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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
25/09/2020
Julgamento
23 de Setembro de 2020
Relator
Mauricio Godinho Delgado
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/já/lbp

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. INSTALAÇÃO DE CABOS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. O STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema nº 739), firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". É necessário, pois, o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada. No caso vertente , apesar de ter o TRT concluído pela configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta entre o serviço de instalação de cabos e a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização , à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Consequentemente, não se reconhece o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a responsabilidade solidária e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes, mantida a responsabilidade subsidiária, em caso de eventual condenação, nos termos do entendimento do STF e da Súmula 331, IV/TST. Ressalva de entendimento pessoal deste Relator . Recurso de revista conhecido e provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-2177100-38.2008.5.09.0005 , em que é Recorrente OI S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e Recorridos ARILDUELIS RODRIGUES FURTADO e PAMPAPAR S.A. - SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES E ELETRICIDADE .

Esta 3ª Turma, por meio de acórdão de minha lavra, não conheceu do recurso de revista interposto pela Reclamada.

Foi interposto recurso extraordinário.

A Vice-Presidência desta Corte determinou o sobrestamento do agravo em recurso extraordinário, até decisão definitiva do STF acerca do Tema nº 739 do ementário de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, tendo, posteriormente, determinado "o dessobrestamento do recurso e o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele colegiado", tendo em vista o julgamento do tema pelo Pleno do STF, mediante acórdão transitado em julgado.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, da CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015 e 1º da IN 41 de 2018 do TST).

JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. INSTALAÇÃO DE CABOS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO.

Eis o teor do acórdão turmário:

1. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CABISTA. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS DE TRANSMISSÃO. ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. PRESENÇA, TAMBÉM, DOS ELEMENTOS CONFIGURADORES DA SUBORDINAÇÃO JURÍDICA TRADICIONAL. SÚMULA 331, I/TST. CARACTERIZAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA (SÚMULA 126/TST ). 2. TRABALHO EXTERNO. HORAS EXTRAS. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. ART. 62, I, DA CLT. NÃO APLICAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. ÔNUS DA PROVA DO EMPREGADOR. 3. INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO TOTAL. SÚMULAS 126 E 437, I/TST. 4. SOBREAVISO. SÚMULA 428, II/TST. CONFIGURAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 5. ENQUADRAMENTO SINDICAL. 6. AJUDA DE CUSTO. CESTA BÁSICA. INDENIZAÇÃO DE DESPESAS. AJUDA COMBUSTÍVEL. MATÉRIAS FÁTICAS. SÚMULA 126/TST. 7. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. OJ 324 DA SBDI-1/TST

O Tribunal Regional, quanto aos temas, assim decidiu em seu acórdão:

1. Responsabilidade da segunda ré

A Magistrada, na sentença, rejeitou o pedido de responsabilização solidária ou subsidiária e determinou a exclusão da segunda ré (Brasil Telecom) da lide, nos seguintes termos (fls. 1218 verso/1219):

O Autor, na petição inicial, afirma que, conquanto tenha sido admitido pela 1ª Ré, durante todo o contrato de trabalho teria laborado para a 2ª Ré, a qual teria usufruído, utilizado e tomado em proveito sua força produtiva.

A 1ª Ré, em sua peça de defesa, alega que a solidariedade decorre da lei ou da vontade das partes e que, assim, não tendo havido qualquer ajuste conferindo responsabilidade à 2ª Ré quanto a eventuais créditos oriundos dos contratos de trabalho com ela firmados, não haveria que se cogitar da existência de responsabilidade solidária. Aduz, também, que a relação mantida entre ela e a 2ª Ré teria sido autorizada pela Lei nº 9.472/97, e que, portanto, não se enquadraria na hipótese de responsabilização subsidiária.

De fato, extrai-se, dos termos do contrato juntado aos autos (fls. 852/884), que "têm as PARTES, entre si, justo e contratado o presente Contrato de Prestação de Serviços de Engenharia, Elaboração de Projetos, Implantação, Manutenção e Operação de Redes de Acessos, Rotas de Cabos Ópticos, Serviço de Comunicação de Dados e Serviço ADSL (o `Contrato'), mediante os seguintes termos e condições..." (fl. 853), e que "O presente Contrato tem por objeto a execução, pela CONTRATADA, dos serviços de engenharia, elaboração de projetos, implantação, manutenção e operação das redes de acessos, rotas de cabos ópticos, serviço de comunicação de dados e serviço ADSL da CONTRATANTE na área geográfica do Paraná - Macro Área CTA-METROPOLITANA, bem como o fornecimento de todos os materiais e equipamentos necessários à execução de tais serviços, tudo conforme abaixo especificado e ainda observando-se o disposto neste Contrato, nos anexos abaixo relacionados e na regulamentação em vigor" (fl. 854), cuja validade não há como ser afastada, eis que, muito embora impugnado pelo Autor (fls. 1041/1047), não logrou ele êxito, ônus seu, do qual não se desincumbiu (artigo 818, da CLT), em desconstituí-lo.

Nesse diapasão, não se vislumbra serem as atividades ali declinadas a atividade-fim da 2ª Ré, tampouco se denota a existência de fraude na contratação da 1ª Ré. Pelo contrário, há que se concluir que, como dona da obra, a 2ª Ré não responde por eventuais débitos trabalhistas da 1ª Ré. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 191, da SDI-1, do C. TST.

Destarte, rejeitam-se os pleitos de condenação solidária ou subsidiária da 2ª Ré, ficando rejeitados, via de consequência, todos os pleitos formulados na peça vestibular em face dela.

Logo, impõe-se a exclusão de referida Ré da lide.

Inconformado, o autor recorre às fls. 1234/1235. Ressalta que a segunda ré foi a beneficiária da sua força de trabalho e que o contrato apresentado nos autos não é de empreitada, mas de prestação de serviços, o que torna inaplicável a Súmula 191 do TST. Pede que seja declarada a responsabilidade solidária da Brasil Telecom para com o pagamento dos créditos deferidos na presente demanda.

Na petição inicial, o autor alegou que foi admitido pela primeira ré (Pampapar), porém, prestou serviços com exclusividade, pessoalidade e subordinação direta para segunda ré (Brasil Telecom) (fls. 02/03).

Na contestação, a primeira ré aduziu que o autor foi contratado como "cabista". Destacou que a segunda ré não deve ser considerada responsável solidária ou subsidiária, pois a solidariedade não se presume, decorre da lei ou da vontade das partes e que não restou ajustada a responsabilização da segunda ré (fls. 213/214).

A segunda ré, na defesa, asseverou que não exercia ingerência em relação aos empregados da primeira ré e que sequer os conhece. Destacou que todas as ordens, orientações e pagamentos eram realizados pela primeira ré; que contratou a primeira ré para elaboração de projetos, implantação de rede de acesso com fornecimento de mão de obra; que a contratação é legal e não se confunde com locação de mão de obra, nos termos da Lei 9.472/1997; e que se aplica, à hipótese, da Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-I do TST (fls. 819/824).

Restou comprovado que o autor foi contratado pela primeira ré, mas sempre laborou em favor da segunda ré, real tomadora de seus serviços.

A contratação de empresa interposta, para realização de tarefas ou prestação de serviços que não se incluem na atividade fim da contratante é, a princípio, lícita - desde que, é claro, respeitem-se certas exigências legais, como a de que se trate de verdadeira atividade-meio, e não atividade que constitui o próprio objetivo social da tomadora. Todavia, nem quando se trate de autêntica terceirização se pode excluir a responsabilidade do tomador de serviços por débitos trabalhistas eventualmente não satisfeitos pela empresa contratada junto a seus empregados. Entende-se que age com culpa in eligendo e culpa in vigilando a empresa que escolhe prestadora de serviços inidônea ou que, ao longo do contrato, venha demonstrar incapacidade de fazer frente às obrigações trabalhistas.

Efetivamente, as empresas de telecomunicações contam com permissão legal para utilizar mão de obra fornecida por terceiros para serviços inerentes às suas atividades, e não apenas para aquelas tarefas auxiliares de que trata a Lei 6.019/1974, fato que, no entanto, não obsta a sua responsabilização subsidiária nas hipóteses de terceirização de atividade-meio e solidária nos casos de terceirização de atividade fim, conforme orienta a Súmula 331 do TST.

A matéria foi recentemente apreciada por este Colegiado no julgamento proferido nos autos TRT-PR 38709-2009-004-09-00-0 (RO 25362/2011), publicado em 28.02.2012, em que atuou como Relatora a Desembargadora Ana Carolina Zaina, com os fundamentos os quais adoto como razões para decidir:

Não se conforma o autor com a rejeição do pedido de reconhecimento da responsabilidade solidária das rés. Assevera que sempre prestou serviços para a BRASIL TELECOM em atividade-fim dessa empresa. Fundamenta a tese recursal no art. 37, § 6º da CF/88.

Incontroverso que o autor sempre laborou, na função de instalador, como empregado da primeira ré (KOERICH), que foi contratada pela terceira ré (ALCATEL) para executar serviços exclusivos para a segunda ré (BRASIL TELECOM).

Há precedentes desta E. Segunda Turma (00337-2009-023-09-00-8 Acórdão 18414/2010 publicado em 18.6.2010). O autor laborou para a BRASIL TELECOM, por intermédio de empresas interpostas (demais rés), no exercício de funções relacionadas à sua atividade-fim, ou seja, referentes à instalação de linhas telefônicas. Tal contratação é nula em virtude de que tende a burlar direitos trabalhistas que deveriam ser suportados pela tomadora dos serviços. A terceirização de atividade-fim deve ser arredada do mundo do trabalho, por representar verdadeira "marchandage", que consiste em sistema de prestação de serviços espoliativo dos direitos trabalhistas.

A validação do sistema contratual incorporado pela recorrida significa negação do princípio constitucional da valorização do trabalho humano. O contrato civil que prevê a responsabilização única da empresa prestadora de serviços por eventuais débitos trabalhistas é nulo, pois essa prática contratual leonina pretende eximir a empresa tomadora dos serviços de qualquer pagamento referente ao contrato de trabalho do obreiro que despende força de trabalho em benefício de sua atividade fim. No conceber desta Turma há disposição legal que ampara a pretensão do recorrente quanto à responsabilidade solidária da segunda ré.

Dos autos observa-se que a terceirização da atividade-fim da BRASIL TELECOM tem como fim a burla dos direitos trabalhistas do recorrente, que empreendeu sua força de trabalho em prol da tomadora de serviços, contribuindo para a consecução dos lucros da empresa, que deve ser declarada responsável solidária, pela fraude perpetrada, na forma do artigo 9º da CLT e do artigo 942 do CCB , eis que se beneficiou da força de trabalho despendida pelo autor, ainda que por intermédio de interposta pessoa, de maneira fraudulenta.

Inexiste violação ao princípio da legalidade e ao artigo 265 do CCB, na medida em que a responsabilidade solidária é embasada em princípio constitucional com eficácia normativa (valorização do trabalho humano - artigo 1º, IV) e na própria dicção do artigo 942 do CCB.

Entende-se, mesmo da análise do artigo 60 da Lei 9.472/1997, que o trabalho de instalação refere-se à finalidade da ré BRASIL TELECOM:

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1º. Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2º. Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Quanto ao disposto no inciso II do artigo 94 da Lei 9.472/1997, observe-se que a própria lei fala da terceirização de atividades acessórias e complementares, o que não é o caso, pois o obreiro laborou em atividade-fim (instalação de linhas telefônicas).

O dispositivo legal do artigo 94, prescreve acerca da terceirização na atividade relacionada às telecomunicações:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

Por derradeiro, não se trata de contrato de empreitada que visa à construção de um único imóvel, por exemplo, para a recorrida (BRASIL TELECOM), mas de terceirização do serviço de operação e manutenção da planta de telecomunicações e outras atividades estritamente relacionadas à atividade fim da empresa e, por isso, inaplicável o entendimento da Orientação Jurisprudencial 191 ("Dono da Obra. Responsabilidade. Diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora").

Reformo para declarar a responsabilidade solidária das rés, com fulcro no artigo 942 do CCB.

Considerando-se que o autor foi contratado pela primeira ré para trabalhar na função de cabista e que as atividades por ele desempenhadas referem-se à finalidade da BRASIL TELECOM, uma vez que sem as atividades do autor não teria condições de se manter no mercado, reconhece-se a responsabilidade solidária da segunda ré perante os créditos devidos ao autor.

Se não bastasse, os contratos firmados entre a primeira e segunda rés (fls. 853 e seguintes) tem como objeto "a execução, pela CONTRATADA, dos serviços de engenharia, elaboração de projetos, implantação, manutenção e operação das redes de acessos, rotas de cabos ópticos, serviço de comunicação de dados e serviço ADSL da CONTRATANTE na área geográfica do Paraná - Macro Área CTA-METROPOLITANA, bem como o fornecimento de todos os materiais e equipamentos necessários à execução de tais serviços, tudo conforme abaixo especificado e ainda observando-se o disposto neste Contrato, nos anexos abaixo relacionados e na regulamentação em vigor". Portanto, atividades essenciais ao cumprimento do objetivo social da segunda ré, como é de conhecimento deste Juízo, em virtude de inúmeras ações ajuizadas em face das rés.

Reformo, para manter a Brasil Telecom na lide e declarar sua responsabilidade solidária pelos créditos devidos ao autor.

2. Enquadramento no art. 62, I da CLT

O recorrente não se conforma com o enquadramento na hipótese prevista no art. 62, I, da CLT e o indeferimento de horas extras (fls. 1235/1238).

A circunstância de o autor ter sido contratado para desenvolver atividade externa sem controle dos horários, nos termos do artigo 62, I, da CLT, não é bastante para se concluir que efetivamente se enquadrava nesse dispositivo legal. O Direito do Trabalho é informado pelo princípio da primazia da realidade, no sentido de que o aspecto formal do ajuste cede frente à relação jurídica evidenciada pela realidade dos fatos.

O inciso I do art. 62 da CLT enfatiza a concorrência de mais de um requisito à caracterização de serviço externo, para fins de enquadramento na exceção afeta ao direito à jornada mínima e horas extras. Ou seja, além do labor externo, exige-se a real impossibilidade de controle de horário de trabalho. Constatada a possibilidade de controle e fiscalização da jornada, afasta-se a aplicação da norma e, constatado labor extraordinário, o trabalhador tem assegurado o direito a horas extras.

Valentin Carrion, ao comentar o art. 62 da CLT, menciona que o que caracteriza o grupo de atividades externas "é a circunstância de estarem todos fora da permanente fiscalização e controle do empregador; há impossibilidade de conhecer-se o tempo realmente dedicado com exclusividade à empresa" (Comentários à Consolidação do Trabalho, LTr, 2001, p. 110). Vale dizer, o que é determinante para a aplicação do art. 62, I, da CLT, é que seja impossível ao empregador fiscalizar, mesmo que indireta e eventualmente, a jornada do trabalhador.

Na situação dos autos, a prova oral produzida evidenciou que, a despeito de o autor realizar trabalho externo, existia a possibilidade de controle de jornada por parte das rés.

O autor, em depoimento, asseverou acerca da execução dos serviços (fls. 1067/1068):

[...] 1 - o depoente comparecia às 07:00 horas na sede da 1ª Ré para entregar "sucatas" e entregar as ordens de serviço, que eram constantes de documentos, e para apanhar de 6 a 8 ordens de serviço, ou seja, copiar da URA (caixa postal do depoente) as ordens de serviço, preenchendo um documento para cada ordem de serviço, constante de um bloco específico; 2 - o fiscal Paulo, empregado da 1ª Ré, é quem determinava ao depoente o comparecimento em referido horário na sede da 1ª Ré; 3 - o depoente saía da sede da 1ª Ré às 07:15 horas, em média, e se dirigia ao local onde estava com o prazo de cumprimento menor na ordem de serviço; 4 - todas as ordens de serviço tinham que ser cumpridas no mesmo dia, em razão de que os prazos de vencimento delas eram no dia em que o depoente as "apanhava"; 5 - o depoente só entrava em contato com o fiscal quando precisava de material, quando precisava de um código específico para a atividade que iria desempenhar, quando precisava de ajuda de outro empregado ou quando precisava de outras ferramentas; 6 - o Fiscal entrava em contato com o depoente quando havia uma atividade extra e urgente para ser realizada pelo depoente, ou para alertar o depoente a respeito do vencimento de outro prazo, quando o depoente estava atendendo uma ocorrência; 7 - o depoente efetuava as ligações de celular fornecido pela 1ª Ré; 8 - o depoente laborava, em média, até 19:30 horas, exceto 3 vezes por semana, quando laborava até 22:00 horas, em razão das ordens de serviço diárias que recebia, esclarecendo que não podia "ir embora" enquanto não terminasse o serviço; 9 - o depoente, quando terminava o atendimento à última ordem de serviço, entrava em contato, via celular, com o Sr. Paulo, do próprio local onde estava laborando, para verificar se havia mais algum serviço no local a ser realizado, ou se não teria que ir auxiliar outro cabista e, em caso negativo, o depoente se dirigia para sua residência; 10 - tal labor era executado pelo depoente de segunda-feira a domingo, esclarecendo que usufruía folga um domingo sim, outro não; 11 - quando o depoente laborava no domingo, não usufruía folga na semana; 12 - uma semana por mês, o depoente ficava de plantão, junto com mais 5 cabistas, para atendimento de acidentes, após o término diário do trabalho até 07:00 horas do dia seguinte, sendo que o contato do Sr. Paulo com o depoente, em tal período, era por meio do celular da Ré; 13 - o depoente não precisava ficar em sua residência durante o período de plantão, mas tinha que ficar o mais próximo dela para atender o chamado, sempre com o celular em funcionamento, esclarecendo que as chamadas durante o plantão eram decorrentes de acidentes ocorridos na rede, que exigiam a presença de mais cabistas para o atendimento; 14 - durante o período do plantão, o depoente tinha que atender, em média, uns 3 chamados, demorando cerca de 03 horas em cada atendimento; 15 - o depoente laborava em um feriado sim, outro não, no mesmo horário acima declinado; [...] 22 - quando o depoente chegava na sede da 1ª Ré, às 07:00 horas, o Sr. Paulo já estava no local, e fiscalizava com relação à presença do depoente em referido horário; [...] 26 - o Sr. Paulo é quem elaborava a escala dos plantões e apenas informava ao depoente a semana em que estava escalado. Nada mais.

