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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
02/10/2020
Julgamento
30 de Setembro de 2020
Relator
Jose Roberto Freire Pimenta
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/kqm/in

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRAS. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO. REGRAS VIGENTES À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO DO RECLAMANTE. SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST.

Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática, pela qual foi mantida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Agravo desprovido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-11830-95.2015.5.01.0482 , em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Agravados RILDO ALVES MONTEIRO e BSM ENGENHARIA S.A.

A segunda reclamada, Petrobras, interpõe agravo (seqs. 15 e 19) contra a decisão monocrática de seq. 13, por meio da qual foi negado provimento ao seu agravo de instrumento.

Apresentada contraminuta (seq. 24).

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Mediante a decisão monocrática de seq. 13, negou-se provimento ao agravo de instrumento interposto pela Petrobras.

A decisão ora impugnada foi amparada nos seguintes fundamentos:

"Inicialmente, registra-se que, nas razões de agravo de instrumento, a segunda reclamada não renova sua insurgência contra os temas" adicional de periculosidade"e" abrangência da condenação", ocorrendo, assim, a renúncia tácita ao direito de recorrer, originadora de consequente preclusão a não mais permitir discussão quanto à matéria.

Sobre a responsabilidade subsidiária , manifestou-se o Regional:

" DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.

O autor, na inicial, sustenta que foi contratado pela 1ª ré, em 13/06/2013, para exercer a função de operador de empilhadeira, percebendo o salário, a média de R$3.989,85. Que foi dispensado, imotivadamente, em 07/07/2015, sendo que seu aviso prévio foi na forma indenizada e dado baixa em sua CTPS em 12/08/2015, salientando que somente recebeu as verbas rescisórias no início do mês de setembro de 2015, deixando, no entanto, de receber o salário do mês de junho de 2015, a multa do art. 477 da CLT, horas extras, a multa de 40% do FGTS e as contribuições fundiárias de janeiro a julho de 2015. Acrescenta que sempre prestou seus serviços em favor da Petrobras, laborando dentro das dependências desta. Assim, pugna pela condenação das rés, sendo a Petrobras, subsidiariamente, ao adimplemento das parcelas postuladas.

A PETROBRAS, em defesa, alega que não pode ser responsabilizada pelo adimplemento das parcelas postuladas.

O Juiz de primeiro grau assim decidiu:

" DA RESPONSABILIDADE DAS RÉS

A 1ª ré fora contratada pela 2ª ré para a prestação de serviços em seu benefício, conforme delineado na inicial e prova oral produzida.

Quanto à 2ª ré, Petrobras, suas alegações fundamentam-se na ausência de culpa in eligendo e in vigilando, por ter corretamente fiscalizado o contrato para com a 1ª ré, destacando a aplicação do julgado na ADC 16 e artigo 71, § 1º da lei 8.666/93 quanto à ausência de responsabilidade.

No caso em tela, não há qualquer prova de ausência de fiscalização do contrato por parte da 2ª ré. A falta praticada pela 1ª ré não é caso de omissão fiscalizatória a ensejar qualquer condenação à Petrobras, pelo o que julgo improcedentes os pedidos em face dela."

O autor se insurge contra o julgado, argumentando que "a falha na fiscalização do contrato pela 2ª Ré está plenamente demonstrada nos autos através dos documentos trazidos pelo Reclamante, pois, ao observar os extratos de FGTS, ID 972e7eb, nota-se claramente a ausência dos depósitos dos meses de fevereiro de 2015 até a data da rescisão do contrato de trabalho, o mesmo acorreu com o vale alimentação, que não foi fornecido aos colaboradores da 1ª Ré no mês de junho e julho de 2015, bem como a 1ª Ré não pagou o salário de junho de 2015, o que foi deferido pela sentença, além das contribuições previdenciárias que não estavam senda recolhidas", o que se confirma pelo depoimento pessoal da preposta da 2ª Ré. "assim resta claro que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela 1ª Ré eram de seu conhecimento, no entanto não tomou nenhuma providência, demonstrando de latente a falha no ato de fiscalizar a empresa terceirizada. (..) Portanto, os documentos dos autos, assim como a prova oral produzida em audiência demonstram a culpa in vigilando da 2ª Ré, devendo a sentença a quo ser reformada, reconhecendo a responsabilidade subsidiária da 2ª, nos termos da Sumula 331 do Colendo TST."

