totalidade da força, que são as notas características da ideia de soberania. O Poder Judiciário, em suma, quer, pelos juízes da União, quer pelos juízes dos Estados, aplica leis nacionais para garantir os direitos individuais; o Poder Judiciário não é federal, nem estadual, é eminentemente nacional, quer se manifestando nas jurisdições estaduais, quer se aplicando ao cível, quer decidindo em superior, quer decidindo em inferior instância.'

Desenvolvendo a ideia, asseveram ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA. ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:

'O Poder Judiciário é uno, assim como una é a sua função precípua - a jurisdição - por apresentar sempre o mesmo conteúdo e a mesma finalidade. Por outro lado, a eficácia espacial da lei a ser aplicada pelo Judiciário deve coincidir em princípio com os limites espaciais da competência deste, em obediência ao princípio una Iex, una jurisdictio. Daí decorre a unidade funcional do Poder Judiciário.

É tradicional a assertiva, na doutrina pátria, de que o Poder Judiciário não é federal nem estadual, mas nacional. E um único e mesmo poder que se positiva através de vários órgãos estatais - estes, sim, federais e estaduais.

...

fala a Constituição das diversas Justiças, através das quais se exercerá a função jurisdicional. A jurisdição é uma só, ela não é nem federal nem estadual: como expressão do poder estatal, que é uno, ela é eminentemente nacional e não comporta divisões. No entanto, para a divisão racional do trabalho é conveniente que se instituam organismos distintos, outorgando-se a cada um deles um setor da grande 'massa de causas' que precisam ser processadas no país. Atende-se, para essa distribuição de competência, a critérios de diversas ordens: às vezes, é a natureza da relação jurídica material controvertida que irá determinar a atribuição de dados processos a dada Justiça; outras, é a qualidade das pessoas figurantes como panes; mas é invariavelmente o interesse público que inspira tudo isso (o Estado faz a divisão das Justiças, com vistas à melhor atuação da função jurisdicional).'

Negar a unicidade do Poder Judiciário importaria desconhecer o unitário tratamento orgânico que, em termos gerais, lhe dá a Constituição da República. Uma única lei nacional, um único estatuto, rege todos os membros da magistratura, independentemente da qualidade e denominação da Justiça em que exerçam a função (Lei Complementar nº 35, de 14.03.1979; art. 93, caput, da CF). A todos aplicam-se as mesmas garantias e restrições, concebidas em defesa da independência e da imparcialidade. Códigos nacionais disciplinam o método de exercício da atividade jurisdicional, em substituição aos códigos de processo estaduais. Por força do sistema recursal, uma mesma causa pode tramitar da mais longínqua comarca do interior do país, até os tribunais de superposição, passando por órgãos judiciários das várias unidades federadas. E, para não alargar a enumeração de coisas tão conhecidas, relembre-se que a União retém a competência privativa para legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I).' (fls. 44/47 do acórdão)

Isso tem implicações evidentes para o tratamento de cada magistrado, inclusive nas questões administrativas e legais, no entanto, é de se dizer que também no comportamento processual das partes.

Esta unicidade implica a conclusão de que a defesa de uma determinada situação jurídica da parte, como expressa perante um dos órgãos do Poder Judiciário, até por lealdade processual, deve ser a mesma sustentada perante os demais.

A ninguém se deve a oportunidade de, diante do E. STF, alegar que não se pode aplicar o regime legal da Lei de Licitações, até porque impedido por pareceres da Advocacia Geral da União, referendados por Presidente da República, porque isso redundaria à responsabilização dos administradores do ente paraestatal; e, ao mesmo tempo, vir perante à Justiça do Trabalho, ao mesmo tempo falar que por dever legal, previsto na Lei de Licitações, não pode ser condenado subsidiariamente.

Isso é falta de lealdade e a injusta crença que há mais de uma Justiça.

Parece-me ser isso que a recorrente vem fazendo.

A fim de averiguar se isso é fato, vou pedir licença para transcrever parte das várias decisões monocráticas, algumas com mais de oito anos, nos mandados de segurança impetrados perante o E. STF, e onde há menção, nos respectivos relatórios, às teses da impetrante, ora recorrente:

(i) no MS 25.888-MC/DF, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, há a seguinte decisão, datada de 22 de março de 2006:

'Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, contra ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 24/08/1998, do Exmo. Sr. Presidente da República.

Consta da petição inicial que o Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria), determinou que a impetrante (Acórdão nº 1.498/2004): a) justifique, de modo circunstanciado, a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, garantindo prévia defesa da contratada e mantendo no respectivo processo administrativo os documentos que evidenciem tais procedimentos; b) obedeça ao estabelecido nos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.666/93 no que se refere às modalidades de licitação e seus respectivos limites, tendo em vista o valor estimado de contratação (fl. 48).

Contra essa decisão, a impetrante interpôs recurso de reexame (fls. 98-105), alegando que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei nº 8.666/93, mas sim pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto nº 2.745/98, do Exmo. Sr. Presidente da República, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei nº 9.478/97. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a administração pública federal, conclui que a Petrobras e suas subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto nº 2.745/98.

Ao analisar o pedido de reexame, o TCU negou-lhe provimento (fls. 29-42), com base nos seguintes fundamentos (Acórdão nº 1.767/2005): a) o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU; b) na Decisão nº 633/2002 (fls. 121-177), o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei nº 9.478/97 e do Decreto nº 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse os ditames da Lei nº 8.666/93; c) segundo a Súmula 347 do STF, "o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público'.

A Petrobrás interpôs embargos de declaração, os quais não foram acolhidos pelo TCU (Acórdão nº 39/2006) (fls. 23-27).