O preposto da primeira ré, por sua vez, afirmou (fl. 1069):

[...] o cabista não utilizava a URA, apenas "retirava" as ordens de serviço por telefone, com o Fiscal, uma ou duas vezes por semana, não comparecendo na sede da 1ª Ré para tal fim; 2 - havia equipes de cabistas que laboravam apenas à noite, razão pela qual não havia sistema de plantão para os cabistas que laboravam durante o dia; [...] a cláusula 3 do contrato de fl. 398 refere-se apenas a mudança de turno por solicitação do empregado ou em caso de necessidade extraordinária, mediante solicitação do Fiscal, com posterior compensação, esclarecendo a depoente que tal situação normalmente não ocorre; 5 - o Autor foi contratado para trabalhar no turno diurno, havendo orientação da 1ª Ré de que tal labor seria das 08:00 às 18:00 horas, mas era o Autor quem decidia a respeito de seu horário de labor; 6 - não havia pagamento pela 1ª Ré de labor de horas extras; 7 - não havia forma de apuração das horas trabalhadas; 8 - nunca houve mudança das rotinas de trabalho do Autor durante o pacto laboral; 9 - a depoente acha que o pagamento de horas extras ao Autor, registrado nos documentos de fls. 268/270, refere-se a algum equívoco do RH, uma vez que nunca houve controle das horas laboradas; 10 - a depoente não reconhece o documento de fl. 80; 11 - os cabistas não preenchiam ordens de serviço em nenhuma situação; 12 - a 1ª Ré não controlava a efetiva realização dos serviços pelos cabistas, esclarecendo que, em caso de não realização do serviço, os usuários das linhas telefônicas iriam entrar em contato com a 2ª Ré e esta buscaria informações com a 1ª Ré a respeito da repetição de reclamações dos usuários; 13 - o prazo para cumprimento das ordens de serviço era de 24 horas; 14 - sempre a 1ª Ré prestou os mesmos serviços. Nada mais.

O preposto da segunda ré, noticiou (fl. 1069):

[...] a 1ª Ré é quem controlava os serviços realizados pelos cabistas e também o cumprimento dos prazos; 2 - havia um call center na empresa Teleperformance e esta passava para a 1ª Ré as informações com relação a problemas nas linhas telefônicas; 3 - o depoente não sabe informar em que dias e horários se dava a prestação de serviços da 1ª Ré para a 2ª Ré. Nada mais.

A testemunha inquirida a convite do autor, José Carlos da Rosa, esclareceu (fls. 1069/1071):

[...] 1 - o depoente trabalhou para a 1ª Ré de maio de 2002 a novembro de 2007; 2 - o depoente sempre trabalhou na mesma equipe que o Autor, atendendo a região centro-leste de Curitiba; 3 - o depoente e o Autor, bem como os demais membros da equipe, que laboravam como cabistas (de 13 a 15), tinham que comparecer diariamente na sede da 1ª Ré às 07:00 horas para prestar contas do serviço realizado no dia anterior e "pegar" o serviço que seria realizado no dia, ou seja, apanhar as OIR's, de 6 a 8 por dia, saindo da sede da 1ª Ré por volta das 07:15 horas; 4 - durante o dia, o depoente entrava em contato com a 1ª Ré, por meio do fiscal Paulo, através de celular da 1ª Ré, para tratar de assuntos referentes ao trabalho, o mesmo ocorrendo com relação ao Sr. Paulo quanto ao depoente, sempre para tratar de assuntos de trabalho; 5 - no final do dia, o depoente, após terminar o trabalho, tinha que "ligar" para o Sr. Paulo para saber se não havia mais algum outro serviço de emergência e, em caso negativo, o depoente se dirigia para sua residência, por volta das 19:00 horas; 6 - tal labor ocorria de segunda-feira a domingo, com uma folga em um domingo sim, outro não; 7 - o depoente trabalhou em todos os feriados, no mesmo horário; 8 - o Autor trabalhou em domingos e feriados na mesma forma que o depoente, esclarecendo que todos da equipe laboravam em tais dias na forma acima mencionada; 9 - na média de 3 dias por semana, o depoente laborava até 22:00 horas, atendendo trabalhos de emergência; 10 - uma semana por mês, o depoente era escalado, juntamente com mais 5 cabistas, para atender plantão noturno, das 19:00 às 07:00 horas, sendo acionado pelo celular, pelo Sr. Paulo, para atendimento de emergência durante o plantão; 11 - se o depoente não atendesse o celular no período de plantão, seria advertido; 12 - no entendimento do depoente, ele não poderia sair de sua residência no período de plantão, uma vez que era acionado a cada 2 horas, no máximo, e tinha que prestar o atendimento o mais rápido possível, em razão do horário de vencimento da OIR; 13 - o depoente não sabe qual era o prazo para a 1ª Ré atender o acidente, só sabendo informar que o depoente tinha que, quando acionado, atender de imediato; 14 - o depoente era acionado de 4 a 5 vezes por dia no período em que ficava de plantão, demorando, em média, 02 horas em cada atendimento; 15 - sempre eram acionados mais de um cabista, e o depoente muitas vezes foi acionado junto com o Autor; [...] 18 - o depoente nunca recebeu pagamento de horas extras, exceto no primeiro mês de labor; reperguntas pelo Autor: 19 - neste primeiro mês, o depoente assinou uma folha onde havia preenchimento de horários das 07:00 às 18:00 horas; 20 - os cabistas é que preenchiam os documentos similares ao de fl. 80; 21 - o horário consignado como de encerramento em referido documento era preenchido pelo cabista com base nas informações da caixa postal, e se referia ao horário de limite máximo para o atendimento da ordem de serviço; 22 - ao término de cada serviço consignado na ordem respectiva, o depoente não tinha que entrar em contato com a 1ª Ré, uma vez que já saía da Empresa com as ordens de serviço; 23 - antes de "ligar" para o Fiscal no final do dia, o depoente tinha que "ligar" para a URA para saber se não havia mais nenhum serviço na caixa postal; [...] 25 - as ordens de serviço "apanhadas" na sede da 1ª Ré eram direcionadas a cada um dos cabistas, não à equipe; 26 - nos dias que o depoente ficava laborando até 22:00 horas, para atender emergências, sempre atendia-as com mais 3 cabistas; 27 - havia captador de energia e lâmpada para viabilizar o labor à noite; 28 - não havia equipe de cabistas que laboravam apenas no horário noturno para a 1ª Ré. Nada mais.

A testemunha da ré, Vilma Tereza Pazzetto, afirmou (fl. 1120): que o autor não tinha controle de horário, tampouco informava a empresa o andamento dos trabalhos durante o dia; que os cabistas não usavam o sistema URA, que era exclusivo dos instaladores e que o autor não comunicava imediatamente a conclusão do trabalho de uma ordem de serviço.

O Julgador, quando se vê diante de prova dividida, não fica adstrito a qualquer espécie de tarifação legal ou doutrinária das provas; é nesse momento que deve apreciar qual a melhor prova em vista da natureza dos fatos, as circunstâncias dos autos e outros elementos de que se possa valer para indicar como formadores de seu convencimento.

Desde que motivada, por força do comando constitucional do art. 93, inciso IX ( IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação ;), considera-se que a decisão judicial é proferida com absoluta independência jurídica, vale dizer, com livre convencimento, que se forma a partir da análise do conjunto probatório, sem descuidar até mesmo de máximas de experiência. O que se exige, por influência do princípio da persuasão racional, é a indicação dos motivos que influíram na formação do convencimento.

Na situação dos autos, a testemunha inquirida a convite do autor, que trabalhou na mesma equipe deste como cabista, por cinco anos, atendendo a região centro-leste de Curitiba afirmou que tinham de "comparecer diariamente na sede da 1ª Ré às 07:00 horas para prestar contas do serviço realizado no dia anterior e" pegar "o serviço que seria realizado no dia, ou seja, apanhar as OIR's, de 6 a 8 por dia, saindo da sede da 1ª Ré por volta das 07:15 horas"; que "durante o dia, o depoente entrava em contato com a 1ª Ré, por meio do fiscal Paulo, através de celular da 1ª Ré, para tratar de assuntos referentes ao trabalho, o mesmo ocorrendo com relação ao Sr. Paulo quanto ao depoente, sempre para tratar de assuntos de trabalho"; que "no final do dia, o depoente, após terminar o trabalho, tinha que"ligar"para o Sr. Paulo para saber se não havia mais algum outro serviço de emergência e, em caso negativo, o depoente se dirigia para sua residência, por volta das 19:00 horas"; que "ao término de cada serviço consignado na ordem respectiva, o depoente não tinha que entrar em contato com a 1ª Ré, uma vez que já saía da Empresa com as ordens de serviço"; que "antes de"ligar"para o Fiscal no final do dia, o depoente tinha que" ligar "para a URA para saber se não havia mais nenhum serviço na caixa postal". As declarações da testemunha do autor confirmam que havia possibilidade de controlar a jornada de trabalho exercida.

Do depoimento da testemunha da ré, por sua vez, não se extrai que esta conhecia ou trabalhava juntamente com o autor.

Comprovado o não enquadramento do autor na exceção ao art. 62, inc. I, do CPC, a irresignação do autor merece ser acolhida.

Diante do exposto, entendo que o autor estava submetido à duração normal do trabalho de 8 horas diárias e 44 horas semanais.

Na petição inicial, o autor relatou que laborava das 07h00 às 19h30, de segunda-feira a sábado e domingos (dois ao mês) e feriados, com intervalo de 15 minutos para descanso e alimentação e que, em média, três vezes por semana laborava até 22h00. Afirmou, ainda, que ficava de plantão/sobreaviso, uma semana por mês, das 19h às 7h, atendendo as ocorrências e necessidades do setor, que funciona 24 horas por dia, sendo acionado, em média, no horário relativo ao sistema, sete vezes por semana para realizar serviços de urgência, que duravam, em média, 3h a 5h (fls. 05/06).

Em seu depoimento, o autor afirmou acerca de sua jornada de trabalho (fls. 1067/1068):

[...] comparecia às 07:00 horas na sede da 1ª Ré para entregar "sucatas" e entregar as ordens de serviço [...] o depoente saía da sede da 1ª Ré às 07:15 horas, em média, e se dirigia ao local onde estava com o prazo de cumprimento menor na ordem de serviço; 4 - todas as ordens de serviço tinham que ser cumpridas no mesmo dia, em razão de que os prazos de vencimento delas eram no dia em que o depoente as "apanhava"; [...] 8 - o depoente laborava, em média, até 19:30 horas, exceto 3 vezes por semana, quando laborava até 22:00 horas, em razão das ordens de serviço diárias que recebia, esclarecendo que não podia "ir embora" enquanto não terminasse o serviço; 9 - o depoente, quando terminava o atendimento à última ordem de serviço, entrava em contato, via celular, com o Sr. Paulo, do próprio local onde estava laborando, para verificar se havia mais algum serviço no local a ser realizado, ou se não teria que ir auxiliar outro cabista e, em caso negativo, o depoente se dirigia para sua residência; 10 - tal labor era executado pelo depoente de segunda-feira a domingo, esclarecendo que usufruía folga um domingo sim, outro não; 11 - quando o depoente laborava no domingo, não usufruía folga na semana; 12 - uma semana por mês, o depoente ficava de plantão, junto com mais 5 cabistas, para atendimento de acidentes, após o término diário do trabalho até 07:00 horas do dia seguinte, sendo que o contato do Sr. Paulo com o depoente, em tal período, era por meio do celular da Ré; 13 - o depoente não precisava ficar em sua residência durante o período de plantão, mas tinha que ficar o mais próximo dela para atender o chamado, sempre com o celular em funcionamento, esclarecendo que as chamadas durante o plantão eram decorrentes de acidentes ocorridos na rede, que exigiam a presença de mais cabistas para o atendimento; 14 - durante o período do plantão, o depoente tinha que atender, em média, uns 3 chamados, demorando cerca de 03 horas em cada atendimento; 15 - o depoente laborava em um feriado sim, outro não, no mesmo horário acima declinado; 16 - o depoente usufruía intervalo para almoço dentro de seu veículo, demorando uns 15 minutos em tal intervalo; [...] 25 - o depoente nunca finalizou o labor diário antes das 19:30 horas; [...]

A testemunha do autor, que com ele trabalhou, declarou acerca do horário de trabalho (fls. 1069/1071):

[...] 3 - o depoente e o Autor, bem como os demais membros da equipe, que laboravam como cabistas (de 13 a 15), tinham que comparecer diariamente na sede da 1ª Ré às 07:00 horas para prestar contas do serviço realizado no dia anterior e "pegar" o serviço que seria realizado no dia, ou seja, apanhar as OIR's, de 6 a 8 por dia, saindo da sede da 1ª Ré por volta das 07:15 horas;[...] 5 - no final do dia, o depoente, após terminar o trabalho, tinha que "ligar" para o Sr. Paulo para saber se não havia mais algum outro serviço de emergência e, em caso negativo, o depoente se dirigia para sua residência, por volta das 19:00 horas; 6 - tal labor ocorria de segunda-feira a domingo, com uma folga em um domingo sim, outro não; 7 - o depoente trabalhou em todos os feriados, no mesmo horário; 8 - o Autor trabalhou em domingos e feriados na mesma forma que o depoente, esclarecendo que todos da equipe laboravam em tais dias na forma acima mencionada; 9 - na média de 3 dias por semana, o depoente laborava até 22:00 horas, atendendo trabalhos de emergência; 10 - uma semana por mês, o depoente era escalado, juntamente com mais 5 cabistas, para atender plantão noturno, das 19:00 às 07:00 horas, sendo acionado pelo celular, pelo Sr. Paulo, para atendimento de emergência durante o plantão; 11 - se o depoente não atendesse o celular no período de plantão, seria advertido; 12 - no entendimento do depoente, ele não poderia sair de sua residência no período de plantão, uma vez que era acionado a cada 2 horas, no máximo, e tinha que prestar o atendimento o mais rápido possível, em razão do horário de vencimento da OIR; 13 - o depoente não sabe qual era o prazo para a 1ª Ré atender o acidente, só sabendo informar que o depoente tinha que, quando acionado, atender de imediato; 14 - o depoente era acionado de 4 a 5 vezes por dia no período em que ficava de plantão, demorando, em média, 02 horas em cada atendimento; [...] 24 - o depoente levava, às vezes, lanche no horário de almoço, usufruindo este, normalmente, em seu veículo, por no máximo 15 minutos; reperguntas pela 1ª Ré: [...] 26 - nos dias que o depoente ficava laborando até 22:00 horas, para atender emergências, sempre atendia-as com mais 3 cabistas; [...]

As rés, por disporem de mais de dez empregados, tinham o ônus da prova quanto à apresentação dos controles de horário ( SÚMULA Nº 338. JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. ).

Como desse encargo não se desvencilharam, o horário a ser reconhecido é o horário médio declinado pelo autor na petição inicial, com as limitações impostas pelas declarações da sua testemunha a saber: de segunda-feira a sábado, das 7h às 19h, com apenas 15 minutos de intervalo intrajornada; domingos (02 ao mês) e feriados alternados, no mesmo horário; em três dias na semana havia o elastecimento da jornada até às 22h. Para evitar discussões na fase de liquidação, define-se que os dias de labor até às 22h ocorreram nas segundas; terças e quartas-feiras.