Analiso.

Incontroverso nos autos que a Petrobras se beneficiou diretamente do trabalho desenvolvido pelo autor, na condição de tomadora dos serviços, como se pode verificar do TRCT, onde consta no campo 9 o CNPJ do tomador de serviços sendo o 33000167105558, que é o da Petrobras, como noticia o documento de ID. 0a70ff3 - Pág. 1 (CADASTRO NACIONAL DA PESSOA JURÍDICA - COMPROVANTE DE INSCRIÇÃO E DE SITUAÇÃO CADASTRAL).

Deve-se deixar bem claro, já de início, que o entendimento adotado nessa 1ª Turma é que a Lei de Licitações não se aplica à Petrobras, porquanto esta é regida pela Lei nº 9.478/97 e Decreto 2.745/98, os quais regem o procedimento licitatório simplificado .

Neste sentido, cabe destacar que, no que concerne à aplicabilidade, à PETROBRAS, da Lei de Licitações, a própria Recorrida, em uma série de ações mandamentais, vem-se utilizando de fundamentação diametralmente oposta. Em termos concretos, a PETROBRAS vem sustentando que não lhe seria aplicável a Lei nº 8.666/93, em face de suposta especialidade do Dec. 2.745/98, que regulamenta a lei 9.478/2007, este, sim, o regime jurídico a que estaria submetida, quanto à contratação de obras e serviços. Tal conduta processual, por si só, já reclama a devida censura do Poder Judiciário, aspecto que não passou despercebido neste Regional, como se colhe do voto do E. Des. BRUNO LOSADA ALBUQUERQUE LOPES, proferido nos autos do PJe 0011293-85.2014.5.01.0207 (RO), cujo trecho das razões de decidir transcrevo e adoto, com a devida vênia :

(...)

Como se vê das razões do voto aqui reproduzido, a recorrida encampa argumentações antagônicas, à sua conveniência, o que não pode ser admitido.

É certo que a própria Lei nº 9.478/97, que rege as licitações da Petrobras, não exclui da sua responsabilidade, na qualidade de tomadora de serviços, a obrigação de acompanhar e fiscalizar os contratos formalizados com os prestadores de serviço. Logo, se assim deixar de cumprir tal obrigação, há que se reconhecer a aplicabilidade da Súmula nº 331 do C. TST, ante à responsabilização por culpa in vigilando.

Insta salientar que, ainda que a parte final da Súmula nº 331, V, do C. TST, tenha previsto que "a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" , isto não retira do tomador de serviços a responsabilidade de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho, nos termos dos artigos 818, da CLT e art. 373, II do CPC/15, porquanto a prova do fato obstativo ao direito postulado pelo demandante é atribuída à Administração contratante, por ser a detentora legal dos possíveis meios de prova.

Acrescento que, apesar de ter havido a revogação do art. 67 da Lei nº. 9.478/97 pela Lei nº 13.303/2016, os procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo de 24 meses da vigência da nova lei permanecem regidos pela legislação anterior, conforme previsto no § 3º do art. 91 do novo regramento .

E ainda que já estivesse em pleno vigor a Lei nº 13.303/2016, também não estaria afastada a obrigação da empresa pública ou da sociedade de economia mista de fiscalizar suas contratadas, inclusive, podendo aplicar-lhes sanções, como se pode depreender do previsto em seus arts. 37, 38 e 84, verbis :

"Art. 37. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão informar os dados relativos às sanções por elas aplicadas aos contratados , nos termos definidos no art. 83, de forma a manter atualizado o cadastro de empresas inidôneas de que trata o art. 23 da Lei no 12.846, de 1º de agosto de 2013.

§ 1º O fornecedor incluído no cadastro referido no caput não poderá disputar licitação ou participar, direta ou indiretamente, da execução de contrato .