Contra essa decisão do TCU (Acórdão nº 39/2006), a Petrobrás impetra o presente mandado de segurança, alegando que:

a) o Tribunal de Contas de União não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da Constituição de 1946, há muito revogado. A regra do Regimento Interno do TCU, que prevê essa competência, não pode se sobrepor à Constituição;

b) a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o art. 67 da Lei nº 9.478/97 e o Decreto nº 2.745/98, que permanecem vigentes, e determinam que os contratos celebrados pela impetrante, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei nº 8.666/93.

c) por força do § 1o do art. 40 da LC nº 73/93, a Petrobrás está obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, que conclui que 'a inaplicação (do Decreto nº 2.745/98)- por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - à todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas'.

d) após a Emenda Constitucional nº 9/95, que alterou o § 1o do art. 177 da Constituição, a impetrante passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Com isso, o art. 67 da Lei nº 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei nº 8.666/93, que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado para a atuação da empresa num ambiente de livre competição.

Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustenta que 'o não cumprimento da prefalada decisão acarretará na aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de cargo ou função, e arresto de bens, como estampado, v.g, nos arts. 45, § 1o, inc. III, 58, incs. II, IV, VII e § 1o, 60 e 61, todos da Lei nº 8.443/92' (fl. 10).

Assim, a impetrante requer, em sede de medida liminar, a suspensão da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 39/2006) no processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria).

É o relatório.

Passo a decidir.

Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC nº 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade.

Em outros termos, a EC nº 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público.

Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC nº 9/95: '§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei'.

Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência.

A hipótese prevista no art. 177, § 1º, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação.

A Lei nº 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que 'os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República'. A matéria está regulamentada pelo Decreto nº 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás.

A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC nº 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei nº 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes.

Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei nº 9.478/97, e do Decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177).

Não me impressiona o teor da Súmula nº 347 desta Corte, segundo o qual 'o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público'. A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional nº 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional.

No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas.

Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988.

A urgência da pretensão cautelar também parece clara, diante das consequências de ordem econômica e política que serão suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a decisão atacada.

Tais fatores estão a indicar a necessidade da suspensão cautelar da decisão proferida pelo TCU, até o julgamento final deste mandado de segurança.

Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 39/2006) no processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria).'

(II) no MS 25986EDD/DF, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello, datada de 21 de junho de 2006:

'Trata-se de mandado de segurança com pedido de medida liminar, impetrado contra decisões proferidas pelo Plenário do E. Tribunal de Contas da União (fls. 30/32, 33/44 e 45/51).

Sustenta-se na presente sede processual, que 'A Impetrante integra a Administração indireta, sendo que por força do que dispõe o art. 37, 'caput', da CF, está, necessariamente, obrigada a observar o princípio da legalidade no que tange aos atos que pratica' (fls. 08).

Alega, ainda, que '... a decisão vergastada na presente ação mandamental conduz a Impetrante à prática de ato ilegal já que deverá se pautar em outra base distinta da norma legal de regência a que está obrigada' (fls. 08).

Aduz, também, que, 'do mundo jurídico, não foi retirado o § 1º do art. 40 da LC nº 73/93, que, de forma absolutamente cogente, obriga a Impetrante a dar fiel cumprimento ao Parecer AC 15, da Advocacia Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, como publicado no DOU de 19/07/2004 (doc. 03), parecer esse ao qual está vinculada, 'ratione legis'' (fls. 08).

Solicitei informações ao E. Tribunal de Contas da União, que as prestou a fls. 154/176, nelas sustentando a plena legitimidade dos acórdãos impugnados nesta sede mandamental.

Passo a apreciar o pedido de medida cautelar formulado pela impetrante, ora embargante. E, ao fazê-lo, entendo-o acolhível, na linha da decisão proferida pelo eminente Ministro GILMAR MENDES, Relator do MS 25.888/DF, que cuidou de questão precisamente idêntica à ora versada na presente impetração:

... (omito a transcrição da d. decisão monocrática acima transcrita)

Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, e por vislumbrar plausibilidade jurídica na pretensão mandamental da ora impetrante, defiro o pedido de medida liminar e, em consequência, suspendo, até final julgamento desta ação de mandado de segurança, os efeitos das decisões proferidas nos autos do Processo nº TC 004.147/2004-3 (Acórdãos nº 1.261/2004, nº 1.704/2005 e nº 139/2006).

Transmita-se, ao E. Tribunal de Contas da União, o teor da presente decisão.

2. A ora impetrante, em momento anterior, inconformada com o despacho que requisitou, ao E. Tribunal de Contas da União, prévias informações (fls. 146), opôs embargos de declaração a tal ato (fls. 151/152).

Não conheço, por incabíveis, dos referidos embargos de declaração, pois, como se sabe, despachos de mero expediente - como aquele que requisita informações ao órgão apontado como coator - não se revestem de recorribilidade (CPC, art. 504).

É que a inadmissibilidade de recurso, em tal situação, deriva da circunstância - processualmente relevante - de que tais atos, como aquele que requisitou prévias informações ao E. Tribunal de Contas da União, não possuem conteúdo decisório (RTJ 156/440-441), eis que não consubstanciam a resolução de qualquer questão incidente (CPC, art. 162, § 2º).

No caso, o despacho exarado a fls. 146 meramente impulsionou o andamento deste processo mandamental, sem que nele houvesse sido veiculada a solução de qualquer controvérsia.

Ao contrário, o ato judicial em questão objetivou aparelhar decisão - precisamente a que ora venho de proferir - mediante prévia obtenção de elementos informativos emanados do órgão ora apontado como coator.

Cabe relembrar, no ponto, ante a sua extrema pertinência, julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal que não conheceu de recurso interposto 'contra despacho que solicitou informações sobre o alegado em ação direta de inconstitucionalidade, salientando que, à vista delas, submeteria o pedido de liminar à apreciação do Plenário da Corte'" (RTJ 181/43-44, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei).

Por tal razão, não conheço dos embargos de declaração opostos pela ora impetrante.