Por consequência, reconhece-se a realização de trabalho extraordinário, consideradas como extras as horas excedentes da 8ª diária, bem assim, as não incluídas nessas mas que importe excesso à 44ª hora semanal, de forma não cumulativa, com o adicional legal, inclusive a dobra para as extras prestadas em dias destinados ao repouso (domingos e feriados), ou convencional (o que for mais favorável) e utilizando-se o divisor 220. Dada à habitualidade do labor, devidos também reflexos em RSR e, com estes, em férias, acrescidas do terço, 13º salários, aviso prévio e FGTS.

Quanto à base de cálculo das horas extras, deve-se considerar o salário-base do autor acrescido das demais parcelas de caráter salarial e de acordo com o entendimento pacificado na Súmula 264 do TST.

Afasta-se qualquer risco de que os reflexos de horas extras em repousos semanais remunerados produzam duplicidade de pagamento. Não se cogita sequer da necessidade de previsão específica dos reflexos, na Lei 605/1949, pois a remuneração mensal inclui os repousos calculados pelo valor das horas normais, mas não o das horas extras. Ainda assim, a redação do art. 7º é expressa:

Art. 7º. A remuneração de repouso semanal corresponderá:

a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas;

Observe-se, a propósito, o teor do seguinte julgado:

DIFERENÇAS DE INTEGRAÇÕES DAS HORAS EXTRAS JÁ PAGAS EM REPOUSOS E FERIADOS, COM REPERCUSSÕES NO FGTS - O Enunciado n.º 172 do TST traça entendimento no sentido de que "Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas." Uma vez que inexiste comprovação de pagamento dos reflexos das horas extras em repousos e feriados, correto seu deferimento, bem como a determinação de repercussões desse pagamento no FGTS, em face da habitualidade com que tais horas foram prestadas. Sentença mantida. (TRT 4ª R. - REORO 01323.521/01-1 - 2ª T. - Relª Juíza Vanda Krindges Marques - J. 23.04.2003)

Se o repouso deve ser remunerado, como determina a Lei 605/1949 (Art. 1º. Todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferentemente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local.), seu valor efetivo só pode ser encontrado se consideradas todas as parcelas que compõem a remuneração do trabalhador, como são as horas extras prestadas habitualmente, inclusive aquelas trabalhadas nos dias de descanso, sem a folga compensatória.

Predomina, no TST, o entendimento de que deve haver distinção entre "trabalho prestado em domingos e feriados não compensados" e "remuneração do repouso semanal". É o que se extrai da interpretação da Súmula 146:

O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal.

Percebe-se que as parcelas recebem tratamento distinto. Se a remuneração do trabalho em dias de repouso configura "horas extras diferenciadas", elas necessariamente geram reflexos em repouso remunerado, conforme previsto na alínea a do art. 7º da Lei 605/1949 (redação dada pela Lei 7.415/1985).

Na esteira do que se asseverou inicialmente, o sistema não implica bis in idem , mas apenas cômputo de uma parcela variável no cálculo do valor da remuneração do repouso (SANTOS, José Aparecido dos. Curso Prático de Cálculos de Liquidação Trabalhista. Curitiba: Juruá, 2003, p. 345-346).

A conclusão, portanto, é de que o empregado que realiza horas extras em domingo e/ou feriado deve receber essas horas extras em dobro, com direito ao descanso (corretamente) remunerado, ou seja, calculado com a incidência daquelas horas extras diferenciadas, que foram pagas em dobro.

Com relação aos intervalos intrajornada, a Orientação Jurisprudencial 307 da SbDI-1 do TST, a respeito do art. 71, § 4º, da CLT, deve ser interpretada em sua literalidade quando se refere ao pagamento total do período correspondente:

307. Intervalo Intrajornada (Para Repouso e Alimentação). Não Concessão ou Concessão Parcial. Lei nº 8.923/94. Após a edição da Lei n.º 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).

Prevalecia na Turma, até algum tempo, o entendimento de que o pagamento seria do período correspondente ao que faltou para completar a pausa mínima.

Todavia, reflexão mais detida sobre a matéria tornou evidente que não é essa a melhor leitura da orientação ou do art. 71, § 4º, quando se refere a período correspondente (§ 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho .).

Quando o legislador estabelece um patamar mínimo para qualquer espécie de garantia, o que se deve entender é que, abaixo dele, nada existe que se possa valorar, para efeito de cumprimento à lei. E, no que toca à possibilidade de enriquecimento sem causa, na medida em que o empregado receberá a integralidade do tempo de pausa quando, na verdade, fruiu parte dele, entendo que, na verdade, não se configura. É que se o legislador estabeleceu que o mínimo de pausa necessário à recomposição das energias é de quinze minutos ou de uma hora, conforme a jornada, nada autoriza considerar que o trabalhador consiga recompor-se com intervalo menor. O objetivo da lei, portanto, não foi cumprido e o infrator deve responder pelos danos causados, o que só se faz pelo pagamento de tudo quanto era devido, sem computar aquele tempo fruído que, como se disse, ficou aquém do que se entende como mínimo indispensável para preservar a saúde do empregado.

A forma de remuneração do tempo suprimido ao intervalo mínimo legal deve considerar que, se o empregado não usufruiu o intervalo mínimo intrajornada, a única conclusão possível é de que trabalhou durante o tempo em que deveria descansar ou se alimentar. É o mesmo que ocorre quando a jornada é elastecida, ao final: o empregado trabalha quando deveria estar em casa, em repouso. Trata-se, à evidência, de tempo despendido em benefício do empregador, que deve receber a devida contraprestação: o valor da hora normal, porque houve trabalho, acrescido do adicional de horas extras, porque houve trabalho quando deveria haver pausa.

Esta é, inclusive, a única conclusão que se pode alcançar a partir da redação do parágrafo 4º do art. 71, que é expressa quanto à necessidade de remunerar e acrescer essa remuneração em, no mínimo, 50% do valor da hora normal de trabalho, em procedimento idêntico ao adotado para a jornada extraordinária:

§ 4º. Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Assim, o artigo 71 da CLT recebeu o acréscimo do § 4º, em que consta a obrigação de remunerar o intervalo para repouso e alimentação não concedido pelo empregador com um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento sobre o valor da hora normal de trabalho (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p.906/907). Quando a lei especifica que o período de intervalo não concedido será remunerado com acréscimo de 50%, não se refere apenas ao adicional, mas à remuneração desse tempo como extraordinário, entendimento que se extrai, também, do artigo , XVI, da Constituição da República.

O autor alegou que usufruiu de apenas 15 minutos de intervalo intrajornada. Assim, lhe é devida uma hora extra diária pela supressão parcial do intervalo intrajornada por dia laborado, com as mesmas diretrizes e reflexos deferidos para as demais horas extras.

No tocante aos plantões, a prova oral confirmou que o autor permanecia de sobreaviso uma semana por mês das 19h às 7h, sendo acionado pelo Sr. Paulo por telefone celular e que durante o plantão era acionado três vezes e que cada atendimento demorava aproximadamente duas horas.

O regime de remuneração de horas do sobreaviso foi previsto originariamente para os ferroviários na CLT (art. 244, § 2º) e pode ser estendido a outras categorias, por analogia, desde que se constate que o empregado ficava, efetivamente, à disposição do empregador, como exige o dispositivo legal:

§ 2º. Considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal.

Importante destacar que a redação do § 2º do art. 244 da CLT data de 1966 (Decreto-lei n º 5, de 4.4.1966), algumas décadas antes de surgirem novas tecnologias como a do BIP, a da telefonia móvel ou o acesso via internet. Assim, em termos de hermenêutica jurídica, a norma deve passar pelo método histórico-teleológico, que se materializa "por meio da apreensão do sentido da norma com ênfase direcionada para os elementos endógenos (vontade do legislador em conexão com o interior da realidade que motivou a norma) e os exógenos (a finalidade presente da norma diante de uma progressiva realidade histórica que lhe é externa e que não lhe pertence originariamente)" (PALMEIRA SOBRINHO, Zéu. Lineamentos da Força Renovadora da Hermenêutica Constitucional. Revista do TRT da 21ª REGIÃO (RN) de março/2007. Natal-RN, p. 43- 54).

Razoável concluir que a contraprestação visada pelo legislador à época da edição da norma, com o advento das novas tecnologias adquire novos contornos, pois a telefonia celular, a web-internet e o BIP, se por um lado não impõem uma restrição tão intensa ao direito fundamental de locomoção quanto a permanência em determinado local, inegavelmente cerceia o direito a partir de imposições de limites intrínsecos, tais como permanência em "área de cobertura", o acesso constante a e-mail ou a ligação para um número "0800" ou o porte do aparelho (com o consequente estado de alerta) e o estado de prontidão.

O ordenamento jurídico ainda não se mostrou capaz de refletir as peculiaridades criadas pelas novas tecnologias, em especial, as referidas na antiga Orientação Jurisprudencial 49 da SbDI-I do TST. O trabalhador que porta telefone móvel, embora não se submeta a restrições tão intensas de locomoção como aquele que permanece de sobreaviso na própria residência, aguardando eventual chamado, por outro lado, encontra-se no mesmo estado de alerta e de disposição ao empregador, pois a qualquer momento pode ser chamado, tanto que deve permanecer nos limites territoriais de alcance do equipamento.

Tanto o empregado que permanece em sua residência, como o que tem liberdade de algum movimento, pelo uso de telefone celular, bip, pager, ou equipamento semelhante, guardam uma característica comum e básica ao reconhecimento da situação de sobreaviso: o seu "constante estado de alerta", de atenção, de preocupação em ser chamado a qualquer momento. Essa é a característica relevante para fins de sobreaviso e não o fato de poder ou não deixar a residência. É essa prestação que exige retribuição por meio do pagamento de horas de sobreaviso, e não o fato de o trabalhador permanecer em determinado local.

Ainda que não exija seu comparecimento, no sobreaviso o empregador pode procurar o trabalhador para solucionar problemas relacionados ao trabalho, o que torna inegável que o empregado, mesmo não estando diretamente à disposição do empregador, como durante a jornada, está acessível de forma que não usufrui livre e integralmente o tempo de folga.

O reconhecimento in concreto do regime de sobreaviso, no entanto, prende-se à comprovação, pelo empregado, de sua permanência à disposição da empresa, em expectativa de chamada ao serviço, o que, como visto, restou configurado.

Tendo em vista o conjunto probatório dos autos, em especial os depoimentos testemunhais, considera-se em sobreaviso o período iniciando-se na sexta-feira, às 19h e com término na outra sexta, às 7h, em regime de um plantão mensal com duração semanal (art. 244 § 2º da CLT). Excluam-se os horários de trabalho já fixados no item referente à jornada e horas extras. O trabalho prestado durante o sobreaviso (três atendimentos por plantão, com duração de duas horas cada um) deve ser pago como hora extra e excluído do tempo de sobreaviso.

As horas de sobreaviso deverão ser pagas à base de 1/3 da hora normal, com reflexos em RSR e, com estes, em 13º salários, férias, acrescidas do terço, aviso prévio e FGTS.

Reformo, para afastar o enquadramento do autor na exceção do art. 62, I, da CLT e acrescer à condenação o pagamento de horas extras (com reflexos), assim consideradas as excedentes da 8ª diária, bem assim, as não consideradas nessas mas que importem excesso à 44ª semanal, de forma não cumulativa, e 1 hora, por dia de trabalho, decorrente da violação ao intervalo intrajornada, todas com o adicional legal ou convencional (o que for mais favorável) e utilizando-se do divisor 220, com reflexos em RSR e, com estes, em férias, acrescidas do terço, 13º salários, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%. No caso de labor em horário noturno, deverá ser observada a redução da hora noturna e o adicional noturno de 20% (ou adicional previsto em instrumento coletivo, se mais benéfico), inclusive nos casos de prorrogação da jornada noturna, de acordo com a Súmula 60 do TST.

Ainda, condena-se a ré ao pagamento de horas de sobreaviso, com reflexos em DSR e, com estes, em aviso prévio indenizado, férias com o terço, gratificação natalina e FGTS com indenização de 40%, nos termos da fundamentação. As horas de labor prestadas durante o sobreaviso deverão ser pagas como extras, com idênticos reflexos deferidos para as demais horas extras.

3. Horas extras - intervalo do art. 384 da CLT

O autor pede a condenação da ré no pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT (fls. 1242/1242 verso).

O art. 384, da CLT, que determina a concessão de intervalo à empregada, entre a jornada normal e a extraordinária ( Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho .), ingressou nesse texto legislativo com o intuito principal de oferecer proteção a uma situação desigual, que, por força do seu significado histórico e social não implicou ofensa ao princípio constitucional da igualdade (art. , I da Constituição). Foi, antes, a aplicação da justiça distributiva, já defendida por Aristóteles ("...tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais...").

Mas, se por outro lado, coloca-se em discussão a igualdade de tratamento, diante de um princípio com a magnitude do princípio da isonomia, o correto será defender a ampliação do alcance da norma do art. 384 a todos os trabalhadores, o que, aliás, já deveria ter ocorrido, diante da perversidade do labor extraordinário ao organismo humano, independente de gênero. O que não parece correto é, em nome da igualdade, eliminar a proteção ao argumento de que atende apenas um segmento social.

Na verdade, ativar a aplicação desse comando da CLT pode mesmo ser enquadrado na categoria das ações afirmativas, poderoso instrumento de inclusão social constituídos por medidas que visam a acelerar o processo de igualdade, com o alcance da isonomia não apenas formal, mas, substantiva, daqueles ainda considerados - e tratados - como "grupos vulneráveis".

Por essas razões, entendo que, descumprido o comando do art. 384, aplica-se o disposto no art. 71, § 4º, ambos da CLT, a ambos os sexos.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente turmário (03196-2007-012-09-00-0, publicado em 20.03.2009, Relatora Desembargadora Rosemarie Pimpão):

[...] Alterando posicionamento anterior a respeito do tema, esta E. Turma, passou a entender que diante do princípio constitucional da isonomia mostra-se imperioso se estender aos homens o mesmo direito reconhecido às mulheres previsto no artigo3844 daCLTT, norma que deve ser aplicada de forma indistinta, visando a higidez física e mental do empregado, sem exigir-lhe trabalho contínuo, mostrando-se razoável sua ampliação a todos os trabalhadores. [...] Nesta linha, considerando uma interpretação sistemática e analógica, tem-se que o artigo3844 daCLTT em cotejo com o disposto nos artigos599,611 e711,parágrafo 1ºº, daCLTT, no sentido de que o intervalo de 15 minutos para descanso entre a jornada normal e a extraordinária seja devido em todos os casos de prorrogação de serviço de qualquer trabalhador, seja mulher ou homem.

Não parece que faça sentido a existência de comando legal expresso, a determinar a concessão de determinado direito ao trabalhador e, em razão de nada constar, no mesmo dispositivo, se rejeite alguma forma de penalização, como a condenação em horas extras.

Quanto à integração ou não, do tempo de intervalo à jornada, observo que o entendimento jurisprudencial sofreu alteração, depois da Lei 8.923/1994.

Até então, as repercussões jurídicas do desrespeito aos intervalos intrajornada diferiam em função da espécie de intervalo (se remunerado ou não remunerado). Assim, eram intervalos remunerados aqueles que se integravam à jornada do trabalhador para todos os efeitos; os intervalos não remunerados os que não compõem a jornada de trabalho. O descumprimento desses últimos configurava, até a edição da Lei 8.923/1994, mera infração administrativa. O diploma determinou a produção de efeitos remuneratórios também na situação específica de desrespeito a intervalos intrajornadas primitivamente não remunerados, independentemente de haver real acréscimo na jornada praticada pelo trabalhador. Assim, o artigo 71 da CLT recebeu o acréscimo do § 4º, em que consta a obrigação de remunerar o intervalo para repouso e alimentação não concedido pelo empregador com um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento sobre o valor da hora normal de trabalho (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p.906/907).

Merece acolhimento o recurso para acrescer à condenação o pagamento, como extraordinários, dos quinze minutos de intervalo devidos entre o fim da jornada ordinária e início da extraordinária, conforme previsto no artigo 384 da CLT e reflexos, de acordo com os parâmetros já fixados em sentença.

Reformo, para deferir o pedido de horas extras e reflexos referentes ao art. 384 da CLT.

4. Enquadramento sindical

O autor pede a reforma da sentença para que seja declarada a legitimidade do SINTITEL para representar a sua categoria profissional, e não do SINTTEL, afastando-se a aplicação das normas coletivas firmadas por este último (fls. 1243 verso/1249 verso).