§ 2º Serão excluídos do cadastro referido no caput, a qualquer tempo, fornecedores que demonstrarem a superação dos motivos que deram causa à restrição contra eles promovida .

Art. 38. Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa :

(...)

II - suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista ;

III - declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;

(...)

Art. 84. As sanções previstas no inciso III do art. 83 poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

(...)

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a empresa pública ou a sociedade de economia mista em virtude de atos ilícitos praticados ." (g.n.)

Note-se que a referida Lei prevê a possibilidade de a empresa pública ou a sociedade de economia mista aplicar penalidade à contratada, caso esta haja de forma ilícita. Entretanto, para que isso ocorra, se faz necessário que haja uma efetiva fiscalização por parte do Contratante.

No caso específico destes autos, não há provas de que a Petrobras tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da 1ª ré, pois não juntou um único documento que comprovasse tal fato.

Descabe, ainda, o argumento da Petrobras, no sentido de que as verbas rescisórias postuladas não exsurgem de um individual descumprimento da 1ª Reclamada, mas sim a ausência de pagamento após esta empresa deixar de prestar serviços para a Petrobras, logo, em momento que não mais comportaria fiscalização, pois as referidas verbas decorrem do labor prestado em favor da recorrida e, sendo, assim, competia-lhe proceder à fiscalização para averiguar se estas estavam sendo cumpridas.

Saliente-se, ainda, que o fato de a Petrobras ter retido valores para a quitação das verbas resilitórias dos trabalhadores, em nada tem a ver com fiscalização, pois somente fez a retenção por determinação judicial exarada nos autos do processo 0011654-16.2015.5.01.0483 (ID. 402dac7 - Pág. 1). Assim, não pode, agora, se eximir de sua responsabilidade por conta de ter obedecido a um comando judicial.

Ressalto que é da Petrobras o ônus de comprovar que realizou a fiscalização, como preconiza a Súmula nº 41, deste Tribunal, verbis:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93).

Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

Assim, não comprovada a efetividade da fiscalização, deve a Petrobras responder, subsidiariamente, pelo adimplemento das parcelas deferidas ao demandante.

Acrescente-se que declarada a responsabilidade subsidiária da recorrida, e independentemente de o tomador não ser o real empregador, a condenação abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal, sendo incabível qualquer limitação. De fato, a Súmula nº 331 do C. TST não faz nenhuma ressalva à responsabilidade pelas verbas eventualmente deferidas ao ex-obreiro. Muito pelo contrário, em sua novel redação, a Súmula em apreço, em seu item VI, estabelece que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Quer isso dizer que a condenação do responsável subsidiário possui natureza substitutiva do devedor principal, ou seja, deve ele, à falta deste último, fazer cumprir integralmente as determinações constantes do título executivo, exatamente como seria cumprido pelo real responsável. Os títulos deferidos não têm a sua natureza alterada em função da modificação do devedor.

Não há falar em alegada natureza personalíssima de determinadas obrigações, pois diante do inadimplemento da obrigação por parte da empregadora no momento próprio, responde o tomador do serviço subsidiariamente.

Saliente-se, ainda, que não há falar em limitação da responsabilidade ao período em que o autor efetivamente laborou em favor da recorrida, pois, em verdade, durante todo o pacto laboral o obreiro prestou seus serviços para a PETROBRAS, sendo as verbas postuladas decorrentes desta prestação de serviços.

Dou provimento ao recurso."(págs. 381-397, grifou-se e destacou-se)

Discute-se a possibilidade de atribuição de responsabilidade subsidiária da Petrobras por dívidas trabalhistas surgidas em contratos de terceirização de serviços.

Ao que se depreende da decisão ora impugnada, a Corte a quo adotou dois fundamentos, autônomos e suficientes, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da Petrobras.

O primeiro fundamento foi a aplicação do artigo 67 da Lei nº 9.478/97, dispositivo vigente à época da celebração do contrato entre as reclamadas, o que afasta a aplicação da Lei nº 8.666/93.