3. Finalmente, entendo que não se configura, na hipótese, a prevenção apontada pela ora impetrante (fls. 02/03), pois, como o Plenário desta Suprema Corte já decidiu, 'Descabe a prevenção quando os processos são diversos, embora se alicercem em argumentos semelhantes' (RTJ 109/1083, Rel. Min. CORDEIRO GUERRA - grifei).'

(III) no MS 26410-MC/DF, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Ricardo Lewandowski, datada de 15 de fevereiro de 2007:

'Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petrobrás Distribuidora S/A, contra ato do Tribunal de Contas da União consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto 2.745, de 24 de agosto de 1998, do Exmo. Sr. Presidente da República, decorrente do art. 67 da Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997.

O Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC 016.170/2005-2, determinou, no Acórdão 150/2006, que a impetrante observe, rigorosamente, as disposições contidas no art. 37, caput, da CF/88 combinado com os artigos 3o, 21, 22 e 23 da Lei 8.666/93 sob pena de multa, responsabilidade solidária dos administradores por danos causados ao erário, anulação dos certames licitatórios e respectivos contratos, bem como o julgamento pela irregularidade das contas (Apenso 1, fl. 145).

Contra esse acórdão, a impetrante interpôs recurso de reexame (Apenso 3, fls. 01-04), alegando que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei 8.666/93, mas pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15 (Apenso 3, fls. 13-14), da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a administração pública federal, conclui que a Petrobrás e suas subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto 2.745/98.

O Tribunal de Contas da União, ao analisar o pedido de reexame, negou-lhe provimento no Acórdão 2.332/2006 (Apenso 3, fl. 33), sustentando que o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU. Ademais, alegou que o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/97 e do Decreto 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse às exigências da Lei 8.666/93 com base na Decisão 663/2002 (Apenso 3, fls. 28-32) e na Súmula 347 do STF que dispõe: 'o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público'.

A Petrobrás interpôs embargos de declaração, os quais foram acolhidos pelo TCU conforme Acórdão 3.398/2006 (Apenso 3), tão somente para retificações de inexatidões materiais, mantendo-se inalterados os demais termos.

Após o Acórdão 3.398/2006 de 5.12.2006, a Petrobrás impetrou o presente mandado de segurança, aduzindo, em suma, que o TCU não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Sustentou, mais, que a Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base a Constituição de 1946, há muito revogada.

Alegou, ainda, a impetrante, que a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o Procedimento Licitatório Simplificado previsto pelo Decreto 2.745/98, combinado com o art. 67 da Lei 9.478/97. Afastou, portanto, a aplicação da Lei 8.666/93.

Afirmou, também, que, por força do art. 40, § 1o da LC 73/1993, todas as empresas do Grupo Petrobrás estão obrigadas a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, que aduz:

'Por outro lado, a inaplicação (do Decreto nº 2.745/98)- por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - à todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas' (fl. 08).

Por fim, aduziu a impetrante que, após a EC 9/1995, que alterou o § 1o do art. 177 da CF/88, a impetrante passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Por isso, o art. 67 da Lei 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei 8.666/93, que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado e incompatível para a atuação da empresa num ambiente de livre competição, em função das condições de mercado.

Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustentou que

'...

a) foi exaurida a instância administrativa;

b) prevalece a decisão abusiva e ilegal, a ser imediatamente cumprida pela Impetrante, e que está a malferir seu direito líquido e certo de funcionar em ambiente de livre concorrência e em regime de mercado, refoge da imediatamente aplicável garantia fundamental da competência (art. 5o, LII e § 1o, da Constituição Federal);

c) que o não cumprimento da mencionada decisão acarretará na aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de cargo ou função, e arresto de bens, como estampado nos arts. 45, § 1o, III; 58, II, IV, VII e § 1º; 60 e 61; todos da Lei nº 8.443/92, assim como, responsabilização solidária dos administradores por danos ao erário, anulação dos certames licitatórios e respectivos contratos e julgamento pela irregularidade das contas, como advertiu o próprio Impetrado Acórdão 150/2006)' (fl. 19).

Desse modo, requer a impetrante, em sede de medida liminar, a suspensão da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão 150/2006, proferido nos autos do processo TC 016.170/2005-2.

É o relatório. Passo a decidir.

Bem examinados os autos, verifico, em sede de cognição sumária, que existe plausibilidade jurídica no pedido liminar.

Em caso idêntico ao presente, MS 25.888 MC/DF, julgado em 22.03.2006, o Min. Gilmar Mendes deferiu o pedido liminar nos seguintes termos:

... (omito trecho transcrito da d. decisão monocrática que também transcrevi)

Nesse mesmo sentido o MS 25986 ED-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 21. 06.2006.

Defiro, portanto, o pedido de medida liminar para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, Acórdão 150/2006, proferido nos autos do processo TC 016.170/2005-2, até o julgamento final do presente mandado de segurança, sem prejuízo de ulterior análise da questão trazida à minha apreciação.'

(IV) no MS 26783/DF, de relatoria da Exma. Sra. Ministra Ellen Grace, datada de 06 de julho de 2007:

1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado contra o Acórdão n.º 1249/2007, proferido em sede de Embargos de Declaração, na decisão do Plenário do egrégio Tribunal de Contas da União, em julgamento realizado na Tomada de Contas nº 04.287/2004-4 (fls. 21/30; 41/54 e 71/81).

O acórdão apontado determinou que a Petrobrás se abstenha de aplicar o 'Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo presidencial Decreto n.º 2745/98, decorrente do art. 67 da Lei n.º 9.478/97, e objeto do Parecer AC 15 do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, como publicado no DOU de 19/07/2004', bem como 'forneça senhas para que os analistas de controle da autoridade impetrada tenham irrestrito e ilimitado acesso aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações do impetrante' (fls. 03/04).