Esta Turma tem reiteradamente decidido pela aplicação dos instrumentos coletivos firmados pelo SINTIITEL aos empregados da primeira ré. Peço vênia para destacar trecho do Acórdão de relatoria do Desembargador Márcio Dionísio Gapski, proferido nos autos TRT 28906-2009-041-09-00-1 (RO 11035/2010), publicado em 19.11.2010, em que figuram no pólo passivo as mesmas rés da presente ação, com fundamentos que adoto como razões de decidir:

Pleiteia a ré a reforma da r. sentença para que seja declarada a legitimidade do Sindicato SINTTEL para representação profissional do autor, e não do SINTIITEL, pois as atividades da empresa não se limitam às instalações telefônicas.

A sentença declarou a representatividade sindical do autor pelo SINTIITEL, durante todo o contrato de trabalho.

Sem razão.

Incontroverso que, inicialmente, o autor esteve vinculado à empresa PAMPA TELECOMUNICAÇÕES E ELETRICIDADE LTDA, período em que, comprovadamente, o enquadramento sindical operou-se com o SINTIITEL (ACT de fls. 56/58 e 516 e seguintes). Da mesma forma, incontroverso que a PAMPAPAR S/A SERVIÇOS, constituída em 26/06/2003 (fl. 438), foi a legítima sucessora da PAMPA, a partir de 09-2003.

Não há prova de alteração nas atividades do empregador ou do empregado que justificassem alteração no enquadramento sindical, passando do SINTIITEL para o SINTTEL.

Se a PAMPA Serviços assumiu a área de serviços da PAMPA o enquadramento sindical, "a priori", permanece o mesmo, salvo modificações significativas no seu objeto de atuação (o que não se comprovou). Veja-se que a Brasil Telecom, em anexo à sua contestação, traz aos autos Contrato de Prestação de Serviços com a PAMPA (fls. 891 e seguintes), sendo que há referência ao fato de que tal contrato teve o prazo de vigência prorrogado até 2005, numa clara demonstração de que mesmo no período contratual já de PAMPAPAR (a partir de 09/2003) persistiram os mesmos direitos, obrigações e condições laborais do período anterior de prestação de serviços via empresa PAMPA! Mantidas essas condições, injustificável mudança de enquadramento sindical.

Aliás, há um outro detalhe surpreendente que só vem a confirmar a "confusão" estabelecida pela reclamada acerca desse enquadramento sindical: houve um ACT, período 2003/2004, com registro de número 46212.009983/2002-25, não se sabendo ao certo nos autos se firmado pela PAMPA ou pela PAMPAPAR e se foi com o SINTTEL ou com o SINTIITEL (é que, salvo equívoco, não veio aos autos cópia desse ACT). e só há referência a ele em Termos Aditivos!). De qualquer forma, com relação a esse ACT 2003/2004, a empresa PAMPA firmou 02 (dois) Termos Aditivos, praticamente do mesmo teor: um com o SINTTEL (fls. 609 e ss.) e outro com o SINTIITEL (fls. 658 e ss.), estando, ambos os documentos registros na DRT! Repete-se: para um mesmo ACT se firmaram 02 Termos Aditivos distintos, com Sindicatos diversos (chega-se a essa conclusão porque, em ambos os Termos Aditivos, o número de registro do ACT é o mesmo: 46212.00983/2002-25)!

De qualquer sorte, é mais um fundamento para se concluir que, mesmo após a sucessão pela PAMPAPAR (em 09/2003), persistiu o enquadramento com o SINTIITEL, embora tenha a PAMPAPAR formalizado negociações com o SINTTEL!

Especificamente com relação à certidão de fl. 515, seu conteúdo não interfere em absoluto com a conclusão pela ilegitimidade de representação da categoria profissional do autor pelo SINTTEL. Referida certidão, de 06/05/2005, emitida pelo Secretário de Relações do Trabalho (do Ministério do Trabalho e Emprego), apenas está a atestar o registro de alteração estatutária do SINTTEL/PR, externando, assim, a regularidade funcional desse sindicato mas não contém nenhum elemento que a torne meio de prova da representatividade invocada pela reclamada.

Precedente: TRT-PR-07745-2008-013-09-00-2-ACO-42227-2009-publ-04-12-2009, Rel. Des. Marcio D. Gapski.

Conquanto a ré alegue que o Ministério Público do Trabalho tenha emitido certidão, a qual legitima o SINTTEL a representar os empregados da ré, não houve comprovação deste fato nos autos. Há, tão-somente, prova da instauração de procedimento investigatório que foi, inclusive, arquivado pela Procuradoria (fl. 466).

Ainda, adoto como razão de decidir o entendimento da MM. Desembargadora Ana Carolina Zaina, em julgamento proferido por este Segunda Turma, onde se tratou de matéria idêntica:

"O enquadramento sindical se faz pela atividade preponderante da empregadora e, na hipótese presente, verifica-se do seu estatuto social (fls. 141 e seguintes) que a ré tem como objetivos sociais: 'a construção, instalação e manutenção de redes telefônicas, informática e eletricidade em geral; o comércio e a representação de materiais elétricos, bem como de equipamentos e materiais telefônicos, de eletricidade em geral, de informática, de produtos e materiais hidráulicos e de sistemas de rede para TV a cabo; a construção de obras civis, a execução de projetos e a prestação de serviços de consultoria e assistência técnica na área das atividades descritas nos itens acima; aluguel de automóveis sem motorista, de máquinas equipamentos comerciais e industriais, elétricos ou não, sem operador, e a participação em outras sociedades, como sócia e/ou acionista'.

Infere-se que a ré tem, entre outros, como objetivo social 'a construção, instalação e manutenção de redes telefônicas, informática e eletricidade em geral'. Logo, a categoria econômica da ré é regularmente representada pelo Sindicato dos Indústrias de Instalações Telefônicas no Estado do Paraná, e seus empregados estão representados pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Instalações Telefônicas do Estado do Paraná - SINTIITEL, não havendo que se falar em aplicação dos Acordos Coletivos de Trabalho juntados pela ré, vez que não correspondem à atividade preponderante que desenvolve a recorrida.

Embora a ré tenha alegado em defesa que o Ministério do Trabalho tenha emitido certidão, a qual legitima o SINTTEL a representar os empregados da ré, não houve comprovação deste fato nos autos.

Por outro lado, a ação mencionada em recurso (ACum nº 71/2004), embora ainda não transita em julgado, pois com base em pesquisa de movimentação processual via internet, a mesma encontra-se no Tribunal Superior do Trabalho, ante a interposição pela ré de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista, que reconhece o Sintiitel como representante da categoria.

Portanto, não se verifica ofensa aos artigos artigos 511, § 2º, 516, 570, 577, 581 da CLT e artigos 8º, II e 5º, II da CF/88" (TRT-PR-04122-2007-015-09-00-0, publ. 17/03/2009, Rel. Des. Ana Carolina Zaina).

Mantenho.

Reformo, para declarar a representatividade sindical do autor pelo SINTIITEL, durante todo o contrato de trabalho e afastar a aplicação das normas coletivas firmadas com o SINTTEL.

5. Ajuda de custo e cesta básica - integração aos salário s

O autor insurge-se contra o não reconhecimento da natureza salarial da parcela "ajuda de custo" e "cesta básica", pagas durante a vigência do contrato de trabalho (1249/1249 verso).

Na petição inicial, o autor alegou que, de forma ilegal, as rés desmembraram o seu salário base sob as rubricas "salário base/normal", "ajuda de custo" e "cesta básica". Aduziu que a empregadora adotou duas folhas de pagamento, uma delas específica para o pagamento da "ajuda de custo" e "cesta básica", porque não as considerava verbas salariais, sob a frágil alegação de serem previstas nos ACT's firmados com o SINTTEL. Alegou que durante a contratualidade as verbas mencionadas sofreram sensível redução, o que configurou redução salarial. Pediu a integração dos valores pagos a título de "ajuda de custo" e "cesta básica" ao seu salário para todos os efeitos legais e a declaração de que as reduções dessas verbas a partir de outubro de 2005 são ilegais, condenando-se as rés no pagamento dos valores ilegalmente retidos (fls. 11/12).

A primeira ré, em contestação, sustentou que pagava ao autor o salário ajustado contratualmente e, conforme pactuado no ACT da categoria, a "cesta de benefícios". Destacou que conforme previsão normativa, o autor poderia receber até três benefícios mensalmente por meio da denominada "cesta de benefícios", a saber: a) ajuda de custo; b) cesta básica; c) participação em plano de previdência privada. Ressaltou que os benefícios não estavam vinculados ao salário e que tal adimplemento era realizado exclusivamente em virtude de previsões constantes em norma coletiva. Asseverou que todos os depósitos efetuados na conta do autor eram referentes ao próprio salário ou a verbas normativas conquistadas pelo sindicato da categoria - SINTTEL/PR, não havendo que se falar em integração dos valores quitados a título de "ajuda de custo" e "cesta básica" ao seu salário. Quanto à redução das verbas mencionadas, afirmou que o autor passou a receber um percentual a título de adicional de periculosidade, compensando o valor que recebia a título de "cesta de benefícios", previsto no Termo de Compromisso para Pagamento de Adicional de Periculosidade Futuro. Aduziu que como a redução do valor da ajuda de custo encontra-se prevista em instrumento coletivo, não são devidas as diferenças pleiteadas. Requereu a improcedência dos pedidos formulados na petição inicial (fls. 227/233).

A Magistrada rejeitou o pedido do autor, nos seguintes termos (fl. 1217):

Diante do acima decidido quanto à aplicabilidade dos ACT's firmados entre a 1ª Ré e o SINTTEL (fls. 581/599, 602/799 e 802/817), e o ali estabelecido em relação à natureza jurídica das verbas denominadas "ajuda de custo" e "cesta básica" (fls. 655/659, 664/668, 726/738 e 760/772), curial é a rejeição dos pleitos de integração, reflexos e incidências decorrentes do percebimento das benesses em epígrafe, pelo Obreiro.

Outrossim, não há que se falar em "redução salarial" "in casu", por não se tratarem de verbas salariais e, no tocante à redução do valor dos benefícios, também não vislumbra o Juízo qualquer ilegalidade, haja vista que decorreu de pactuação coletiva. Logo, rejeita-se, também, o pleito de pagamento de diferenças dos benefícios em destaque.

A sentença encontra-se fundamentada nos instrumentos normativos firmados com o SINTTEL. Contudo, nos termos da análise contida no tópico anterior, foi declarada a representatividade sindical do autor pelo SINTIITEL, durante todo o contrato de trabalho e foi afastada a aplicação das normas coletivas firmadas com o SINTTEL. Portanto, os instrumentos normativos mencionados pela Magistrada não servem para afastar a condenação das rés por não se aplicarem à hipótese.

O instrumento normativo firmado com o SINTIITEL (fls. 50/62) não dispõe sobre as parcelas "ajuda de custo" ou "ajuda de custo vestuário" e "cesta básica". No entanto, a ré não contesta a afirmação de que tais parcelas foram quitadas com habitualidade ao autor. Os documentos de fls. 268 e seguintes consignam o pagamento habitual das verbas "cesta básica" e "ajuda de custo", que formam a parcela "cesta benefício". Assim, devida sua integração na remuneração do autor.

Ainda que assim não se entenda, o presente tema é conhecido deste Colegiado que já reconheceu a natureza salarial e determinou a integração das parcelas em discussão em outras ações, como nos autos TRT 17655-2006-003-09-00-0 (RO 7442/2008), publicado em 07.11.2008.

Consta nos autos os instrumentos coletivos que tratam da instituição da denominada "cesta de benefícios" (fls. 655 e seguintes). A cláusula primeira dos respectivos instrumentos dispõe (fl. 655):

Cláusula 1ª: O presente Acordo Coletivo tem por objeto o ajuste das formas da cesta de benefícios criada para os empregados, gerando desta forma motivação sobre resultado dos trabalhos, isto levando-se em conta que todos os contratos das empresas terceirizadas das Teles são regidos por resultados indicadores de satisfação, sendo estes valores reajustados a partir de 1º de julho de 2004 pelo percentual de 3% (três por cento).

Na cláusula terceira, item I, consta a natureza jurídica do benefício "ajuda de custo" (fl. 655):

Cláusula 3ª: Face à natureza distribuída da prestação de serviços que a empresa efetua, atuando em diversos municípios, atendendo clientes em suas casas (onde tiver um telefone instalado ou a instalar), o que exige movimentação contínua de seus funcionários em amplas áreas geográficas (urbanas ou não), resolvem as partes criar ajuda de custo a ser prestada àqueles empregados que se enquadram na tabela em anexo:

Parágrafo único: De acordo com o Artigo 457, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, por se tratarem de valores desvinculados dos salários, de natureza eminentemente indenizatória, não constituem base para incidência de encargos trabalhistas, previdenciários e depósitos do fundo de garantia (FGTS).

A cláusula primeira mencionada afirma que o acordo entabulado tem por objeto a criação da cesta de benefícios "gerando desta forma motivação sobre resultado dos trabalhos, isto levando-se em conta que todos os contratos das empresas terceirizadas das Teles são regidos por resultados indicadores de satisfação". Isto é, tratou-se de criar para os empregados benefícios que os motivassem ao trabalho, situação que, sem dúvida, se traduz em salário.

Considere-se, também, que os instrumentos normativos que têm por objeto a criação da "cesta de benefícios", apesar de aludir à natureza indenizatória da "ajuda de custo" (parágrafo único do item I da cláusula terceira - fl. 655), deixam claro que a verba não tinha por fim a indenização de quaisquer prejuízos ou despesas dos empregados, mas "natureza distribuída da prestação de serviços (...) atuando em diversos municípios, atendendo clientes em suas casas (...)" e a necessidade de "movimentação contínua de seus funcionários em amplas áreas geográficas, (...)".

Tais ponderações revelam o objetivo de propiciar melhores condições de vida ao trabalhador e, portanto, condições salariais, retributivas do trabalho prestado.

Importante destacar que a parcela "ajuda de custo" era paga em quantia fixa, sem que se considerasse a variabilidade nos deslocamentos do empregado, o que se constitui em mais um elemento de convicção de que somente poderia comportar natureza salarial, porque se desnaturou a correspondência entre o valor pago e os supostos "custos" advindos da prestação laboral.

Este Tribunal já analisou situação idêntica ao julgar o recurso interposto nos autos TRT 05650-2005-005-09-00-7, publicado em 26.06.2007, em que atuou como Relatora a Desembargadora Fátima Terezinha L. L. Machado, com os seguintes fundamentos, que acresço às razões de decidir:

À vista do disposto nos instrumentos coletivos dos autos, (...) reconheço que as parcelas recebidas mensalmente, pelo Autor, durante toda a contratualidade, a título de cesta básica e ajuda de custo, constituíam-se, na verdade, em pagamento de SALÁRIO rotulado sob outras rubricas. Não se tratava de PRODUÇÃO, pois não estava vinculada a esta. Mas tratava-se de SALÁRIO, pois visava MAJORAR a REMUNERAÇÃO do Autor. Não se tratava de AJUDA DE CUSTO, pois não estava vinculada a despesas sofridas pelo autor. Não se tratava, também, de CESTA BÁSICA, pois o valor supera, e muito, o valor de uma cesta básica.

A disposição convencional estabelecendo a natureza INDENIZATÓRIA da parcela NÃO deve prosperar, como bem declarou o Juízo de Origem, pois torna-se evidente, nos autos, a tentativa da Ré de MAJORAR a remuneração de seus empregados, SEM efetuar aumento NOMINAL do valor do salário.

Nessa esteira, o pagamento de suposta parcela indenizatória sem a estreita correspondência com o objetivo para o qual fora prevista caracteriza mascaramento do pagamento de salário, o que não pode ser admitido.

Esclareça-se, para evitar interposição de embargos de declaração, que a decisão não contraria a Súmula 277, do TST. A Súmula trata de prazo de validade das condições de trabalho obtidas em instrumentos de negociação coletiva, que não é objeto de discussão nestes autos.

Assim, tendo em vista a inaplicabilidade das normas coletivas apresentadas pelas rés, considero que as parcelas quitadas a título de "cesta básica" e "ajuda de custo", constituíam-se, na verdade, em pagamento de salário.

A matéria referente à redução das parcelas "ajuda de custo" e "cesta básica" foi analisada no julgamento proferido nos autos TRT-PR-02896-2008-892-09-00-1, publicado em 23.11.2010, em que atuou como Relator o Desembargador Márcio Dionísio Gapski. Os argumentos ali expostos são adotados como razões de decidir:

Percebe-se, por amostragem, que o "adicional de periculosidade", pago em recibo com habitualidade a partir de 2006, na verdade, não quitava a periculosidade, sendo mero embuste para mascarar o pagamento da ajuda de custo.

