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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Órgão Especial
Publicação
22/09/2020
Julgamento
14 de Setembro de 2020
Relator
Ives Gandra Martins Filho
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

( Órgão Especial )

IGM/wh/fn

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO NO TRT DA 1ª REGIÃO - ATO COATOR CONSISTENTE NO INDEFERIMENTO DA INSCRIÇÃO DO CANDIDATO EM VAGA DESTINADA A PARDOS E NEGROS - OBSERVÂNCIA DA LEI 12.990/14, DA ORIENTAÇÃO NORMATIVA 3/16 DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO E DO EDITAL DO CERTAME - NÃO CARACTERIZADA A ILEGALIDADE DO ATO OU O ABUSO DE PODER – PROVIMENTO DE AMBOS OS APELOS – SEGURANÇA DENEGADA - INEXISTÊNCIA DE OMISSÕES E CONTRADIÇÕES – REJEIÇÃO.

1. Os vícios autorizadores da oposição de embargos declaratórios são aqueles listados nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC, concernentes a omissão, contradição ou obscuridade do julgado, que obstaculizam o exercício do direito de recurso para a instância superior (excepcionalmente, para corrigir manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso pela própria instância).

2. In casu , o acórdão hostilizado examinou de forma minuciosa as matérias insertas no writ , tendo sido denegada a segurança porquanto não restou caracterizada a ilegalidade ou o abuso de poder do ato praticado pela Presidência do TRT da 1ª Região, que indeferiu a inscrição do candidato (ora Impetrante) em vaga destinada a pardos e negros, razão pela qual não há de se falar em ofensa aos arts. 50, I e III, da Lei 9.784/99, e 5º, XXXV, 19, II, e 93, IX, da CF.

3. Na realidade, inconformado com o desfecho da lide, almeja o Embargante a alteração do julgado, o que, no entanto, não se compatibiliza com a via eleita dos declaratórios.

4. Desse modo, ante a inexistência de omissões e contradições havidas no julgado, rejeitam-se os embargos de declaração .

Embargos de declaração rejeitados.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Reexame Necessário / Recurso Ordinário nº TST-ED-ReeNec e RO-101662-28.2018.5.01.0000 , em que é Embargante PAULO ROBERTO GONÇALVES MENDES e são Embargados UNIÃO (PGU) e INSTITUTO AOCP e Autoridade Coatora DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO .

R E L A T Ó R I O

O Órgão Especial desta Corte deu provimento ao reexame necessário e ao recurso ordinário da União ( PGU ), para denegar a segurança , por entender que não restou caracterizada a ilegalidade ou o abuso de poder do ato praticado pela Presidência do TRT da 1ª Região , que indeferiu a inscrição do candidato (ora Impetrante) em vaga destinada a pardos e negros (págs. 4.798-4.835).

Contra essa decisão, o Impetrante opõe os presentes embargos de declaração , com pedido de efeito modificativo do julgado, sustentando a existência de omissões e contradições havidas no decisum , ao argumento de que:

a) o acervo fotográfico do Impetrante juntado aos autos, as suas certidões de nascimento e de reservista, bem como os atestados médicos particulares não se destinam a comprovar qual seria o genótipo do candidato (como constou na ementa do acórdão) , mas sim , o seu fenótipo ;

b) o item 6.8, c, do edital do concurso prevê que sejam tiradas fotos do candidato para que a Banca Examinadora possa aferir o seu fenótipo ;

c) o termo "genótipo" refere-se à constituição genética do indivíduo , ou seja, aos genes que ele possui e assim, como dito, ditas certidões não têm como elaborar o perfil biológico ou familiar do candidato;

d) há também contradição no acórdão quando conclui que as declarações médicas juntadas pelo candidato buscam comprovar o seu genótipo, quando, na verdade, os profissionais que realizaram as declarações só analisaram o fenótipo do candidato para elaborá-las, analisando o seu perfil físico quando da realização do ato, fazendo alusão à certidão de nascimento do Impetrante somente para justificar mais o seu entendimento;