Também consignou que, mesmo a se admitir aplicável a Lei nº 8.666/93, a Administração Pública não demonstrou a fiscalização habitual quanto ao contrato de trabalho dos empregados da empresa prestadora de serviços, ônus que lhe competia.

Com efeito, a Lei nº 9.478/97, que disciplina a política energética nacional e as atividades relativas ao monopólio do petróleo, dispõe, em seu artigo 67, que"os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República".

A citada regulamentação se deu por meio do Decreto nº 2.745/98, que "aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS previsto no art. 67 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997".

Assim, as licitações e os contratos para aquisição de bens e serviços por parte da Petrobras e de suas subsidiárias deixaram de ser regulados pela Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/93), passando a observar o regramento específico.

Por oportuno, os itens 7.1 e 7.1.1 do Decreto nº 2.745/98 trazem a seguinte regulamentação:

"7.1 A execução de obras e serviços e a aquisição ou alienação de materiais, na PETROBRÁS, serão contratados com o concorrente classificado em primeiro lugar na licitação correspondente, ressalvados os casos de dispensa desta, estabelecidos neste Regulamento.

7.1.1 Os contratos da PETROBRÁS reger-se-ão pelas normas de direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade, ressalvados os casos especiais, obedecerão a minutas padronizadas, elaboradas com a orientação do órgão jurídico e aprovadas pela Diretoria."

O Decreto nº 2.745/98 estabelece expressamente, no capítulo que trata da contratação de prestadores de serviços, que as contratações da Petrobras reger-se-ão pelas normas de direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade, incompatíveis com a aplicação da Lei nº 8.666/93.

Dessa forma, nos termos da regulamentação específica, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública independe da comprovação de culpa.

Posteriormente, o artigo 67 da Lei nº 9.478/97 foi revogado pela Lei nº 13.303/2016, que entrou em vigor a partir de 1º/7/2016, inovando com a seguinte previsão:

"Art. 77. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

A nova redação legal traz previsão no sentido de isentar a Administração Pública pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais da prestadora de serviços.

Ocorre que, no caso dos autos, conforme expressamente registrado no acórdão regional, o contrato entre as reclamadas foi firmado em 2013, durante a vigência do artigo 67 da Lei nº 9.478/97, antes de sua revogação pela Lei nº 13.303/2016, o que atrai a aplicação da Súmula nº 331, item IV, do TST.

Assim, a regularidade do contrato de prestação de serviços não afasta a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, Petrobras, na medida em que, nos termos das regras do procedimento licitatório simplificado, vigentes à época da contratação dos empregados substituídos, o inadimplemento da empresa contratada é suficiente para atrair a responsabilidade da tomadora.

Não sendo aplicável a Lei nº 8.666/93, em especial o § 1º do artigo 71, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada está de acordo com o entendimento consolidado na Súmula nº 331 do TST, item IV , segundo a qual "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" .

Nesse sentido, os seguintes precedentes de Turmas do TST:

"(...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRAS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 9.478/97 E DO DECRETO Nº 2.745/98. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 8.666/93. INCIDÊNCIA DA DIRETRIZ PERFILHADA NO ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DO TST. A Lei nº 9.478/97, que disciplina a política energética nacional e as atividades relativas ao monopólio do petróleo, dispõe, em seu artigo 67, que "os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República". A citada regulamentação se deu por meio do Decreto nº 2.745/98, que "aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS previsto no art. 67 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997" . O Decreto nº 2.745/98 estabelece expressamente, no capítulo que trata da contratação de prestadores de serviços, que as contratações da Petrobras reger-se-ão pelas normas de direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade, incompatíveis com a aplicação da Lei nº 8.666/93. Dessa forma, nos termos da regulamentação específica, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública independe da comprovação de culpa. Posteriormente, o artigo 67 da Lei nº 9.478/97 foi revogado pela Lei nº 13.303/2016, que entrou em vigor a partir de 1º/7/2016. A nova redação legal traz previsão no sentido de isentar a Administração Pública pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais da prestadora de serviços. Ocorre que, no caso dos autos, a prestação de serviços da reclamante ocorreu de 2013 a 2015, durante a vigência do artigo 67 da Lei nº 9.478/97, antes de sua revogação pela Lei nº 13.303/2016, o que atrai a aplicação da Súmula nº 331, item IV, do TST. Assim, a regularidade do contrato de prestação de serviços não afasta a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, Petrobras, na medida em que, nos termos das regras do procedimento licitatório simplificado, vigentes à época da contratação da reclamante, o inadimplemento da empresa contratada é suficiente para atrair a responsabilidade da tomadora. Não sendo aplicável a Lei nº 8.666/93, em especial o § 1º do artigo 71, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada está de acordo com o entendimento consolidado na Súmula nº 331, item IV, do TST, segundo a qual "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" . Precedentes. Agravo de instrumento desprovido (...)"(AIRR-10984-02.2015.5.01.0281, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 28/06/2019).