Incontroverso que, em contrapartida à instituição e majoração anual do adicional de periculosidade, o ACT firmado com o SINTTEL (que nem sequer representa a categoria do autor, como visto alhures), previu redução proporcional da cesta de benefícios (defesa, fl. 253).

De fato, a norma coletiva determinou que o "adicional de periculosidade" seria majorado a cada ano, no período de 2005 a 2008, iniciando com percentual de 5% e chegando aos 30%, esclarecendo, porém, que esses "reajustes" seriam proporcionalmente refletidos na redução dos benefícios intitulados "cesta de benefícios" pagos aos empregados envolvidos (fls. 577 e seguintes do volume de documentos).

Observa-se das fichas financeiras de fls. 18 e seguintes (volume de documentos) que o reclamante auferia R$ 220,65 de cesta básica e R$ 220,65 de ajuda de custo; em janeiro de 2006, recebeu R$ 220,65 de cesta básica, R$ 197,17 de ajuda de custo e R$ 23,48 de "adicional de periculosidade". Em junho de 2006, manteve-se o salário no mesmo valor, bem como a cesta básica, porém, a ajuda de custo foi de R$ 187,78 e o "adicional de periculosidade" foi de R$ 32,87.

Ora, somando o novo valor dessas ajudas de custo com a "periculosidade", chega-se exatamente ao valor da ajuda de custo, antiga, qual seja, R$ 220,65!

Isso significa que, de fato, a reclamada não quitou nada a título de adicional de periculosidade, tendo apenas desmembrado o valor da ajuda de custo, que não foi reduzido!

São devidas as diferenças e reflexos pleiteados pelo autor, decorrentes da redução dos valores quitados a título de "cesta básica" e "ajuda de custo", a serem apuradas em liquidação, considerando-se como parâmetro o valor de R$ 107,64 para apuração da "ajuda de custo" (fls. 289 e seguintes).

Reformo, para condenar as rés ao pagamento das diferenças decorrentes da redução dos valores pagos a título de "cesta básica" e "ajuda de custo"; determinar a integração ao salário do autor dos valores pagos a título de "cesta benefício" ("cesta básica" e "ajuda de custo"), no decorrer de todo o contrato e condenar as rés ao pagamento dos reflexos em todas as parcelas que são calculadas a partir do salário do autor, como férias com 1/3, 13º salários, e FGTS com a multa de 40%, exceto RSRs, já integrantes do pagamento mensal do empregado. As diferenças das verbas rescisórias deverão ser apuradas, igualmente, observando-se a correta base de cálculo. Os valores quitados a título de "cesta benefício" deverá observar as fichas financeiras apresentadas aos autos.

6. Adicional de periculosidade

O autor alegou, na petição inicial, que durante a contratualidade executou serviços relacionados à instalação e manutenção preventiva e corretiva de cabos e linhas telefônicas, bem como de outros equipamentos (PCM, caixas secundárias, etc.), "os quais são instalados juntos à rede elétrica de alta voltagem, portanto com perigo e risco de vida". Frisou que seu trabalho era prestado junto à rede elétrica da Copel, inclusive sob fortes chuvas e ventanias, de dia e de noite, de forma periculosa. Afirmou que a ré lhe pagava o referido adicional, porém no percentual aviltante de 5%. Destacou que o SINTTEL é desprovido de legitimidade para representar a sua categoria profissional. Requereu a declaração de que o percentual referente ao adicional de periculosidade fixado no ACT firmado entre a primeira ré e o SINTTEL são nulos e inaplicáveis ao presente contrato de trabalho e a condenação das rés no pagamento, desde a admissão, da verba salarial "Adicional de Periculosidade", no percentual de 30%, mais reflexos (fls. 13/18).

A primeira ré sustentou, na contestação, que o adicional de periculosidade é devido somente aos trabalhadores que laboram em atividades diretamente ligadas à rede elétrica e que as atividades do autor eram ligadas às redes de telefonia. Ressaltou que em outubro de 2005 firmou Acordo Coletivo com o SINTTEL no qual há previsão expressa para o pagamento de adicional de periculosidade em percentuais adequados ao efetivo tempo de exposição ao risco, situação que é permitida pela legislação. Dessa forma, por força de previsão normativa (ACT 2005/2006), passou a pagar ao autor adicional de periculosidade no valor de 5%. Salientou que o referido pagamento não confirma a exposição do autor a agentes periculosos, "tendo sido realizado apenas em razão de expressa previsão normativa". Requereu a improcedência dos pedidos formulados na petição inicial (fls. 234/246).

A Magistrada indeferiu os pedidos formulados pelo autor, sob os seguintes fundamentos (fls. 1216 verso/1217):

O Autor pretende, na exordial, o pagamento de diferenças de adicional de periculosidade, reflexos e incidências, sob a alegação de ter desempenhado suas atividades, durante todo o período contratual, junto à rede elétrica da COPEL, inclusive sob fortes chuvas e ventanias, de dia ou de noite, o que consubstanciaria, assim, labor periculoso, nos termos da Lei nº 7.369/95 (Súmula nº 191, do C. TST) e que, em decorrência, faria jus ao percebimento de referido adicional, no percentual de 30%, calculado sobre o total de sua remuneração. Salienta que a 1ª Ré lhe teria efetuado pagamentos sob a rubrica "Adicional de Periculosidade", porém, em percentuais pífios, desproporcionais, irrisórios, imorais e aviltantes, correspondentes ao valor da ilegal redução das verbas salariais "Cesta Básica" e "Ajuda de Custo".

A 1ª Ré, em sua peça de defesa, nega o labor em condições perigosas. Esclarece ali, contudo, que teria efetuado o pagamento do adicional em destaque nos parâmetros previstos no ACT 2005/2006.

Na conclusão do laudo técnico apresentado (fls. 1123/1137), o Perito nomeado pelo Juízo esclareceu que "De acordo com os dados levantados durante as diligências, e mais as informações constantes nos autos, É O PARECER DO PERITO que o Reclamante, durante todo o seu pacto laboral para a 1ª Reclamada, prestando serviços exclusivamente à 2ª Reclamada, na função de Cabista, quando tinha necessidade de subir nos postes da Concessionária de Energia Elétrica COPEL, de maneira habitual e intermitente, trabalhava próximo a cabos energizados ou com possibilidade de energização acidental, em condições de risco previstas no parágrafo 2º do inciso II do Art. 2º do Decreto nº 93.412, que regulamentou a Lei nº 7.369 de 20/09/85, FICANDO CARACTERIZADA A PERICULOSIDADE EM SUAS ATIVIDADES" (fl. 1133).

Por outro lado, extrai-se dos Instrumentos Normativos aplicáveis ao caso em comento (fls. 679/685, 699/701, 716/717, 719/720, 722/724 e 808/809), consoante supra decidido, que o pagamento de aludido adicional por previsão normativa, não legal, seria, para a função desempenhada pelo Obreiro - Cabista -, no percentual de 5% até 31/05/2006, de 7% até 30/11/2006, de 10% até 31/05/2007 e de 15% até 31/05/2008, conforme ajustado nos documentos acima referidos, cuja validade não se pode afastar, sob pena de ofensa ao previsto constitucionalmente a respeito (incisos VI e XXVI, do artigo , da Constituição da República), e devidamente cumprido pela 1ª Ré, consoante se verifica nas fichas financeiras juntadas aos autos (fls. 289/297).

Com relação à base de cálculo do adicional de periculosidade, o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula nº 191, do C. TST, é cristalino ao estabelecer o salário básico do empregado, exceto em relação aos eletricitários, em razão da incidência da norma especial - Lei nº 7.369/85 -, hipótese distinta da dos autos.

Assim sendo, não faz jus o Obreiro ao pretendido pagamento de diferenças de adicional de periculosidade, reflexos e incidências decorrentes.

Inconformado, o autor recorre. Destaca, em síntese, que o SINTTEL não tem legitimidade para representar a sua categoria profissional e que a norma coletiva que reduz o percentual do adicional de periculosidade para 5% não é aplicável ao seu contrato de trabalho. Pede a reforma da sentença para que seja declarado que o percentual previsto no ACT firmado com o SINTTEL a título de adicional de periculosidade não é aplicável ao seu contrato de trabalho e para que as rés sejam condenadas no pagamento da referida verba durante toda a contratualidade, no percentual de 30% (fls. 1250/1256).

Reconheço, com assento nas conclusões periciais expostas no laudo de fls. 1123/1137, que o autor trabalhava em condições periculosas, exposto a risco. A própria Magistrada reconheceu a periculosidade nas condições de trabalho nos termos do laudo pericial (fl. 1216 verso).

O fato de o autor não ter trabalhado como eletricista e diretamente em sistema elétrico de potência não afasta o adicional de periculosidade, pois a Lei 7.369/1985 assegurou esse direito a todos os empregados que laborem no setor de energia elétrica, expostos à riscos , e, conforme bem explanado em Acórdão da lavra do Desembargador Archimedes Castro Campos Júnior (TRT-PR-02070-2001-005-09-00-4-ACO-19948-2007-publ-24-07-2007), que apresentou os seguintes fundamentos:

o Decreto 93.412/1986 "ao invés de limitar-se a descrever as atividades, e respectiva área de risco, restringiu o disposto na lei, criando exigência de trabalho em 'sistema elétrico de potência', não previsto na norma legal que, repita-se, disciplinou o direito, genericamente, ao 'empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica'. A lei, pois, considerou a condição do prestador de serviços (empregado), não criando diversidade de tratamento de uma mesma situação fática".

O adicional de periculosidade também é devido para aqueles trabalhadores que desempenham suas atividades na instalação de linhas telefônicas aéreas, quando alojadas nos mesmos postes utilizados para distribuição de energia elétrica, porquanto enquadrados nas disposições do Decreto 93.412/1986. Acerca do assunto, a jurisprudência do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - ADMISSIBILIDADE - RECURSO DE REVISTA - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - EMPRESA DE TELEFONIA - 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o direito ao adicional de periculosidade previsto na Lei nº 7.369/85 alcança, também, os empregados de empresas de telefonia que trabalham em área de risco, na função de instalador de linha telefônica - Em local próximo a redes energizadas, porquanto atende perfeitamente à finalidade última da Lei, que é a de proteger não só o eletricitário, mas todos os empregados que laboram em contato com instalações elétricas, com iminente risco de vida ou de acidente grave. 2. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR 160/2003-012-10-40.0 - 1ª T. - Rel. Min. Emmanoel Pereira - DJU 01.04.2005).

(...)

Considerando a representatividade da categoria do autor pelo SINTIITEL, tem-se que os instrumentos coletivos firmados com o SINTTEL não são aplicáveis à situação dos autos. Logo, não tem validade os acordos de quitação do adicional de periculosidade celebrados com a participação do SINTTEL e com amparo em normas coletivas por ele firmadas. O autor faz jus ao recebimento do adicional de periculosidade no percentual de 30% relativamente a toda contratualidade. Considere-se, ainda, que, se a primeira ré pagou o adicional, respaldada em norma coletiva de sindicato não representativo da categoria do autor, sem reconhecer, como afirma, a exposição de seus trabalhadores a agentes periculosos, é razoável entender que assim tenha feito por mera liberalidade, razão pela qual não é possível o abatimento de valores quitados e deferidos no presente julgamento.

Quanto à base de cálculo do adicional, corresponde ao salário contratual, assim entendido o salário-base acrescido das parcelas que a partir dele são calculadas, como o adicional por tempo de serviço, produtividade, gratificação de função, entre outras, verbas que correspondem à contraprestação pelos serviços desenvolvidos mensalmente, à exceção de verbas nas quais o próprio adicional será considerado como verba componente da base de cálculo, a exemplo das horas extras . O entendimento não afronta, em absoluto, o comando expresso do artigo 193, § 1º, da CLT, pois não se cogita de incluir, na base de cálculo, parcelas que não representem contraprestação pelo trabalho e, portanto, salário. Por outro lado, o próprio inciso XXIII, do art. , da Constituição da República, estabelece o adicional de remuneração. Deve-se, nessa esteira, interpretar a lei no sentido de que o salário ali referido é a remuneração, acrescida apenas das parcelas que representam contraprestação pelo trabalho.

Deve-se considerar, ainda, a dupla finalidade do adicional de periculosidade, a exemplo do de insalubridade: compensar economicamente o trabalhador pela exposição ao agente perigoso ou insalubre e reprimir a conduta do empregador que expõe seus empregados a tais agentes. A obrigatoriedade do pagamento do adicional com base na remuneração tem, assim, a função de estimular o empregador a implantar medidas para eliminação do risco. Adotar o salário mínimo ou o salário-básico como base de cálculo importaria em forma muito menos onerosa ao empregador, o que fragilizaria os meios para alcançar pelo menos um dos objetivos do adicional, que é reprimir sua conduta danosa aos empregados. O uso da remuneração, em contrapartida, atinge melhor esse objetivo.

O adicional de periculosidade possui natureza salarial e, portanto, pela aplicação do art. 457 da CLT cumulado com o entendimento pacificado na Súmula 264 do TST, efetivamente deve integrar a base de cálculo das horas extras. Aplica-se, ainda, o entendimento expresso na Súmula 132, também do TST, que prevê a integração do adicional de periculosidade pago com habitualidade.

Embora a reforma promovida na sentença tenha como principal finalidade a inaplicabilidade dos instrumentos normativos firmados com o SINTTEL, Sindicato que não representa a categoria profissional do autor, registre-se que ainda que assim não fosse, este Colegiado considera que a Constituição da República, que consagra o reconhecimento das normas coletivas, no art. , inciso XXVI, não pode sofrer interpretação isolada do caput do dispositivo que dispõe: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social" (grifos nossos). A cláusula que impõe limites que sequer foram previstos na própria Constituição, é flagrantemente ineficaz. A própria Constituição dispõe que às entidades sindicais cabe a defesa dos direitos e dos interesses da categoria, coletivos ou individuais.

É relevante considerar, ainda, que a Constituição expressamente possibilita a redução de salários mediante negociação coletiva. Esta possibilidade, por outro lado, como exceção à garantia de um direito mínimo (irredutibilidade), também deve ocorrer em situação de extrema excepcionalidade, como a que vise a preservação de direitos como o do próprio emprego. Neste sentido defende Arnaldo Süssekind (Instituições de Direito do Trabalho. Vol. 1. 19 ed., São Paulo: 2001. LTr., p. 346.):

Somente pelos instrumentos da negociação coletiva, tal como excepciona a Carta Magna, será possível flexibilizar o valor dos salários, reduzindo o seu significado real, de forma a atender exigências estruturais ou conjunturais em proveito da economia nacional ou da conservação dos empregos.

É contrário aos próprios fins constitucionais - de assegurar direitos mínimos para preservar a condição social do trabalhador - que a redução salarial possa ser imprimida em instrumento coletivo, por representante de uma coletividade de trabalhadores, sem que haja justificativa extremamente importante e real, como por exemplo, a possibilidade de não restar outra saída senão a redução, para evitar prejuízos maiores como a própria perda do emprego. Permitir redução salarial ou de parcelas salariais sem maiores critérios seria provocar desprestígio a princípios fundamentais como a dignidade da pessoa e o valor social do trabalho.

Nessa linha de raciocínio, ainda que os instrumentos coletivos celebrados com o SINTTEL fossem válidos, entendo que seria ineficaz a previsão em instrumento coletivo que reduz o percentual mínimo legalmente previsto para o adicional de periculosidade. Nos expressos termos do art. 193, § 1º da CLT, o adicional de periculosidade é devido no importe de 30%.

O adicional é objeto de expressa regulamentação legal. A lei não fez qualquer ressalva quanto ao tempo de exposição ao risco. Por esta razão, predomina o entendimento de que é ilegal a previsão contida no Decreto 93.412/1986, que impõe essa limitação. A opção do legislador em fixar o percentual de 30%, sem cogitar do grau ou tempo de exposição ao risco, deve-se ao fato de que, em condições perigosas, o dano é potencialmente imediato, passível de se verificar no momento em que a condição de perigo se consuma. É dizer, o risco, inclusive fatal, pode consumar-se em uma única oportunidade, nos ambientes de trabalho perigosos.

Reformo, para acrescer à condenação o pagamento de adicional de periculosidade no importe de 30% a ser aplicado sobre os salários devidos ao autor durante toda contratualidade, respeitado o mesmo mês de competência, e de reflexos em horas extras e, com estas, em férias com o terço, gratificação natalina, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%.