e) os médicos que elaboraram as declarações , com certeza, são muito mais aptos a dizerem qual o fenótipo de uma pessoa , pois realizaram um longo período de estudo de tudo ligado ao corpo humano, ao contrário das pessoas simples que fizeram a primeira avaliação , como percebido pelo Impetrante no dia da entrevista, que devem ter recebido alguma instrução superficial sobre o que deveriam fazer antes de avaliar os candidatos, o que enseja violação do art. , XXXV, da CF;

f) há omissão do julgado , no que se refere à declaração da Dra. Joyce , ao afirmar que a cor do ora Impetrante é do tipo IV da Escala de Fitzpatrick, que é reconhecida pela Sociedade Brasileira de Dermatologia, mormente para esclarecer os motivos que levaram a sua não aceitação , assim como a dos outros médicos que fizeram declarações no mesmo sentido , isto é, de que o candidato é pardo ;

g) não houve esclarecimento acerca da violação do art. 19, II, da CF , quando se afastou a veracidade de informação contida na certidão de nascimento do Impetrante de que ele tem a cútis parda , emitida em 1967, muito antes da edição da Lei 12.990/14;

h) para o IBGE a declaração da pessoa no sentido de ser branca, preta, parda ou indígena é o que basta para ser considerada verdadeira para o Instituto, como se observa, por exemplo, quando da realização dos censos demográficos, daí porque cumprida a regra contida no item 6.3 do edital de abertura ("para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no momento do preenchimento do Formulário de Solicitação de Inscrição, se declarar preto ou pardo, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE") , não sendo legal a sua exclusão de concorrer às vagas destinadas aos cotistas , por contrariar o princípio da vinculação do edital;

i) não há critérios objetivos no edital de abertura para se verificar se o candidato apresenta ou não o fenótipo do tipo pardo, limitando-se a fazer alusão a critérios utilizados pelo IBGE, que somente apresenta as classificações "branco", "preto", "pardo", "amarelo" e "indígena";

j) a avaliação de tal condição se reveste de caráter altamente subjetivo , sendo certo que a Administração Pública possui o dever de primar pela impessoalidade ao praticar os seus atos, daí porque não se pode negar que a ampla subjetividade de uma decisão administrativa pode malferir tal princípio, extrapolando o limite da discricionariedade;

k) a Banca Examinadora não definiu objetivamente quais os aspectos fenotípicos que o Impetrante deixou de atender para que pudesse ser considerado pardo , assim como não indicou a fonte de justificação do critério de classificação, o que deveria ter feito, à luz dos arts. 50, I e III, da Lei 9.784/99 e 93, IX, da CF, sob pena de nulidade ;

l) também não foram informados os graus de mestiçagem que seriam aceitos ou se nenhum seria, daí porque nulo o ato administrativo , por insuficiência da sua motivação naquilo que de mais relevante;

m) não se cogitando de fraude, deve ser aplicado o disposto no art. 2º, caput, da Lei 12.990/14 , visando à reinclusão do nome do Impetrante na lista de cotas destinada a candidatos negros e pardos para o cargo de Analista Judiciário - Especialidade Oficial de Justiça, como pleiteado na exordial do presente writ;

n) requer o pronunciamento das referidas questões e da suposta violação do art. 2º da Lei 9.784/99 , no que concerne a não observância dos princípios da legalidade, motivação, razoabilidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (págs. 4.836-4.843).

Intimados regularmente ambos os Embargados, apenas a União manifestou-se pela rejeição dos embargos declaratórios (págs. 4.850-4.852).

É o relatório.

V O T O

I) CONHECIMENTO

Os embargos de declaração são tempestivos e têm representação regular, razão pela qual deles CONHEÇO .

II) MÉRITO

Os vícios autorizadores da oposição de embargos declaratórios são aqueles listados nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC , concernentes a omissão, contradição ou obscuridade do julgado, que obstaculizam o exercício do direito de recurso para a instância superior (excepcionalmente, para corrigir manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso pela própria instância).

In casu , o acórdão hostilizado examinou de forma minuciosa as matérias insertas no writ , tendo sido denegada a segurança , porquanto não restou caracterizada a ilegalidade ou o abuso de poder do ato praticado pela Presidência do TRT da 1ª Região , que indeferiu a inscrição do candidato (ora Impetrante) em vaga destinada a pardos e negros .