"II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRAS. INAPLICABILIDADE DA LEI 8.666/93 POR ESTAR SUJEITA A REGRAMENTO PRÓPRIO (DECISÃO DO STF NO MS 28.745/DF). APLICAÇÃO DO ITEM IV DA SÚMULA 331 DO TST. A jurisprudência desta Corte tem se inclinado a afastar a incidência do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 nos contratos de prestação de serviços submetidos à Lei 9.478/97, regulamentado pelo Decreto 2.745/98, que prevê a incidência de procedimento licitatório simplificado para os contratos celebrados pela Petrobras. Consequentemente, tem-se enquadrado a responsabilidade da tomadora de serviços nos termos do item IV da Súmula 331 do TST, afastando-se, assim, o condicionamento da obrigação do tomador à configuração de culpa na fiscalização do contrato (item V do enunciado). No caso dos autos, a prestação de serviços dos reclamantes ocorreu de 07/2015 a 11/2015, durante a vigência do artigo 67 da Lei 9.478/97, antes de sua revogação pela Lei 13.303/2016, o que atrai a aplicação da Súmula 331, IV, do TST . Recurso de revista conhecido e provido"(RR-422-03.2016.5.20.0011, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 08/05/2020).

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. PETROBRAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO. LEI Nº 9.478/1997 E DECRETO Nº 2.745/1998. 1 - Conforme a sistemática vigente à época na Sexta Turma, foi reconhecida a transcendência e negado provimento ao agravo de instrumento da reclamada. 2 - São fatos incontroversos que a reclamante foi contratada em 2015 e a ação foi ajuizada em 2017. 3 - Ao tempo da contratação eram aplicáveis o art. 67 da Lei nº 9.478/1997 e o Decreto nº 2.745/1998, que autorizaram a contratação de empresa prestadora de serviços sem os ditames da Lei nº 8.666/1993. 4 - O art. 67 da Lei nº 9.478/1997 dispunha que os contratos firmados pela PETROBRAS para a aquisição de bens e serviços seriam precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido pelo Presidente da República, o que ocorreu por meio do Decreto nº 2.745/1998, segundo o qual: "7.1 A execução de obras e serviços e a aquisição ou alienação de materiais, na PETROBRÁS, serão contratados com o concorrente classificado em primeiro lugar na licitação correspondente, ressalvados os casos de dispensa desta, estabelecidos neste Regulamento. 7.1.1 Os contratos da PETROBRÁS reger-se-ão pelas normas de direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade , ressalvados os casos especiais, obedecerão a minutas padronizadas, elaboradas com a orientação do órgão jurídico e aprovadas pela Diretoria. 5 - O art. 67 da Lei nº 9.478/1997 somente foi revogado pela Lei nº 13.303/2016, a qual tem a seguinte previsão:"Art. 77. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1º A inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."6 - No período de vigência das leis especiais não se aplica a Lei 8.666/1993 nem a Súmula 331, V, do TST, pois a PETROBRAS estava autorizada a observar normas de direito privado. Logo, aplica-se a Súmula nº 331, IV, do TST, que trata de terceirização sob o regime jurídico privado. 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento" (Ag-AIRR-101021-83.2017.5.01.0482, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 08/05/2020).