Sustenta, em síntese, que:

'a) A adoção pela impetrante do Procedimento Licitatório Simplificado, na forma do Decreto Presidencial n.º 2745/98, decorrente do art. 67 da Lei n.º 9.478/97, objetiva atender a dinâmica do setor do petróleo, caracterizado por um ambiente 'de livre competição com outras empresas e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é fundamental' (fls. 12), razão pela qual a adoção do sistema de licitação e contratação imposto pela Lei n.º 8.666/93 é inadequado e incompatível ao ambiente de livre concorrência, muito menos com o princípio da eficiência presente no art. 37, caput, da Constituição Federal.

b) Ausência de fundamento legal suficiente que permita que analistas de controle da autoridade impetrada tenham 'acesso desassistido, pleno e ilimitado - vale dizer sem qualquer balizamento legal ou da questão objeto/escopo de auditoria/fiscalização, a todos os sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações' (fls. 13), que gozam de proteção constitucional (art. 5.º, inc. X e XII da Constituição Federal)

Requer o impetrante a concessão de medida liminar para suspender o Acórdão nº 1249/2007, proferido pelo Plenário do egrégio Tribunal de Contas da União, em julgamento realizado na Tomada de Contas nº 04.287/2004-4, diante da necessidade de proteção dos seus sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações, de forma a evitar-se, ainda que de forma oblíqua, a 'quebra de sigilo das mais variadas espécies, como segredos industriais, informações privilegiadas, de mercado acionário e/ou do ramo industrial e comercial do petróleo, tributárias, bancárias, etc.' (fls. 12/16)

No mérito, requer o reconhecimento da ilegalidade e da abusividade do acórdão que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos normativos que autorizam a impetrante a submeter-se a regime diferenciado de licitação (fls. 03 e 05/12).

2.2. Evidencia-se, em sede de cognição sumária, a plausibilidade jurídica no pedido, conforme salientado pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, quando abordou tema absolutamente idêntico ao da presente impetração nos autos do MS 25.888-MC/DF, DJ 22.03.2006, "a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei nº 9.487/97, e do Decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com as normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177)'.

Nesse mesmo sentido, destaco os precedentes liminares deferidos por esta Corte nos autos do MS 25.986-ED/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.06.2006 e MS 26410-MC/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 02.03.2007.

3. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeito s da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (acórdão nº 1249/2007), quando do julgamento realizado na tomada de contas nº 04.287/2004-4.'

Em virtude da aposentadoria da d. relatora, o mencionado MS foi redistribuído ao Exmo. Ministro Marco Aurélio, que proferiu decisão em embargos de declaração, datada de 5 de dezembro de 2011, nos seguintes termos:

'...

Nos embargos de declaração de folhas 263 e 264, a Petrobras esclarece que a impetração não se volta apenas contra o Acórdão nº 1.249/2007, mas também contra a decisão proferida no Processo TC nº 004.287/2004-4, mediante a qual foi obrigada tanto a abster-se de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado como a fornecer senhas a Analistas de Controle do Tribunal de Contas da União para que tenham acesso irrestrito e ilimitado aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações. Requer, além do exame completo do pedido, que a liminar deferida venha a vigorar até o julgamento final deste mandado de segurança.

As informações do Tribunal de Contas da União estão juntadas às folhas 267 à 300 e 302 à 318. Nas primeiras, aponta-se, em síntese (folha 268 a 270):

EMENTA: Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado contra os termos dos subitens 9.2 e 9.3 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, mantido pelo Acórdão n. 266/2007 - TCU - Plenário e pelo Acórdão n. 1.249/2007 - TCU - Plenário.

1. Não-cabimento do requerimento de citação da União, na qualidade de litisconsorte ativa necessário, face ao não preenchimento dos requisitos previstos no art. 47 do CPC. In casu, sequer existe interesse jurídico da União a possibilitar a formação de litisconsórcio facultativo com a Impetrante.

2. Quanto ao subitem 9.3 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, a Petrobrás não tem legitimidade ativa, pois somente os responsáveis poderão ser pessoalmente responsabilizados por possíveis irregularidades em processo licitatório, e não tem interesse de agir, ante a ausência de lesão a direito próprio.

3. A determinação, contida no subitem 9.3 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, dirigida à Secex-RJ, para que reexamine as cartas-convites tendo como parâmetro o disposto no art. 21, § 2o, incisos II, alínea 'b', e III, da Lei nº 8.666/93, deve-se à verificação, naqueles certames, de infringência dos princípios da publicidade, isonomia dos licitantes, proporcionalidade e razoabilidade, ante a exigência para que os licitantes formulassem proposta no exíguo prazo de três dias e à inexistência no Decreto nº 2.745/98 de critérios objetivos para o enquadramento dos certames nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite.

4. O mandado de segurança não se presta à discussão de teses jurídicas que nada têm a ver com a solução do caso concreto posto em deslinde. Nesse sentido tem se orientado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cujo entendimento tem sido o de ser 'o mandado de segurança ação mandamental e não ação declaratória para a discussão de tese jurídica em abstrato' (MS 22.125/DF, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ 15/9/2000).

5. O Acórdão do TCU, ora impugnado, está fundado na inobservância pela Petrobrás de princípios constitucionais, o que implica reconhecer a inutilidade da discussão acerca da validade da Súmula/STF 347 para o deslinde deste mandado de segurança, pois a previsão constitucional dos referidos princípios, de observância obrigatória para a Petrobrás, torna irrelevante a menção que o TCU fez à Lei n. 8.666/93.

6. O controle de constitucionalidade, na atual sistemática adotada pela Constituição da República, pode e deve ser realizado por todos os poderes constituídos, impondo-se que a eventual análise do cancelamento do enunciado nº 347 da Súmula do Supremo Tribunal Federal se dê sob este contexto. A Súmula 347 nada mais fez do que explicitar as atribuições outorgadas ao TCU pela Carta Magna, hoje constantes de rol bem mais extenso do que o da Constituição de 1946, para que sejam efetivamente realizadas. Com efeito, no exercício de suas atribuições constitucionais, o TCU procede à análise de conformidade dos atos praticados pelos gestores públicos e demais responsáveis por bens e valores da União com o ordenamento jurídico vigente, em cujo vértice encontra-se a Constituição Federal. Em muitos casos, portanto, essa análise depende da interpretação de normas que regem tais atos e de seu confronto com a Constituição Federal. Daí a razão de ser da multicitada Súmula 347 do STF.