Por outro lado, não há de se falar em omissões e contradições havidas no julgado, pois:

a) diversamente do alegado, o acórdão embargado não afirmou que o acervo fotográfico do Impetrante juntado aos autos, as suas certidões de nascimento e de reservista, bem como os atestados médicos particulares se destinavam a comprovar o genótipo do candidato , mas sim , que "o acervo fotográfico do Candidato, a sua certidão de nascimento e o certificado de reservista, bem como a certidão de nascimento de sua irmã e a carteira de identidade do seu genitor, além dos atestados médicos particulares, juntados no presente writ , com o escopo de comprovar os seus traços fenotípicos como pardo, não têm o condão, por si sós, de modificar o resultado da avaliação da Banca Examinadora, pois, a contrario sensu , se mantido o acórdão regional, tal decisão, aí sim, configuraria flagrante ilegalidade frente à conclusão da Comissão de Heteroidentificação , porquanto levado em consideração critério não previsto no edital do concurso , qual seja, o genótipo do candidato. E, como se sabe, nos casos de racismo, ninguém é discriminado por documento, mas por aparência , e é esta que a Comissão de concurso examina", tal como constou expressamente na ementa e nos fundamentos do decisum (cfr. págs. 4.802-4.803, grifamos);

b) como restou expresso na ementa " considerado o arcabouço jurídico supracitado e a tese fixada pelo STF, nos autos da ADC 41 , a autodeclaração do candidato quanto ao seu fenótipo goza de presunção relativa de veracidade, e não absoluta , devendo, portanto, ser confrontada com outros elementos (formas e critérios), a fim de se aferir a veracidade da informação, de modo a coibir eventual fraude à política estatal de ação afirmativa alusiva às cotas raciais" (cfr. pág. 4.801);

c) o edital do concurso em apreço não previu que o fenótipo do candidato fosse comprovado por declarações de médicos particulares, mas sim, que tal avaliação ficaria a cargo da Comissão de Heteroidentificação , o que ocorreu in casu , não havendo espaço para questionar a melhor capacidade dos médicos frente à Banca Examinadora para proceder à referida avaliação, considerada a disposição expressa do edital nesse sentido, daí porque de todo irrelevante para o deslinde da controvérsia a declaração da Dra. Joyce , no sentido de que a cor do ora Impetrante é do tipo IV da Escala de Fitzpatrick, que é reconhecida pela Sociedade Brasileira de Dermatologia;

d) conquanto se possa questionar que a avaliação do fenótipo do candidato pela Banca Examinadora se revista de caráter altamente subjetivo, o fato é que o edital do concurso assim previu expressamente, pois, tal como constou expressamente na ementa e nos fundamentos do decisum , "se apenas um examinador da Comissão houvesse considerado o Candidato pardo, ele não teria sido excluído da participação no concurso pelo segmento de cotas, porém, tendo sido unânime a conclusão, tem-se que o Poder Judiciário não pode se substituir à Banca Examinadora para corrigir suposto equívoco perpetrado na avaliação dos traços fenotípicos do Impetrante" (cfr. pág. 4.801);

e) o edital do concurso também não previu que a banca examinadora informasse os graus de mestiçagem do candidato, razão pela qual não há de se cogitar de o ato administrativo ser nulo por insuficiência da sua motivação;

f) consoante os fundamentos insertos no acórdão embargado , verifica-se que a Autoridade Coatora observou estritamente os princípios da legalidade, motivação, razoabilidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência, daí porque não restou caracterizada a ilegalidade do ato ou o abuso de poder .

Na realidade, inconformado com o desfecho da lide , almeja o Embargante a alteração do julgado , o que, no entanto, não se compatibiliza com a via eleita dos declaratórios , razão pela qual não há de se falar em ofensa aos arts. 50, I e III, da Lei 9.784/99, e 5º, XXXV, 19, II, e 93, IX, da CF.

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração.

Brasília, 14 de setembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO

Ministro Relator

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