"(...) TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRAS. REGIME LICITATÓRIO SIMPLIFICADO. VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.478/1997. RELAÇÃO JURÍDICA DE NATUREZA PRIVADA. DECRETO Nº 2.745/1998. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 331, IV, DO TST. I . A Sétima Turma do TST entende que a Petróleo Brasileiro S.A. é responsável subsidiária por encargos trabalhistas, independentemente da perquirição acerca de culpa, em caso de contratações regidas pela Lei nº. 9.478/1997 e pelo Decreto nº. 2.745/1998. Precedentes desta e de outras Turmas. II . No caso vertente, afigura-se presente a citada peculiaridade intrínseca à Petróleo Brasileiro, consubstanciada na previsão de regime licitatório específico, o qual prevê aplicação das normas de direito privado, bem assim do princípio da autonomia negocial, às contratações entabuladas pela Petrobras. III . Assim, é de ser aplicado, no que toca a terceirizações de serviços levadas a cabo pela entidade, o item IV, não o item V, da Súmula nº. 331 do Tribunal Superior do Trabalho. IV . Fundamentos da decisão agravada não desconstituídos. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento" (Ag-AIRR-100318-52.2017.5.01.0483, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 24/04/2020).

"(...) RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LEI Nº 9.478/1997 E DECRETO Nº 2.745/1998. PROCESSO SIMPLIFICADO . A decisão regional está calcada no art. 67 da Lei 9.478/97 e respectiva regulamentação nos itens 7.1 e 7.1.1 do Decreto 2.745/98, os quais estabelecem que, nos contratos firmados pela Petrobras , será adotado procedimento licitatório simplificado, com regência por normas de direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade. O entendimento prevalecente nesta 6ª Turma é no sentido de que, em razão do processo licitatório simplificado previsto na Lei 9.478/1997 e no Decreto 2.745/1998, aplica-se à Petrobrás o disposto na Súmula 331, IV, do TST. Recurso de revista não conhecido" (ARR-10950-34.2015.5.01.0020, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 30/05/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRAS. TOMADOR DE SERVIÇOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI nº 9.478/1997 REGULAMENTADA PELO DECRETO Nº 2.745/1998. Hipótese em que a prestação de serviço aconteceu durante a vigência do art. 67 da Lei 9.478/1997 (revogado pela Lei nº 13.303, de 2016). Nesse caso, aplica-se à PETROBRAS a Súmula nº 331, IV, do TST (terceirização sob o regime da iniciativa privada) e não sendo necessário examinar a questão sob a ótica da Súmula nº 331, V, do TST (terceirização sob o regime próprio de ente público). Precedentes. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento" (AIRR-101193-58.2016.5.01.0062, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 9/10/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018).

"(...) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TOMADORA DOS SERVIÇOS. PROCESSO SIMPLIFICADO. O entendimento prevalecente nesta 6ª Turma é no sentido de que, em razão do processo licitatório simplificado previsto na Lei 9.478/1997 e no Decreto 2.745/1998, aplica-se à Petrobrás o disposto na Súmula 331, IV, do TST. Nesse sentido: AIRR - 10275-46.2015.5.01.0481, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2018. Desse modo, com ressalva de entendimento da Relatora, a v. decisão regional encontra-se em consonância com a Súmula 331, IV, do c. TST. Ressalva de entendimento da Relatora. Recurso de revista de que não se conhece" (RR-11212-53.2015.5.01.0482, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 13/6/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/6/2018)

Impertinente a alegação de violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, bem como de contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST e às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760.931 e da ADC 16, na medida em que são inaplicáveis ao caso as diretrizes da Lei nº 8.666/93, sendo o contrato de prestação de serviços regido por procedimento licitatório simplificado.

Pela mesma razão, não há campo propício para se discutir a quem cabe o ônus da prova das medidas fiscalizatórias. Conforme já esclarecido, as contratações da Petrobras regem-se pelas normas de direito privado (Súmula nº 331, item IV, do TST) e pelo princípio da autonomia da vontade, incompatíveis com a aplicação da Lei nº 8.666/93. Por consequência, nos termos da regulamentação específica, a responsabilidade subsidiária independe da comprovação de culpa.