7. O pretendido cancelamento do enunciado nº 347 da Súmula do Supremo Tribunal Federal representaria uma capitis diminutio das competências constitucionais atribuídas a esta Corte de Contas pelo constituinte originário, uma vez que, para o exercício do poder de controle inerente às atividades de fiscalização e auditoria, o TCU passaria a se subordinar tão-somente à lei e não à Constituição Federal.

8. A determinação do Tribunal de Contas da União no sentido de que a Petrobrás S.A. observe os princípios constitucionais da Administração Pública, servindo a Lei nº 8.666/93 apenas como parâmetro de atuação, já que omisso o processo simplificado no caso concreto, tem como único objetivo evitar as fraudes e irregularidades praticadas no âmbito daquela empresa e amplamente noticiadas pela imprensa nacional no âmbito da Operação Águas Profundas desencadeada pela Polícia Federal.

9. Quanto ao subitem 9.2 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, a impetrante não demonstra a ocorrência de lesão a direito líquido e certo.

10. O subitem 9.2 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário não veicula qualquer determinação, mas tão-somente esclarecimento de que o não fornecimento de senha para o acesso aos sistemas informatizados da estatal será caracterizado como obstrução aos trabalhos de auditoria deste Tribunal e, por consequência, ensejará a aplicação, ao responsável pelo não fornecimento de senha, da penalidade prevista no art. 42, § 2o, da Lei nº 8.443/92, bem como a medida prevista no art. 44 da mesma Lei c/c o art. 273 do Regimento Interno do TCU. Assim, também quanto a esse subitem do acórdão vergastado, falece à Petrobrás legitimidade para impetração do writ, pois não tem legitimidade para defender interesses daquele que violar o dispositivo legal.

11. O acesso por parte do Tribunal de Contas da União a informações e documentos da impetrante, fruto do interesse público, tem respaldo nos art. 70, caput, e 71, incisos II e IV, da Constituição Federal, e 42 e 87 da Lei n. 8.443/92.

12. Observância por parte da Corte de Contas de seu dever jurídico-constitucional de preservar o sigilo, comercial ou outros previstos em lei, dos dados obtidos mediante acesso a sistemas informatizados. Existência de normativos internos dando adequado tratamento a processo contendo informações sigilosas.

13. Não cabimento da liminar, ante a ausência do fumus boni juris e do periculum in mora.

14. Extinção do processo, em razão das preliminares suscitadas ou denegação da segurança pela legitimidade da decisão proferida pelo TCU e pela inexistência de direito líquido e certo.

A União, embora afirme não ser litisconsorte, alude ao interesse que possui na controvérsia e na relevância das informações que apresentar. Discorrendo sobre o tema de fundo, defende a constitucionalidade da lei que instituiu o Procedimento Licitatório Simplificado e do Decreto nº 2.745/98, que o regulamentou. Quanto aos poderes fiscalizatórios pretendidos pelo Tribunal de Contas da União, com amplo acesso aos sistemas de dados e informações da Petrobras, salienta que o mecanismo pode ser capaz de gerar desequilíbrio no sistema de concorrência a que a empresa se submete, 'uma vez que será a única empresa de seu setor a ter dados privilegiados e sigilosos abertos - em tempo real - a órgão de controle' (folha 316).

2. Na interposição destes embargos, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia regularmente constituído (folhas 18 e 19), foi protocolada no quinquídio.

A decisão proferida pela Ministra Ellen Gracie, no exercício da Presidência do Supremo, é inequívoca: implicou a suspensão integral dos efeitos jurídicos do Acórdão nº 1.249/2007, relativo ao Processo de Tomada de Contas nº 04.287/2004-4, inclusive no tocante à determinação de fornecimento de senhas para acesso irrestrito aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações da impetrante.

Em cognição sumária, própria à fase processual, entendo ser relevante a arguição no sentido de que o acesso indiscriminado aos sistemas de informação da Companhia poderá importar em quebra de deveres de sigilo impostos à administradora da sociedade, presente a determinação genérica proveniente do Tribunal de Contas. Cabe lembrar que a Petrobras é uma sociedade de economia mista federal. Ressalto, todavia, que a decisão não afasta o poder fiscalizatório do Tribunal de Contas da União quanto às atividades da Companhia, consoante jurisprudência pacífica do Supremo sobre a matéria.

3. Dou provimento aos embargos para prestar tais esclarecimentos.'

Além destes mandados mencionais, há inúmeros outros, derivados todos de decisões diversas do TCU, no sentido de que a ora recorrente deve aplicar aos seus contratos os dispositivos da L. 8.666/1993, todos com a recorrente sustentando que não pode aplicar porque está obrigada a aplicar o Dec. 2745/1998, que regulamento o art. 67 da L. 9.478/2007, que estabelece, in verbis:

'Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República.'

E sempre afirmando que o TCU não tem competência constitucional para afirmar a inconstitucionalidade destes dispositivos legais. E, em todos os casos, logrou decisões favoráveis de Ministros diversos, vários ainda em atividade no E. STF. Cito outros exemplos de MS, por seus números: 27232, 27337, 27344, 27743, 27837, 28252, 28626, 28744, 29123, 29326, 29648, 30349 e 31235, que têm por relatores os seguintes Exmos. Srs. Ministros: Cármen Lúcia, Dias Tófoli, Ellen Gracie, Eros Grau, Gilmar Mendes (citados pela ordem alfabética dos respectivos primeiros nomes), além de uma ação cautelar, a de nº AC-1193-MC-QO/RJ, tendo por relator o Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes.

Pende ainda de julgamento, já iniciado, no E. Plenário daquela Mais Alta Corte o RE 441.280.