7. Uso de veículo particular

Na petição inicial, o autor informou que as rés lhe impuseram, durante o vínculo de emprego, que utilizasse veículo particular para trabalhar, o que lhe acarretou prejuízos econômicos pois o seu automóvel era o seu único bem e sofreu grande desvalorização econômica face o enorme desgaste gerado pelo uso, sem a devida contraprestação. Destacou que recebia R$ 350,00 mensais das rés a título de aluguel de veículo e que esse valor visava remunerar tão somente a concessão do automóvel para a jornada contratual, ou seja, 8h diárias e 44 semanais, não havendo, portanto, qualquer contraprestação pela utilização do mesmo durante a jornada extraordinária. Assim, tendo em vista que os valores quitados a título de aluguel de veículo eram aleatórios; que inexistia pagamento do mesmo durante a jornada extraordinária; que o uso contínuo do seu veículo a serviços das rés gerou prejuízos em decorrência do desgaste, depreciação, seguros, manutenção (pneus, óleo de motor, sistema de frenagem, etc.) e desvalorização econômica do automóvel, pediu a condenação das rés no pagamento de um suplemento no valor do aluguel do veículo a fim de atingir o montante equivalente a R$ 1.200,00 mensais, mais JCM (fls. 19/20).

Na contestação, a primeira ré declarou que as partes celebraram contratos de locação de veículo por meio dos quais o autor cedeu seu veículo particular para uso como instrumento de trabalho. Ressaltou que a parcela paga aos empregados que utilizam seus veículos próprios no exercício de suas funções, a título de aluguel, abrange despesas pelo uso do veículo, inclusive manutenção e combustível, razão pela qual, descabe qualquer indenização sob estas rubricas, visto que inclusas na importância ajustada pela locação do veículo. Pediu a improcedência dos pedidos formulados na petição inicial (fls. 248/252).

A Magistrada indeferiu o pedido formulado pelo autor. Eis o teor da sentença (fls. 1220/1220 verso):

Pretende o Autor o recebimento de indenização pela utilização de veículo próprio, na execução de serviços em prol das Rés, o que teria gerado desgaste e, em decorrência, depreciação do mesmo. Assevera que as Rés impuseram, a ele, valor aleatório e bem abaixo dos parâmetros de mercado, a fim de mascarar pagamento de verba a título de aluguel de veículo. Acrescenta que a média do valor de mercado de aluguel de veículo seria de R$ 1.500,00 mensais, ao passo que, quando recebia verba a título de aluguel, era no valor de R$ 350,00 mensais. Sustenta que o valor pago a este título, pelas Rés, visava remunerar apenas a concessão do veículo para a jornada contratual, ou seja, de 8 horas diárias e 44 horas semanais, não cobrindo o período de labor extraordinário. Menciona, por fim, que, por diversos meses, as Rés deixaram de pagar a verba destinada ao aluguel de veículo.

A 1ª Ré, em sua peça de defesa, alega que o aluguel de veículo estava devidamente amparado em contratos de locação de veículos juntados aos autos, bem como em normas coletivas vigentes à época.

De fato, a 1ª Ré trouxe aos autos contratos denominados "Instrumento Particular de Locação de Veículo", firmados em 31/05/2004, 24/08/2005 e 26/04/2007 (fls. 350/354, 345/349 e 355/359, respectivamente), todos com vigência de 12 meses, nos quais restou pactuado o pagamento, pela 1ª Ré, ao Autor, da importância mensal de R$ 400,00, 446,00 e 465,00, respectivamente, a título de "utilização, indenização, aluguel e manutenção do veículo".

Nos ACT's acostados aos autos (Cláusula QUADRAGÉSIMA QUARTA, dos ACT's 2003/2005 e 2005/2007, e QUADRAGÉSIMA PRIMEIRA, do ACT 2007/2009), com vigências durante o pacto laboral "sub judice" (fls. 633/650, 739/757 e 781/799), há autorização para tal pactuação, com previsão ali, inclusive, do valor a ser pago a título de aluguel de veículo de titularidade do empregado.

A 1ª Ré acostou aos autos os documentos de fls. 360/393, como prova dos pagamentos por ela realizados, em favor do Autor, a título de aluguel de veículos. Também, a pedido dela, houve juntada aos autos dos documentos de fls. 1177/1180, encaminhados pelo Banco Bradesco, para tal fim.

Conquanto genericamente impugnados, pelo Autor, referidos documentos não foram descontituídos nos autos.

Assim sendo, considerando que o Autor não apontou, especificamente, os meses em que não teria recebido tal verba, e que não postula ele, na exordial, o pagamento de diferenças entre os valores pagos/pactuados, não há como acolher o pleito em questão.

Nas razões de recurso o autor defende que as rés não se desincumbiram do ônus de comprovar o pagamento das verbas destinadas a aluguel de veículo e combustível (fls. 1193/1194).

E incontroverso que o autor utilizou veículo próprio na execução de seu trabalho.

É evidente que para o bom desempenho das funções e das metas atribuídas ao autor, tornava-se indispensável o uso de veículo. Este servia como verdadeiro instrumento de trabalho, pois necessário ao cumprimento dos objetivos estabelecidos. Era encargo do empregador disponibilizar esse meio indispensável para viabilizar o atendimento de suas exigências. Como não o forneceu, é cabível a reparação pecuniária, sendo irrelevante o fato de inexistir pactuação, expressa e por escrito, das partes.

Ainda quando o empregador não exige expressamente do empregado o uso do veículo para a prestação dos serviços, mas tem conhecimento da prática, e inclusive, a motiva ou tolera, deve-se reconhecer que houve consentimento, o que igualmente gera direito à reparação.

Considera-se que a partir do momento em que o empregado passa a utilizar veículo nas atividades laborais, o seu desgaste surge como um processo natural, até porque se trata de bem fungível e sujeito à ação negativa de intempéries. A depreciação com o uso, especialmente de maneira contínua em serviço não é passível de questionamento. É notório que automóveis sofrem aumento do desgaste na proporção direta de seu uso, o que explica, por exemplo, que a maior quilometragem interfira diretamente no valor de mercado, além de que as peças passam a necessitar de manutenção mais constante. Esse fato atrai a incidência dos arts. 186 e 187 do Código Civil.

Quanto ao valor da indenização devida, em hipóteses semelhantes a dos autos, esta Turma firmou entendimento no sentido de fixar o montante de R$ 800,00 mensais correspondentes à locação/depreciação do veículo, no que se englobam aluguel e outras despesas de veículo (manutenção, depreciação, etc), independente da carga horária cumprida.

Todavia, como na petição inicial o autor declarou que recebia o valor de R$ 350,00 mensais a título de aluguel de veículo, a condenação das rés deve ser limitada ao pagamento de R$ 450,00 mensais durante toda a contratualidade.

O valor deferido tem natureza indenizatória e não integra a remuneração do autor, não havendo que se falar em verbas reflexas.

Reformo, em parte, para condenar as rés no pagamento de R$ 450,00 mensais correspondentes à locação/depreciação do veículo durante todos os meses da contratualidade.

8. Despesas com combustível

Na petição inicial, o autor afirmou que as rés pagavam, a título de combustível pela utilização de veículo, o valor de R$ 200,00 mensais. No entanto, tal valor não era suficiente para cobrir os gastos a idêntico título pois rodava, em média, 2.500 quilômetros por mês, o que gerava um gasto mensal médio de R$ 600,00 a título de combustível. Ressaltou, ainda, que em diversos meses as rés não pagaram a verba destinada ao combustível. Requereu a condenação das rés no pagamento de R$ 400,00 mensais a fim de compensar a média dos gastos suplementares com combustível e, nos meses em que não recebeu a parcela, a condenação das rés no pagamento de R$ 600,00 (fls. 18/19).

Na contestação, a primeira ré aduziu que fornecia ao autor um crédito médio de R$ 300,00 mensais para abastecer o veículo nas redes credenciadas, por meio do cartão Good Card. Ressaltou que se o autor necessitasse de mais combustível era só requerer junto à empresa, que seria fornecido, sempre por meio de créditos no referido cartão. Impugnou a alegação do autor de que rodava 2.500 quilômetros por mês com seu veículo, bem como a alegação de que deixou de receber os valores de auxílio combustível em determinados meses. Requereu a improcedência do pedido formulado na petição inicial (fls. 246/248).

A Magistrada indeferiu o pedido do autor. Eis o teor da sentença (fls. 1219 verso/1220):

Alega o Obreiro, na peça vestibular, ter percorrido com seu veículo próprio, em média, 2.500 quilômetros por mês, durante todo o pacto laboral, o que lhe teria gerado um gasto mensal, com combustível, de R$ 600,00. Entretanto, segundo alega, a 1ª Ré, quando efetuava reembolso dos gastos com combustível, o fazia, tão somente, no valor de R$ 200,00 por mês. Também afirma que, em vários meses, nada recebeu a tal título. Postula, em decorrência, o pagamento dos valores e diferenças alegadamente devidos.

A 1ª Ré, em sua peça de defesa, alega ter fornecido ao Demandante crédito mensal médio de R$ 300,00, por meio do cartão Good Card, para abastecimento de seu veículo nas redes credenciadas. Aduz, ainda, que, caso fosse insuficiente tal valor, o Obreiro poderia requerer complementação. Impugna, ainda, a quilometragem mensal citada pelo Obreiro e, também assim, o valor mensal requerido a título de ressarcimento de despesas com combustível.

Nos Instrumentos Normativos encartados aos autos restou pactuado que "no caso de cessão de veículo, fica a Pampapar obrigada ao ressarcimento das despesas com combustível, efetivamente comprovadas, ou seu fornecimento ao empregado" ("PARÁGRAFO SÉTIMO", da Cláusula "QUADRAGÉSIMA QUARTA", dos ACT's 2003/2005 e 2005/2007, e "PARÁGRAFO SÉTIMO", da Cláusula "QUADRAGÉSIMA PRIMEIRA", do ACT 2007/2009 - fls. 633/650, 739/757 e 781/799).

Os documentos de fls. 396/399 e 402/412 indicam que, no caso do Autor, além de lhe ter sido concedido crédito para a despesa com combustível ao longo de todo o pacto laboral, os valores, por vezes, extrapolavam o limite de R$ 300,00, como, por exemplo, no mês de julho de 2006 (fl. 410), de forma a confirmar a versão da defesa, de que era plenamente possível, mediante pedido do empregado, o fornecimento de crédito suplementar.

Destarte, era do Autor o ônus de comprovar, nos autos, a ausência de reembolso a tal título ou mesmo a existência de diferenças (artigo 818, da CLT), do qual não se desincumbiu. Com efeito, não comprovou o Autor o desembolso dos valores descritos na exordial, no particular, a fim de que houvesse o confronto com os valores efetivamente disponibilizados. Além disso, também não indicou ele os meses em que não teria recebido créditos para as despesas com combustível, mostrando-se a peça de ingresso, nesse aspecto, demasiadamente genérica.

Assim sendo, curial é a rejeição do pleito em tela.

Nas razões de recurso o autor afirma que as rés não comprovaram a concessão do combustível conforme alegado na contestação. Pede a reforma da sentença para que as rés sejam condenadas ao pagamento das despesas com combustível nos termos da petição inicial (fls. 1193/1194).

De início, registre-se que os ACT's mencionados pela Magistrada não se aplicam à hipótese.

O conjunto probatório dos autos é favorável à tese do autor de que o valor ressarcido pela primeira ré era insuficiente para cobrir as despesas mensais com o combustível utilizado para a prestação de serviços.

A testemunha inquirida a convite do autor afirmou (fl. 1070): "[...] o depoente utilizava veículo próprio, havendo crédito de R$ 50,00 por semana no cartão Good Card, não havendo crédito suplementar, apesar da necessidade e do pleito do depoente; 17 - em média, o depoente percorria 2.500/3.000 quilômetros por mês, arcando o depoente com a diferença de R$ 200,00 a 400,00 por mês de combustível; [...]".

Embora a testemunha da ré tenha afirmado que se o valor fornecido para gasto com combustível fosse insuficiente o autor poderia requerer ao fiscal que disponibilizava imediatamente o necessário, não há nos autos qualquer documento que comprove tais solicitações, ônus que lhe incumbia à ré nos termos art. 333, II do CPC.

O entendimento contido na sentença de que era do autor o encargo de comprovar as despesas relativas ao combustível utilizado em trabalho é incompatível com as informações prestadas pela própria ré em sua defesa, na qual afirmou que "na hipótese do reclamante necessitar de mais combustível era só requerer junto à empresa, que o mesmo era fornecido, sempre através de créditos no referido cartão".

Verifique-se que a ré não exigia do autor a comprovação de despesas complementares. Se a própria empresa não exigia a prova das despesas com combustível para liberar valores complementares no Good Card, não é razoável que, neste momento, se exija tal comprovação do autor.

Os documentos dos autos não demonstram que a ré quitava efetivamente o combustível ao autor, nem se toda a quilometragem apontada era suficiente para atendimento da totalidade das ocorrências do serviço.

Considerando que a ré não se desincumbiu do seu ônus de comprovar o efetivo pagamento ao autor de combustível (inclusive o crédito de R$ 300,00 no Good Card), bem como a veracidade das alegações despendidas em contestação (art. 818 da CLT e art. 333, II, do CPC), a sentença merece reparos para que seja deferido o valor de R$ 400,00 mensais a título de restituição de gasto com combustível.

O valor deferido tem natureza indenizatória e não integra a remuneração do autor, não havendo que se falar em verbas reflexas.

Por fim, não há provas nos autos de que em determinados meses nada foi quitado a título de combustível.

Reformo, para condenar as rés no pagamento de R$ 400,00 mensais ao autor, a título de reembolso de combustível.

9. Vale refeição

A Magistrada indeferiu o pedido do autor no tocante ao vale refeição, nos seguintes termos (fls. 1217/1217 verso):

Pretende o Autor, na exordial, o pagamento do valor de R$ 6,00 por dia de trabalho, a título de salário "in natura" - "Vale Refeição" -, com integração à sua remuneração e reflexos em horas extras e r.s.r. e, junto com estes, em férias com 1/3, 13ºs salários, verbas rescisórias, aviso prévio e adicional de periculosidade, além da incidência de FGTS, acrescido da multa de 40%.

Ocorre que, por expressa previsão convencional (Cláusulas "VIGÉSIMA", dos ACT's 2003/2005 e 2005/2007, e "DÉCIMA NONA", do ACT 2007/2009 - fls. 633/650, 739/757 e 781/799 -, e Cláusulas TERCEIRA dos Aditamentos aos ACT's acima referidos - fls. 651/654, 774/778 e 811/815), a benesse em comento não tem natureza salarial. Ainda que assim não fosse, comprovou a 1ª Ré sua filiação ao PAT (documentos de fls. 321/323).

Também, no extrato referente ao Autor (fls. 325/326), há registro do fornecimento de referido benefício, pela 1ª Ré, na forma por ele escolhida (fl. 320).

Apesar de referidos documentos terem sido, oportunamente, impugnados pelo Obreiro (fls. 1041/1047), não restaram eles desconstituídos nos autos. Logo, impõe-se acolher a tese da 1ª Ré, no particular.

Assim sendo, curial é a rejeição dos pleitos em tela.

Inconformado, o autor recorre às fls. 1256/1257.

De início, ressalte-se que o entendimento predominante nesta Turma é de que a filiação da empresa ao PAT - Programa de Alimentação do Trabalhador - afasta a natureza salarial de parcelas pagas in natura, como a ajuda alimentação e o tíquete refeição. É esse o teor do art. , do Decreto 5/1991, que regulamenta a Lei 6.321/1976:

Art. 6º. Nos Programas de Alimentação do Trabalhador - PAT, previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga in natura pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para qualquer efeito, não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador.

A própria Lei 6.321/1976 estabelece, no art. , que a parcela paga in natura não se inclui no salário de contribuição (Art. 3º. Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura, pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho), entendimento que consta na Orientação Jurisprudencial 133 da SDI-I do TST (A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituídos pela Lei 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal) e que é adotado em julgados daquela Corte:

TICKETS-REFEIÇÃO - INTEGRAÇÃO - EMPRESA PARTICIPANTE DO PAT - O ticket-refeição fornecido por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei n.º 6321/1976, não tem caráter salarial, portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (TST - RR 567239 - 2ª T. - Rel. Min. Vantuil Abdala - DJU 29.09.2000 - p. 556)

É entendimento, ainda, que a natureza jurídica da parcela pode ser alterada por negociação coletiva. Ao estabelecer natureza indenizatória à verba paga in natura, a norma coletiva se apoia na regulamentação legal sobre a matéria. Não há obrigatoriedade no pagamento da ajuda alimentação, pelo empregador. Trata-se de liberalidade que, com proteção constitucional (art. 7º, XXVI), pode ser negociada entre as categorias profissional e econômica, de forma a propiciar o ajuste das melhores condições de trabalho, pela negociação quanto à natureza da parcela. Essa forma de pensar não entra em conflito com o entendimento desta Turma, no sentido de que as negociações coletivas não podem reduzir garantias mínimas dos trabalhadores, pois, ao afastar a natureza salarial da ajuda alimentação, não se sonega qualquer direito do trabalhador. Cria-se apenas uma espécie de contrapartida ao empregador, pelo fornecimento da parcela in natura.