Por fim, a invocação genérica de violação do artigo , inciso II, da Constituição Federal, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea c do art. 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter ocorrido ofensa a preceito infraconstitucional.

Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho."(seq. 13, destacou-se)

Em razões, a segunda reclamada reitera os argumentos expendidos nas razões do seu agravo de instrumento.

Alega que"o Regional, embora tenha citado o fundamento de primeira instância a respeito da inaplicabilidade da Lei 8.666/1993 aos contratos firmados pela PETROBRAS, para contextualização do julgado, não utilizou deste argumento para declarar a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada, limitando-se a fixação da responsabilidade subsidiária pela suposta ausência de fiscalização". (pág. 6, seq. 15).

Afirma que"não pode ser elemento obstativo da aplicabilidade do art. 71 da Lei 8.666/93 o fato da Petrobras optar por um sistema de contratação mais flexível e simplificado (diga-se, o procedimento licitatório previsto no art. 67 da Lei 9.478/97 e no Decreto 2.745/98), mesmo porque se trata de opção normativa abrangida pelo sistema licitatório como um todo, sendo o art. 71 da Lei de Licitações uma proteção geral, principalmente considerando que o Decreto em comento não faz qualquer distinção sobre esta matéria"(pág. 6, seq. 15).

Assegura que compete ao reclamante provar, de forma inequívoca, a falha na fiscalização, conforme entendimentos do STF e do próprio TST.

Sustenta que a decisão foi prolatada em desalinho com o entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 16 e do RE nº 760.931-DF e invoca o princípio de presunção da legitimidade e da legalidade dos atos praticados pela Administração Pública.

Entende que"ônus da prova não pode ser distribuído à tomadora de serviços, o que ocorreu na instância de origem, configurando-se em ofensa direta e literal aos ditames constitucionais e legais que regem a matéria"(pág. 11, seq. 15).

Aponta violação dos artigos 37, incisos II e XXI, da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula 331, item V, do TST e às decisões do STF no julgamento do RE 760.931 e da ADC 16.

Todavia, não merece provimento o agravo no que concerne ao tema impugnado, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual este Relator negou provimento ao agravo de instrumento com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do TST.

A responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi mantida com fundamento na afirmação do Regional de que, no caso, aplicam-se as regras do procedimento licitatório simplificado, segundo o qual, os contratos são regidos pelas normas de direito privado, vigentes à época da contratação do reclamante, e o inadimplemento da empresa contratada é suficiente para atrair a responsabilidade da tomadora de serviços, conforme expressamente consignado na decisão agravada e de acordo com o item IV da Súmula nº 331 do TST.

Ainda que assim não fosse, mesmo que se considere a necessidade do pressuposto subjetivo da culpa, o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região expressamente reconheceu que a Petrobras não comprovou a efetiva fiscalização da contratação terceirizada, ônus que lhe cabia.

O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 760.931-DF, além de corroborar o que já pacificado pela Corte Suprema na ADC 16, permite concluir que o comportamento culposo do Poder Público autoriza a sua responsabilização subsidiária, caso dos autos, em que a inércia e a cômoda passividade da Administração Pública, ao não se preocupar em colacionar aos autos documentos comprobatórios da alegada fiscalização, mesmo ciente das obrigações a que estava sujeita pela Lei nº 8.666/93, significou sua omissão culposa, diante das regras processuais estabelecidas nos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT.

Por oportuno, a SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em 12/12/2019, no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços (onze votos na defesa desse entendimento e três contra).

Transcreve-se a elucidativa ementa do citado precedente:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T. , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T. , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T. , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T. , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido."(E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, julgado em 12/12/2019, publicação DEJT 22/05/2020).

Portanto, seja pela aplicação do item IV da Súmula nº 331 do TST, seja pela incidência do item V da citada súmula, não há como negar a responsabilidade da ora agravante.

Assim, havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte.

Ademais, para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.

Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte agravante.

Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho , por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 30 de setembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

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