Entendo que a empresa não pode escolher qual a lei que melhor lhe serve, dependendo da ação que está em curso e onde se discute eventuais responsabilidades decorrentes de qual mecanismo de licitação adotou. Este comportamento não se afigura leal, data vênia.

Tendo obtido êxito, em suas alegações da constitucionalidade da Lei 9.478/1997, a empresa então deve aplicar o Decreto 2.745/1998 em toda a sua extensão e não pretender que se aplique a Lei 8.666/1993, somente naquilo que lhe serve.

Só disso, de se negar provimento ao seu recurso, no que diz respeito à constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666, porque esta, segundo ela mesma, não se aplica aos seus contratos.' [grifos acrescidos]

Como se vê das razões do voto aqui reproduzido, a recorrida encampa argumentações antagônicas, à sua conveniência, o que não pode ser admitido.

É certo que a própria Lei nº 9.478/97, que rege as licitações da Petrobras, não exclui da sua responsabilidade, na qualidade de tomadora de serviços, a obrigação de acompanhar e fiscalizar os contratos formalizados com os prestadores de serviço. Logo, se assim deixar de cumprir tal obrigação, há que se reconhecer a aplicabilidade da Súmula nº 331 do C. TST, ante à responsabilização por culpa in vigilando.

Insta salientar que, ainda que a parte final da Súmula nº 331, V, do C. TST, tenha previsto que 'a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada', isto não retira do tomador de serviços a responsabilidade de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho, nos termos dos artigos 818, da CLT e art. 373, II do CPC/15, porquanto a prova do fato obstativo ao direito postulado pelo demandante é atribuída à Administração contratante, por ser a detentora legal dos possíveis meios de prova.

Acrescento que, apesar de ter havido a revogação do art. 67 da Lei nº. 9.478/97 pela Lei nº 13.303/2016, os procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo de 24 meses da vigência da nova lei permanecem regidos pela legislação anterior, conforme previsto no § 3º do art. 91 do novo regramento.

E ainda que já estivesse em pleno vigor a Lei nº 13.303/2016, também não estaria afastada a obrigação da empresa pública ou da sociedade de economia mista de fiscalizar suas contratadas, inclusive, podendo aplicar-lhes sanções , como se pode depreender do previsto em seus arts. 37, 38 e 84, verbis:

'Art. 37. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão informar os dados relativos às sanções por elas aplicadas aos contratados, nos termos definidos no art. 83, de forma a manter atualizado o cadastro de empresas inidôneas de que trata o art. 23 da Lei no 12.846, de 1º de agosto de 2013.

§ 1º O fornecedor incluído no cadastro referido no caput não poderá disputar licitação ou participar, direta ou indiretamente, da execução de contrato.

§ 2º Serão excluídos do cadastro referido no caput, a qualquer tempo, fornecedores que demonstrarem a superação dos motivos que deram causa à restrição contra eles promovida.

Art. 38. Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa:

(...)

II - suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista;

III - declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;

(...)

Art. 84. As sanções previstas no inciso III do art. 83 poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

(...)

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a empresa pública ou a sociedade de economia mista em virtude de atos ilícitos praticados.' (g.n.)

Note-se que a referida Lei prevê a possibilidade de a empresa pública ou a sociedade de economia mista aplicar penalidade à contratada, caso esta haja de forma ilícita, entretanto, para que isso ocorra se faz necessário que haja uma efetiva fiscalização por parte do Contratante.

No caso específico destes autos, a Petrobras não comprovou que tivesse procedido, de forma efetiva, à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª ré em relação aos seus empregados. Acrescente-se que, embora tenha juntado os documentos relativos a ofícios encaminhados pela Petrobras à 1ª ré, comunicando inadimplemento contratual e solicitando regularização de documentos administrativos (ID. f251cd3), Atas de Reunião de Acompanhamento, ofícios enviados pela Petrobras à 1ª ré e respostas (ID. dbe6650 e 2864776), Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Relativos às Contribuições Previdenciárias e as de Terceiros e Certificado de Regularidade do FGTS (ID. 9373b61), tais documentos não são suficientes para evidenciar que a fiscalização tenha sido eficaz, uma vez que não há provas de que adotou as medidas necessárias a impor à 1ª ré o cumprimento das obrigações trabalhistas dos obreiros que lhes prestaram serviços.

Acrescente-se, ainda, que o próprio Contrato formalizado entre as rés estabelece que a Petrobras deveria fiscalizar a prestadora de serviços também em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados, como se pode citar as seguintes cláusulas (ID. 5b30bb4 - Pág. 6/7):

'2.3.6 - A CONTRATADA deverá apresentar, sempre que solicitada, a documentação comprobatória do adimplemento de suas obrigações trabalhistas, contribuições previdenciárias e depósitos do FGTS, relativos a seus empregados.

(...)

2.3.7 - Fornecer, sob pena de retido o Relatório de Medição - RM:

2.3.7.1 - Comprovante de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e informações referentes à Previdência Social específico dos empregados que executam os serviços deste Contrato, completo e quitado nos termos da legislação vigente. Adicionalmente, fornecer, semestralmente, certidões negativas ou equivalentes referentes ao FGTS e contribuições previdenciárias.'

Ressalto que é da Petrobras o ônus de comprovar que realizou a fiscalização, como preconiza a Súmula nº 41, deste Tribunal, verbis:

'RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93).

Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.'

Assim, não comprovada a efetividade da fiscalização, deve ser mantida a sentença de primeiro grau que condenou a Petrobras a responder, subsidiariamente, pelo adimplemento das parcelas deferidas ao demandante .

Nego provimento aos recursos.’ (destacamos)

As 3ª e 4ª Reclamadas, em suas razões recursais, pugnam pela reforma do acordão recorrido, quanto ao tema em epígrafe.

Sem razão.

Inicialmente, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais – a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas – eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas . Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)– novo texto da Súmula 331, V, do TST .

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo.

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil .

E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador .

Este Relator sempre se posicionou no sentido de que:

a) não contraria a ADC nº 16 e o RE nº 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e

b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho.

Tal tese, contudo , havia sido superada pela interpretação dada à matéria no âmbito da Terceira Turma - da qual este Relator é integrante-, que realizava a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório : afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplicaria, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Em face disso, este Relator, transitoriamente, e com ressalva expressa de seu entendimento, conferiu efetividade à jurisprudência que se tornou dominante na 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços.

Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E-RR 925-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019 ), de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que: 1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a Corte Suprema sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços .

Confira-se a ementa de referida decisão:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.

Pontue-se que, no RE-760.931/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral (tema 246), de que: ‘ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’ – decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017.

Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto-, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam ‘a retirada da expressão 'automaticamente' da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência 'não automática' da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado’. A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a União questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público. Tais embargos de declaração foram desprovidos, recebendo o acórdão a seguinte ementa:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados.

Infere-se, dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisão do RE-760.931/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional.

A propósito, no julgamento dos embargos pela SBDI-1/TST, a matéria foi detidamente analisada, tendo aquela Subseção concluído que:

A questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração.

Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência revelada pelos julgados que ora transcrevo, com destaques inseridos:

‘ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA PROVA COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE. Hipótese em que ofensa à Carta da Republica, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido’. (AI 405738 AgR, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078);

‘Processual. Tempestividade de recurso. Fundamento da decisão agravada inatacado. Ônus da prova. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido’ (AI 439571 ED-AgR, Relator (a): Min. NELSON JOBIM, SegundaTurma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320);

‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DANOS MORAIS. 1. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta. Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento’. (ARE 701091 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012);

‘CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFICÁCIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional. Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF (‘Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário’). 2. Agravo regimental a que se nega provimento’. (RE 783235 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014);

‘DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido’. (ARE 830441 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014);

‘EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2. Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido’. (ARE 877839 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015);

‘Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. 3. Contrato bancário. Inscrição em serviço de proteção ao crédito. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. 4. Distribuição do ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 5. Fundamentação suficiente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento’. (ARE 953883 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016);

‘AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI 8.620/93. CTN. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – O STF considerou inconstitucional parte do art. 13 da Lei 8.620/93 (Tema 13 - RE 562.276). Essa matéria, portanto, será regulada pelo disposto no CTN. II – O acórdão recorrido se baseou no CTN, em ônus da prova e em ausência de comprovação. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional. Pretensão que esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC).’ (ARE 989497 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016);

‘Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Reparação de danos. Erro médico. Ilegitimidade passiva. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova. Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita’. (ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019).

Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por considerarem que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei, que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput.

Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus de prova desse fator.

E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro – a existência de efetiva fiscalização – é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é ‘quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT ('excessiva dificuldade de cumprir o encargo'), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato ’.

Este Relator sempre entendeu, enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações .

É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços .

Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova, segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. , VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT).

Se não bastasse, a presença de fiscalização razoável e consistente é fato impeditivo do direito do autor, restando sob ônus probatório da defesa a comprovação de seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015; art. 333, II, CPC/1973).

Considerado o atual entendimento da SBDI-1 do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário, no âmbito da 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador.

É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal .

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou a 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16. 0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002.

Ainda nesse sentido, os seguintes acórdãos da 3ª Turma, divulgados no DEJT de 20.02.2020, em que figurei como Relator: Ag-AIRR-192-55.2017.5.11.0017; Ag-RR-1728-31.2017.5.11.0008; AG-AIRR- 2547-11.2016.5.11.0005; AIRR-10991-34.2017.5.15.0022; AIRR-16241-61. 2016.5.16.0020; AIRR-16759-45.2016.5.16.0022; AIRR-16923-19.2016.5. 16.0019; AG-RR-20553-07.2015.5.04.0002; AIRR-21086-18.2015.5.04.0405; AIRR-100825-22.2016.5.01.0071.

Frise-se que, em nenhum momento, afasta-se a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o art. 97 da CF.

No caso concreto, a Corte de origem foi clara ao consignar a conduta omissiva das Recorrentes, entidades estatais, na fiscalização do contrato, o que caracteriza a culpa in vigilando - premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST.

À respeito da conduta omissiva da 3ª Reclamada (PETROBRAS), confira-se o seguinte trecho do acórdão recorrido :

No caso específico destes autos, a Petrobras não comprovou que tivesse procedido, de forma efetiva, à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª ré em relação aos seus empregados. Acrescente-se que, embora tenha juntado os documentos relativos a ofícios encaminhados pela Petrobras à 1ª ré, comunicando inadimplemento contratual e solicitando regularização de documentos administrativos (ID. f251cd3), Atas de Reunião de Acompanhamento, ofícios enviados pela Petrobras à 1ª ré e respostas (ID. dbe6650 e 2864776), Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Relativos às Contribuições Previdenciárias e as de Terceiros e Certificado de Regularidade do FGTS (ID. 9373b61), tais documentos não são suficientes para evidenciar que a fiscalização tenha sido eficaz, uma vez que não há provas de que adotou as medidas necessárias a impor à 1ª ré o cumprimento das obrigações trabalhistas dos obreiros que lhes prestaram serviços .

(...)

Assim, não comprovada a efetividade da fiscalização, deve ser mantida a sentença de primeiro grau que condenou a Petrobras a responder, subsidiariamente, pelo adimplemento das parcelas deferidas ao demandante .’ (destaacamos)

De igual forma, a conduta omissiva da 4ª Reclamada (EMPRESA DE PESQUISA ENERGÉTICA – EPE) foi delineada pela Corte de origem, nos seguintes termos :

No caso, a EPE trouxe aos autos tão somente as cópias do Edital de Pregão Eletrônico (ID. b3b9329), Contrato de Prestação de Serviços (ID. 9b7c4d5) e Proposta Comercial (ID. df22014), o que não é suficiente para comprovar a correta contratação da prestadora de serviços por meio de processo licitatório, deixando de juntar os documentos relacionados no art. 38 da Lei nº 8.666/93 .