O caráter salarial da ajuda-alimentação, portanto, pode ser afastado tanto pela participação do empregador no Programa de Alimentação do Trabalhador como pela previsão da natureza indenizatória em instrumentos normativos. Não incide, então, a Súmula 241 do TST (N. º 241 - SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO. O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais)), que trata do "salário-utilidade", fornecido por força do contrato de trabalho, já que se reconhece natureza indenizatória à parcela.

Também é entendimento de que para se reconhecer a natureza indenizatória é imperioso que o empregador demonstre ser a opção precedente ao próprio contrato, o que não se verificou na hipótese dos autos. Do contrário, se a natureza da verba foi alterada durante a vigência do contrato de trabalho, esta alteração não abrange aqueles que já recebiam a parcela, quando considerada salários. É que a alteração nesses termos, implicaria modificação contratual ilícita, que encontra óbice no art. 468 da CLT e que não se admite nem com anuência do trabalhador.

A inscrição do empregador no Programa de Alimentação do Trabalhador tem vigência por tempo indeterminado, por força do disposto no art. 3º da Portaria Interministerial MTE nº 5/1999. Exige, porém, recadastramento da inscrição pelos empregadores, em razão do previsto no art. 1º da Portaria da Secretaria da Inspeção do Trabalho nº 66/2003, nos seguintes termos: "Art. 1º As pessoas jurídicas beneficiárias do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) deverão recadastrar-se, no período de 1º de março a 30 de maio de 2004". O referido prazo foi prorrogado pelo art. 1º da Portaria da Secretaria da Inspeção do Trabalho nº 81/2004, in verbis: "Art. 1º Prorrogar por 90 (noventa) dias, a partir de 1º de junho de 2004, o prazo do recadastramento de pessoas jurídicas beneficiárias do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), estabelecido pela Portaria nº 66/2003".

Tendo em vista a declaração de não aplicabilidade ao autor dos ACTs apresentados com a defesa, não há norma coletiva nos autos válida ou vigente no decurso da relação empregatícia que disponha sobre a natureza do vale-refeição, tendo a matéria que ser resolvida pela inscrição da ré no PAT. Assim, os documentos de fls. 321/323 comprovam a inscrição da primeira ré no PAT nos anos de 2003 e 2004, sendo que o vínculo de emprego manteve-se entre 11.05.2002 a 02.11.2007. Nesses termos, de acordo com o entendimento da Turma, a parcela paga não possui caráter indenizatório, mas salarial.

Reformo, para determinar a integração mensal ao salário do autor, durante o período contratual, dos valores pagos a título de "vale-refeição", com pagamento dos reflexos pleiteados, exceto RSRs, já integrantes do pagamento mensal do empregado.

10. Uso de telefone celular

A Magistrada indeferiu o pedido de reembolso de gastos com celular (fls. 1220 verso/1221). Inconformado, o autor recorre a assevera que o uso do telefone celular era essencial para comunicação com os demais membros da equipe, bem como para contato com o supervisor, conforme mencionado na prova testemunhal. Afirma que faz jus ao recebimento de R$ 100,00 mensais a título de restituição dos valores gastos com ligações telefônicas (fls. 1257/1257 verso).

Em depoimento, o autor alegou que "efetuava ligações de celular fornecido pela 1ª ré" (fl. 1068). Nesses termos, verificado que o autor utilizava celular fornecido pela primeira ré e não celular particular, entende-se que não há reforma a empreender na sentença, no particular.

Mantenho.

11. Honorários periciais

A julgadora condenou o autor no pagamento de honorários periciais, sob o argumento de que foi sucumbente na pretensão objeto da perícia (fl.1222).

Reformada a sentença no tocante ao adicional de periculosidade, a ré passa a ser sucumbente. Os honorários periciais devem ser por ela suportados, nos termos do art. 790-B da CLT (Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita).

Sucumbente a ré no objeto da perícia, arcará com os honorários periciais (artigo 790-B da CLT), no valor arbitrado em sentença. Reverte-se o ônus, com a condenação da ré.

Reformo, para condenar a ré ao pagamento dos honorários periciais. (grifos nossos)

Por ocasião do julgamento dos embargos declaratórios, o TRT esclareceu o seguinte:

1. Base de cálculo das horas extras

O embargante aduz que embora tenham sido deferidas horas de sobreaviso à base de 1/3 da hora normal, não restou claro no Acórdão quais verbas devem integrar a "hora normal" (fls. 1340/1340 verso).

Há, efetivamente, omissão neste ponto, o que se passa a sanar.

Esclareça-se que a hora normal para fins de horas de sobreaviso engloba todas as parcelas de natureza salarial pagas durante o contrato e período imprescrito e as deferidas na presente demanda.

Acolho, em parte, para prestar esclarecimentos, sem imprimir efeito modificativo no julgado.

2. Base de cálculo do adicional de periculosidad e

O embargante pede que seja esclarecida a base de cálculo do adicional de periculosidade (fl. 1340 verso).

A base de cálculo do adicional em referência já se encontra descrita no Acórdão à fl. 1329, segundo parágrafo, o que afasta a hipótese de omissão.

Acolho, em parte, para prestar esclarecimentos, sem imprimir efeito modificativo no julgado.

3. Aluguel de veículo

O embargante pede que este Colegiado esclareça se quando não houver documento nos autos de recebimento de R$ 350,00 mensais a título de aluguel de veículo, o valor de R$ 800,00 deve ser quitado na integralidade (fl. 1341).

Leitura do Acórdão demonstra que foram deferidos apenas R$ 450,00 a título de aluguel de veículo, resultado da subtração de R$ 350,00 pagos do valor devido (R$ 800,00). Não se verifica qualquer limitação ao meses que o autor recebeu os R$ 350,00.

Acolho, em parte, para prestar esclarecimentos, sem imprimir efeito modificativo no julgado. (grifos nossos)

A Parte, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão regional.

Sem razão.

Inconformada, a Reclamada pugna pela reforma do acórdão.

Sem razão.

Inicialmente, cumpre registrar que a presente hipótese dos autos não é atingida pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do processo nº ARE-791.932, Rel. Min. Teori Zavascki, DJE de 26/9/2014, em que aquela Corte determinou o sobrestamento de todas as causas que apresentem questão relativa à possibilidade de terceirização da atividade de call center pelas operadoras de telecomunicações. E, conforme visto, a atividade do Obreiro, na relação jurídica aqui examinada, é de cabista. Nesse contexto, inviável acolher a suscitada preliminar.

Nesse sentido, os seguintes julgados, envolvendo a mesma Reclamada, em caso idêntico ao dos presentes autos: ARR-370-78. 2012.5.04.0403, Rel. Min. Alberto Bresciani, 3ª Turma, DEJT 03/06/2016; Ag-AIRR-1843-37.2010.5.09.0660, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma; ED-RR-1636900-11.2006.5.09.0007, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 20/05/2016; ARR-20122-62.2014.5.04.0016, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 19/08/2016; RR-1511-65.2013. 5.04.0511, Rel. Min. Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 23/09/2016; ED-ARR -24009-72.2013.5.24.0003, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 16/09/2016; ED-AIRR-376-69.2012.5.24.0002, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 16/10/2015.

No tocante ao tema " terceirização trabalhista ", saliente-se que, segundo a Súmula 331, I, do TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo com o tomador dos serviços, salvo nos casos elencados nos incisos I (trabalho temporário) e III (conservação e limpeza, vigilância, atividades meio do tomador) da referida súmula (desde que não haja pessoalidade e subordinação direta nos casos do inciso III, acrescente-se).

Nesse quadro, a terceirização de atividade fim - exceto quanto ao trabalho temporário - é vedada pela ordem jurídica, conforme interpretação assentada pela jurisprudência (Súmula 331, III), independentemente do segmento econômico empresarial e da área de especialidade profissional do obreiro. Locação de mão de obra em atividade fim é medida excepcional e transitória, somente possível nos restritos casos de trabalho temporário, sob pena de leitura interpretativa em desconformidade com preceitos e regras constitucionais decisivas, como a dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e do emprego, além da subordinação da propriedade à sua função socioambiental.

Esclareça-se que a subordinação jurídica , como elemento componente da relação de emprego (arts. 2ª e 3ª da CLT), pode se evidenciar quer em sua dimensão tradicional (intensidade de ordens), quer em sua dimensão objetiva (realização de um dos fins do empreendimento do tomador), quer em sua dimensão estrutural (integração do obreiro na organização, dinâmica e cultura do tomador de serviços).

Configurada a irregularidade do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Enfatize-se que o TST realizou na primeira semana de outubro de 2011 audiência pública sobre o tema, em que se evidenciou o risco social de se franquear a terceirização sem peias, quer em face das perdas econômicas para os trabalhadores terceirizados, quer em face da exacerbação dos malefícios à saúde e segurança no ambiente laborativo, em contraponto às regras e princípios insculpidos na ordem jurídica legal e constitucional.

Na presente hipótese , é incontroverso que o Reclamante realizava consertos das linhas de telefone, internet e televisão a cabo comercializadas.

Tais atividades, segundo a jurisprudência desta Corte, encaixam-se no conceito de atividade fim das empresas de telefonia, o que enseja o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a tomadora de serviços (Súmula 331, I, do TST).

Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte Superior:

[...] VÍNCULO DE EMPREGO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. TERCEIRIZAÇÃO. ILICITUDE. A controvérsia diz respeito à possibilidade, ou não, de terceirizar serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas das empresas de telecomunicações. O entendimento deste c. Tribunal é no sentido de que é ilícita a terceirização dos serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas, quando destinados ao desenvolvimento de atividade-fim das empresas de telecomunicações, como no caso em concreto, acarretando a contratação por empresa interposta o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. Tudo em conformidade com a Súmula 331, I, do TST. Precedentes. Recurso não conhecido. [...] (RR - 159700-43.2009.5.03.0113 Data de Julgamento: 03/02/2016, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/02/2016).

RECURSO DE REVISTA. 1) PRELIMINAR. ACORDO FIRMADO PERANTE COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA - CCP. ARESTOS INESPECÍFICOS. SÚMULA 296/TST. 2) PRELIMINAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COISA JULGADA. 3) TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. INSTALAÇÃO DE CABOS. EMPRESA DE TELEFONIA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. ANOTAÇÃO DA CTPS. 4) COMISSÕES. SÚMULA 126/TST. 5) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. OJ 347/SBDI-I/TST. 6) HONORÁRIOS PERICIAIS. 7) HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. ART. 62, I, DA CLT. SÚMULA 126/TST. 8) INTERVALO INTRAJORNADA. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. SÚMULA 437, III, DO TST. 9) ALUGUEL DE VEÍCULO. SÚMULA 126/TST. 10) GRATUIDADE DE JUSTIÇA. Segundo a Súmula 331, I/TST, a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo com o tomador dos serviços, salvo nos casos elencados nos incisos I (trabalho temporário) e III (conservação e limpeza, vigilância, atividades-meio do tomador) da referida súmula (desde que não havendo pessoalidade e subordinação direta nos casos do inciso III, acrescente-se). Nesse quadro, a terceirização de atividade-fim - exceto quanto ao trabalho temporário - é vedada pela ordem jurídica, conforme interpretação assentada pela jurisprudência (Súmula 331, III), independentemente do segmento econômico empresarial e da área de especialidade profissional do obreiro. Locação de mão de obra em atividade-fim é medida excepcional e transitória, somente possível nos restritos casos de trabalho temporário, sob pena de leitura interpretativa em desconformidade com preceitos e regras constitucionais decisivas, como a dignidade da pessoa humana, da valorização do trabalho e do emprego, além da subordinação da propriedade à sua função socioambiental. Esclareça-se que a subordinação jurídica, como elemento componente da relação de emprego (arts. 2ª e 3ª da CLT), pode se evidenciar quer em sua dimensão subjetiva (intensidade de ordens), quer em sua dimensão objetiva (realização de um dos fins do empreendimento do tomador), quer em sua dimensão estrutural (integração do obreiro na organização, dinâmica e cultura do tomador de serviços). Configurada a irregularidade do contrato de fornecimento de mão de obra, determina a ordem jurídica que se considere desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado). Enfatize-se que o TST realizou, na primeira semana de outubro de 2011, audiência pública sobre o tema, em que se evidenciou o risco social de se franquear a terceirização sem peias, quer em face das perdas econômicas para os trabalhadores terceirizados, quer em face da exacerbação dos malefícios à saúde e segurança no ambiente laborativo, em contraponto às regras e princípios insculpidos na ordem jurídica legal e constitucional. Na presente hipótese, verifica-se que o Reclamante exercia atividades de instalação e manutenção de rede de acesso de telecomunicação. Tais atividades, segundo a jurisprudência desta Corte, enquadram-se no conceito de atividade-fim das empresas de telefonia, o que enseja o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com a tomadora de serviços (Súmula 331, I, do TST). Portanto, há de ser mantido o acórdão recorrido, nesses tópicos, tendo em vista que, de seu detido cotejo com as razões de recurso, conclui-se não haver a demonstração de jurisprudência dissonante específica sobre o tema, de interpretação divergente de normas regulamentares ou de violação direta de dispositivo de lei federal ou da Constituição da República, nos moldes das alíneas a, b e c do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido, nos temas. [...] (RR - 12300-36.2012.5.17.0014 Data de Julgamento: 06/08/2014, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/08/2014).

RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS TELEMONT E TELEMAR. IDENTIDADE DE MATÉRIAS. ANÁLISE CONJUNTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. SERVIÇOS DE TELEFONIA. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. A Corte Regional, ao reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços (Telemar), deslindou a controvérsia em plena sintonia com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, segundo a qual, à luz dos arts. 25 da Lei nº 8.987/1995 e 94, II, da Lei nº 9.472/1997 e de acordo com os princípios que norteiam o Direito do Trabalho, configura terceirização ilícita a contratação de empregado por empresa terceirizada de telefonia para prestar serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividade-fim da concessionária do serviço de telecomunicações. Assim, em face da fraude perpetrada à legislação do trabalho, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, nos termos da Súmula nº 331, I, do TST, com a qual se harmoniza o acórdão regional. Precedentes. Recursos de revista não conhecidos. (RR-53900-78.2008.5.03.0107, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 4/9/2015).