Ainda que ficasse comprovada a escorreita licitação, caberia analisar a culpa in vigilando, ou seja, se a Administração estava ciente 'do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas' pela contratada e, ainda assim, 'permaneceu inerte'.

(...)

No caso, pelo exame percuciente do substrato probatório, conclui-se seguramente que houve conduta omissiva na fiscalização do contrato. Sem sombra de dúvida, a contratada faltou com seu dever legal - e mesmo contratual - de fiscalização e vigilância, haja vista que os documentos juntados (acima mencionados) não são suficientes para evidenciar que houve a devida fiscalização. Note-se, inclusive, que a Certidão de Débitos Trabalhistas e Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débito relativos às Contribuições Previdenciárias e às de Terceiros sequer abrangem todo o período que o autor laborou em favor da EPE. Diante disso, deve responder de forma subsidiária pelos direitos reconhecidos à parte autora (art. 186 do Código Civil c/c art. da CLT ).’ (destacamos)

Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional.

Ressalte-se, por fim, que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, com arrimo no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput, do CPC/1973), NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento das Recorrentes." (destacamos)

Nas razões do agravo, a Parte Agravante pugna pelo provimento do agravo de instrumento. Indica violação dos arts. , XXXV e LV; 93, IX e 97, da CF/88; 58, III; 67; 71, § 1º e 77, da Lei nº 8.666/93; 818, I, da CLT; bem como contrariedade à Súmula 331, V/TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Sem razão.

Do cotejo da decisão agravada com as razões do agravo, verifica-se que a Parte Agravante não logra êxito em desconstituir os fundamentos da decisão monocrática que negou provimento ao seu agravo de instrumento.

Registre-se, inicialmente, que as alegações atinentes ao tema "honorários advocatícios de sucumbência", somente foram aventadas no presente agravo, mas não no recurso de revista, tratando-se, portanto, de inovação recursal .

Ultrapassada essa questão, conforme salientado na decisão agravada, em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora.

E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido.

Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou – como foi questionado nos embargos de declaração – a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281 , de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços , suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual.

De acordo com a SBDI-1 do TST, o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro - a existência de efetiva fiscalização - é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é "quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT (‘excessiva dificuldade de cumprir o encargo’), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato".

Este Relator sempre entendeu, repise-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput , e § 1º, da Lei de Licitações.

Destaca-se, novamente, que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços.

Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova , segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. , VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT).

Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora.

É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.

No caso concreto , como já visto, a Corte de origem foi clara ao consignar a conduta omissiva da 3ª e 4ª Reclamadas, entidades estatais, na fiscalização do contrato, o que caracteriza a culpa in vigilando - premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST.

Nesse sentido, a respeito da conduta omissiva da 3ª Reclamada (PETROBRAS), confira-se o seguinte trecho do acórdão recorrido:

No caso específico destes autos, a Petrobras não comprovou que tivesse procedido, de forma efetiva, à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª ré em relação aos seus empregados. Acrescente-se que, embora tenha juntado os documentos relativos a ofícios encaminhados pela Petrobras à 1ª ré, comunicando inadimplemento contratual e solicitando regularização de documentos administrativos (ID. f251cd3), Atas de Reunião de Acompanhamento, ofícios enviados pela Petrobras à 1ª ré e respostas (ID. dbe6650 e 2864776), Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débitos Relativos às Contribuições Previdenciárias e as de Terceiros e Certificado de Regularidade do FGTS (ID. 9373b61), tais documentos não são suficientes para evidenciar que a fiscalização tenha sido eficaz, uma vez que não há provas de que adotou as medidas necessárias a impor à 1ª ré o cumprimento das obrigações trabalhistas dos obreiros que lhes prestaram serviços .

(...)

Assim, não comprovada a efetividade da fiscalização, deve ser mantida a sentença de primeiro grau que condenou a Petrobras a responder, subsidiariamente, pelo adimplemento das parcelas deferidas ao demandante .’ (destaacamos)

De igual forma, a conduta omissiva da 4ª Reclamada (EMPRESA DE PESQUISA ENERGÉTICA – EPE) foi delineada pela Corte de origem, nos seguintes termos:

No caso, a EPE trouxe aos autos tão somente as cópias do Edital de Pregão Eletrônico (ID. b3b9329), Contrato de Prestação de Serviços (ID. 9b7c4d5) e Proposta Comercial (ID. df22014), o que não é suficiente para comprovar a correta contratação da prestadora de serviços por meio de processo licitatório, deixando de juntar os documentos relacionados no art. 38 da Lei nº 8.666/93 .

Ainda que ficasse comprovada a escorreita licitação, caberia analisar a culpa in vigilando, ou seja, se a Administração estava ciente 'do reiterado descumprimento de deveres trabalhistas' pela contratada e, ainda assim, 'permaneceu inerte'.

(...)

No caso, pelo exame percuciente do substrato probatório, conclui-se seguramente que houve conduta omissiva na fiscalização do contrato. Sem sombra de dúvida, a contratada faltou com seu dever legal - e mesmo contratual - de fiscalização e vigilância, haja vista que os documentos juntados (acima mencionados) não são suficientes para evidenciar que houve a devida fiscalização. Note-se, inclusive, que a Certidão de Débitos Trabalhistas e Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débito relativos às Contribuições Previdenciárias e às de Terceiros sequer abrangem todo o período que o autor laborou em favor da EPE. Diante disso, deve responder de forma subsidiária pelos direitos reconhecidos à parte autora (art. 186 do Código Civil c/c art. da CLT ).’ (destacamos)

Consequentemente, em face de a decisão do TRT se encontrar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional.

Assim sendo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput , do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 30 de setembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/937964517/ag-1008039120165010061/inteiro-teor-937964627