[...] RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS (CABISTA). INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. O serviço de instalação e manutenção de linhas telefônicas é atividade-fim, e não atividade-meio, das empresas concessionárias de serviço de telecomunicações. Assim, em observância à Súmula nº 331, itens I e III, do TST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só se justifica quando implicar a contratação da prestação de serviços especializados por terceiros em atividades-meio, que permitam a concentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividades precípuas e essenciais, tem-se que a terceirização desses serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas pelas empresas de telecomunicações configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego desses trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços. 2. Com efeito, considerando que o serviço de telecomunicações, consoante o artigo 60, § 1º, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações por intermédio de transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, tem-se que a prestação de serviços vinculados à implantação e manutenção de redes de acesso, equipamentos e sistemas de telecomunicações está inserida nas atividades essenciais da empresa, circunstância que desautoriza a prática da terceirização no setor. Assim, extrai-se do referido dispositivo que o intuito primordial das empresas de telecomunicação não é somente a telecomunicação propriamente dita, definida no parágrafo primeiro, mas, sobretudo, o oferecimento dos serviços de telecomunicação à sociedade, o que é possibilitado pela atividade de instalação e manutenção de linhas telefônicas. 3. Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho - o princípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente da relação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do empregador. 4. Assim, não se pode mesmo, ao se interpretarem o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, que tratam da possibilidade de contratar com terceiros o desenvolvimento de "atividades inerentes" ao serviço, expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado, e sim, apenas, trabalhadores terceirizados. 5. Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, absolutamente, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10, tampouco violando o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais. 6. A propósito, apesar da respeitável decisão monocrática proferida em 9/11/2010 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da lavra do ilustre Ministro Gilmar Mendes (Rcl 10132 MC/PR - Paraná), na qual, em Juízo sumário de cognição e em caso semelhante a este, pela possibilidade de ter sido contrariada a Súmula Vinculante nº 10 daquela Corte, deferiu-se o pedido de medida liminar formulado por uma empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para suspender, até o julgamento final da reclamação constitucional, os efeitos de acórdão proferido por uma das Turmas do TST, a qual adotou o entendimento de que aqueles preceitos legais não autorizam, por si sós, a terceirização de atividades-fim por essas concessionárias de serviços públicos, verifica-se que essa decisão, a despeito de sua ilustre origem, é, data venia, isolada. Com efeito, a pesquisa da jurisprudência daquela Suprema Corte revelou que foi proferida, mais recentemente, quase uma dezena de decisões monocráticas por vários outros Ministros do STF (Ministros Carlos Ayres Britto, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Luiz Fux) em que, em casos idênticos a este, decidiu-se, ao contrário daquele primeiro precedente, não ter havido contrariedade à Súmula Vinculante nº 10, mas mera interpretação dessas mesmas normas infraconstitucionais, nem, muito menos, violação direta (mas, se tanto, mera ofensa oblíqua e reflexa) a qualquer preceito constitucional nas decisões do TST pelas quais, ao se interpretarem aqueles dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.472/97, considerou-se que essas não autorizam a terceirização das atividades-fim pelas empresas concessionárias dos serviços públicos em geral e, especificamente, na área de telecomunicações, negando-se, assim, provimento aos agravos de instrumento interpostos contra as decisões denegatórias de seguimento dos recursos extraordinários daquelas empresas. 7. Ressalta-se, aliás, que essa questão já foi igualmente decidida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do exame de repercussão geral de matéria constitucional, erigida como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, consoante o artigo 543-A do CPC, o qual sinalizou pela inexistência de repercussão geral, por não haver sequer questão constitucional a ser dirimida. É o que se constata do julgamentos dos ARE-646.825, de relatoria do Ministro Luiz Fux, transitado em julgado em 19/12/2011, e do ARE-646.831, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, transitado em julgado em 18/8/2011. A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, a propósito, amparada nessas decisões do Supremo, tem reiteradamente denegado seguimento aos recursos extraordinários com matéria idêntica, em direta aplicação dos artigos 543, § 5º ("negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal"), 543-B, § 2º ("negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos"), ambos do CPC, e 326 e 327 do Regimento Interno do STF. Acrescente-se que tais decisões monocráticas são perfeitamente válidas para a produção desses efeitos, nos termos do § 2º do artigo 324 do citado Regimento Interno, que, nos casos como este, ora em exame, em que o Relator declara que a matéria é infraconstitucional, dispõe que a falta de manifestação contrária dos demais integrantes da Corte Suprema após delas terem sido comunicados por meio eletrônico "será considerada como manifestação de inexistência de repercussão geral, autorizando a aplicação do art. 543-A, § 5º, do Código de Processo Civil". 8. O entendimento aqui adotado já foi objeto, também, de reiteradas decisões, por maioria, da SBDI-1 desta Corte em sua composição completa (E-ED-RR-586341-58.1999.5.18.0001, Redator designado Ministro Vieira de Mello Filho, data de Julgamento: 29/5/2009 - DEJT de 16/10/2009; E-RR-134640-23.2008.5.03. 0010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, data de Julgamento: 28/06/2011, DEJT de 10/8/2012). 9. Aliás, esse posicionamento também não foi desautorizado nem superado pelos elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST na Audiência Pública ocorrida no TST nos dias 4 e 5 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, os quais foram de grande valia para a sedimentação do entendimento ora adotado. Os vastos dados estatísticos e sociológicos então apresentados corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados. 10. A questão da ilicitude da terceirização das atividades-fim no âmbito das empresas concessionárias dos serviços públicos de telecomunicações foi novamente objeto de deliberação pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), em 8/11/2012, em sua composição completa, no julgamento do Processo E-ED-RR-2938-13.2010.5.12. 0016 (DEJT de 26/3/2013), em que este Relator foi designado Redator, a qual, por sua maioria (oito votos contra seis) reafirmou e consolidou o entendimento pela ilicitude dessa terceirização de serviços. 11. É importante ressaltar, por fim, que decisões como esta não acarretam o desemprego dos trabalhadores terceirizados, pois não eliminam postos de trabalho alguns. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadora desses trabalhadores cabistas é a empresa concessionária tomadora de seus serviços, que, por outro lado, continua obrigada a prestar esses serviços ao consumidor em geral - só que, a partir de agora, exclusivamente na forma da legislação trabalhista, isto é, por meio de seus próprios empregados. 12. Por outro lado e depois de se superar a errônea alegação da reclamada de que os artigos 25 da Lei nº 8.987/95 e 94 da Lei nº 9.472/97, ao permitirem a terceirização de todos os serviços inerentes à sua atividade de concessionária, estariam autorizando a terceirização de suas atividades-fim, é preciso também proclamar que o Tribunal Regional corretamente registrou, de forma expressa, que a atividade do reclamante como instalador e reparador de linhas telefônicas era diretamente relacionada com o objeto social (ou seja, com a atividade-fim) da reclamada. 13. Assim, diante da ilicitude da terceirização do serviço de instalação e manutenção de linhas telefônicas prestado pelo reclamante no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, de seu vínculo de emprego diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST, com o consequente pagamento de todos os direitos trabalhistas assegurados. Recursos de revista não conhecidos. (ED-RR - 172-74.2012.5.04.0101 Data de Julgamento: 20/04/2016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/04/2016.)

[...] 2. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. ATIVIDADES DE INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. NÃO PROVIMENTO. O entendimento predominante neste colendo Tribunal Superior é de que o exercício da função de técnico de instalação e reparação de linhas telefônicas integra o rol de atividades precípuas das sociedades empresárias de telecomunicações. Logo, a terceirização dessa atividade é ilícita, acarretando o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços. Precedente da SBDI-1. Ressalva de entendimento contrário do Relator. Todavia, para que não se configure reformatio in pejus, há de manter a v. decisão regional que reconheceu apenas a sua responsabilização subsidiária, nos moldes previstos na Súmula nº 331, IV. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [...] (AIRR - 69100-89.2009.5.09.0668 Data de Julgamento: 27/04/2016, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/05/2016)

[...] II - RECURSO DE REVISTA. OI S.A. LEI Nº13.0155/2014. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES (INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS). RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. ENQUADRAMENTO SINDICAL. 1 - Recurso de revista interposto sob a vigência da Lei nº 13.015/2014. 2 - Atendidos os requisitos do art. 896, § 1º-A da CLT. 3 - Não se discute nos autos a terceirização da atividade de call center (suspensão de processos determinada pelo STF no ARE 791932 RG/DF), mas a terceirização da atividade de cabista. 4 - De acordo com o art. 60, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.472/97, a instalação e reparação de linhas telefônicas são serviços ligados à atividade permanente, essencial e nuclear das empresas de telecomunicações. 5 - Partindo da premissa de que o reclamante laborava na atividade-fim da empresa tomadora dos serviços, é aplicável ao caso dos autos o item I da Súmula nº 331 do TST, segundo o qual " a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974) ". 6 - Conforme jurisprudência desta Corte Superior, o art. 94, II, da Lei nº 9.472/97, analisado sob o enfoque dos princípios e regras albergadas pela Constituição Federal, especialmente os previstos nos arts. , III e IV, , , 170 e 173, que compõem o núcleo socioeconômico norteador do estado democrático brasileiro, não pode ser interpretado de modo a reconhecer a legalidade da terceirização da atividade-fim das empresas concessionárias de serviços públicos. 7 - Dessa forma, verificado que a terceirização havida entre as reclamadas é ilícita, uma vez que houve intermediação de mão de obra na atividade-fim da tomadora de serviços, o enquadramento do reclamante na categoria profissional da tomadora (real empregadora) é medida que se impõe e, consequentemente, devem ser deferidos os benefícios e vantagens normativas dessa categoria. Julgados desta Corte. 8 - Recurso de revista de que não se conhece. [...] (RR - 275-82.2012.5.04.0521 Data de Julgamento: 11/05/2016, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/05/2016).

CABISTA. ATIVIDADE-FIM. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido da ilicitude na terceirização dos serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por constituir atividade-fim da empresa de telefonia. Assim, a Lei 9.472/97 não autoriza a terceirização verificada na hipótese, uma vez que apenas dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, ao definir como o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação, não trazendo qualquer rol taxativo da atividade fim de empresas concessionárias deste serviço. Recurso de revista não conhecido. (...). (Processo: RR - 997-27.2012.5.01.0028 Data de Julgamento: 30/03/2016, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/04/2016.)

RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. ATIVIDADE FIM. A jurisprudência desta Corte Superior adota entendimento de que as atividades de instalação e manutenção de linhas telefônicas e operação de redes de acessos, cabos ópticos, serviço de comunicação de dados e serviço ADSL são consideradas atividades fim das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações, desautorizando a prática da terceirização. Ressalva de entendimento desta Relatora. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 1163-10.2014.5.17.0007 Data de Julgamento: 30/03/2016, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/04/2016)

Assim, a decisão se apresenta em conformidade com a atual jurisprudência consolidada do TST, o que torna inviável o exame das indicadas violações de dispositivo legal e/ou constitucional, bem como superada a eventual divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST e art. 896, § 7º, da CLT).

Por fim, para que se pudesse chegar, se fosse o caso, a conclusão fática diversa, seria necessário o revolvimento do conteúdo fático-probatório, o que fica inviabilizado nesta instância recursal (Súmula 126/TST).

Desse modo, reconhecido o vínculo empregatício com o empregador dissimulado (OI S.A.), correta se mostra a decisão do Tribunal Regional, que enquadra o Reclamante como empregado da Recorrente e lhe defere todos os direitos correspondentes, inclusive aqueles oriundos de normas coletivas.

No tocante à atividade externa , registre-se que, no caso concreto , o Tribunal Regional, analisando o conjunto fático-probatório produzido nos autos, notadamente a prova oral colacionada, concluiu que, embora o Reclamante exercesse atividade externa, era possível à Reclamada controlar a jornada laboral cumprida. Com isso, afastou a aplicação da excludente da duração de trabalho prevista no art. 62, I, da CLT.

Desta forma, o objeto de irresignação da Recorrente, de fato, está assente no conjunto fático-probatório dos autos e a análise deste se esgota nas instâncias ordinárias. Adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Tribunal Regional implicaria, necessariamente, revolvimento de fatos e provas, inadmissível em sede de recurso de revista, a teor da Súmula 126/TST.

Frise-se que, nos termos do art. 371 do CPC/2015 - princípio do convencimento motivado -, o exame e a valoração dos elementos fáticos dos autos competem exclusivamente aos Juízos de primeiro e segundo graus e, a teor da citada Súmula 126/TST, é incabível recurso de revista para debater se foi correta ou não a avaliação da prova, sua valoração concreta ou, ainda, se está ou não provado determinado fato, não cabendo, portanto, a esta Corte sopesar os elementos de prova produzidos nos autos.

Além do mais , ao contrário do que sustenta a Reclamada, c ompete ao empregador o ônus de provar o exercício de trabalho externo incompatível com a fixação de horário de trabalho, em função de alegação de fato impeditivo do direito do Reclamante às horas extras.

Nesse sentido, citem-se os seguintes julgados desta Corte:

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - TRABALHO EXTERNO - CONTROLE DE JORNADA - ÔNUS DA PROVA. De acordo com a expressa dicção do artigo 62, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, verifica-se que não é todo e qualquer trabalho externo que, por si só, está excluído da abrangência do regime de duração do trabalho, mas apenas aquele que efetivamente seja incompatível com a fixação de horário de trabalho. Portanto, partindo-se da premissa jurídica de que há trabalhos externos que possibilitam o controle da jornada laboral do trabalhador, conclui-se que a incompatibilidade da fixação de horário de trabalho externo constitui em verdadeiro fato impeditivo do direito do autor, que deve restar cabalmente comprovado pelo reclamado, nos termos do artigo 333, II, do Código de Processo Civil. Precedentes, inclusive da 2ª Turma. Recurso de revista conhecido e desprovido. [...]" (RR-88000-38.2009.5.17.0009, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT 29/10/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA 1. A execução das atividades fora da sede da empresa, por si só, não afasta o cumprimento das normas relativas à duração do trabalho. A incidência da exceção prevista no art. 62, I, da CLT exige trabalho externo incompatível com a fixação de horário de trabalho. Precedentes. 2. Incumbe ao empregador o ônus de comprovar a impossibilidade de controle da jornada de trabalho do empregado que exerce atividade externa, pois constitui fato impeditivo do direito a horas extras. Inteligência do art. 373, II, do CPC de 2015. 3. Agravo de instrumento da Reclamada de que se conhece e a que se nega provimento." (AIRR-1337-20.2013.5.05.0611, Rel. Min. João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 17/06/2016)

"HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DA JORNADA DE TRABALHO. ÔNUS DA PROVA. 1. Nos termos dos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, I, do Código de Processo Civil de 1973 (artigo 373, I, do Código de Processo Civil de 2015), a prova das alegações incumbe à parte que as produzir, impondo-se ao réu, segundo o preceituado no inciso II do mesmo artigo, o ônus probatório quando indicar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 2. Assim, alegada pelo trabalhador a existência de horas extras laboradas e não pagas, e uma vez afirmado pela demandada que o obreiro exercia atividade externa incompatível com o controle da jornada, não há como afastar a conclusão de que, nesse momento, alegou fato impeditivo ao direito vindicado, atraindo, assim, o ônus de provar a impossibilidade do controle da jornada em face do labor externo. 3. Agravo de Instrumento a que se nega provimento." (AIRR-664-67.2011.5.05.0491, Rel. Des. Convocado Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, DEJT 26/08/2016)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. Demonstrada possível violação do art. 333, II, do CPC/73, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. É pacífico o entendimento desta Corte, no sentido de que, pertence à reclamada o ônus da prova quanto ao exercício de trabalho externo incompatível com a fiscalização e controle da jornada, por se tratar de fato impeditivo ao direito às horas extras vindicadas. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-252-90.2013.5.05.0031, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 17/02/2017)

"[...] HORA EXTRA. JORNADA AOS SÁBADOS. ÔNUS DA PROVA. No caso dos autos, a reclamada negou a jornada afirmada na inicial, de segunda a sexta e em dois sábados por mês, mas não apresentou o controle de jornada por alegar trabalho externo. O Regional afastou a tese de trabalho externo por verificar a possibilidade de controle. Não obstante, afastou as horas extras do labor em dois sábados. O fato de a reclamada ter negado a jornada de trabalho, em função de alegação de fato impeditivo do direito do reclamante às horas extras (trabalho externo), atrai para si o ônus de provar que a jornada afirmada na inicial não era a efetivamente realizada, como concluiu o TRT de origem. O raciocínio quanto ao labor em dois sábados por mês segue a mesma conclusão regional para a carga horária semanal. Dessa forma, o acórdão regional, quanto ao labor aos sábados, violou o art. 333, II, do CPC de 1973 (atual art. 373, II, do CPC de 2015). Recurso de revista conhecido e provido. [...]" (RR-79000-07.2009.5.15.0094, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT 18/11/2016)

"[...] JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. LABOR EXTERNO. ÔNUS DA PROVA. O Tribunal Regional consignou que a ré não comprovou a existência do labor externo, razão pela qual reconheceu o direito ao pagamento de horas extras. O artigo 818 da CLT disciplina a distribuição do encargo probatório entre as partes do processo. Assim, a violação do mencionado dispositivo legal somente ocorre na hipótese em que magistrado decide mediante atribuição equivocada desse ônus, o que não ocorreu no caso dos autos. Isso porque, por se tratar de fato impeditivo da pretensão almejada e, ainda, com base no artigo 62, I, da CLT, que impõe ao empregador a obrigação de documentar a situação excepcional aplicada ao autor, em CTPS e registros de empregados, cabia à ré o ônus da prova do trabalho externo, do qual não se desvencilhou. Agravo de instrumento a que se nega provimento. [...]" (AIRR-815-49.2010.5.06.0003, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 09/09/2016)

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. ÔNUS DA PROVA. Na hipótese vertente, o reclamante postulou o pagamento de horas extras e a reclamada sustentou como óbice à pretensão o exercício de atividade externa sem controle da jornada, ou seja, fato impeditivo ao direito vindicado. Ora, não basta a mera alegação de que o reclamante está submetido à exceção do art. 62, I, da CLT, sendo necessária a efetiva produção de prova do exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horário e da impossibilidade de controle da jornada, a fim de viabilizar o enquadramento jurídico da questão na exceção legal prevista no aludido dispositivo, encargo que não pode ser transferido ao empregado, consoante regra estabelecida nos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC/15. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: RR - 797-39.2013.5.05.0039 Data de Julgamento: 29/03/2017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017.

No que concerne ao tema intervalo intrajornada , importante consignar que a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a não concessão do intervalo intrajornada, ainda que parcial, confere ao empregado o direito à remuneração correspondente ao período de repouso e alimentação assegurado em sua integralidade, acrescido do adicional de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Nesse sentido é o item I da Súmula 437/TST:

"I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração."

No caso dos autos , o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório constante dos autos, com base nos registros de ponto, reconheceu que o Reclamante usufruiu parcialmente do intervalo intrajornada em diversas ocasiões, fazendo jus, portanto, ao pagamento do período correspondente, como extra, nos termos do item I da Súmula 437 do TST.

De outra face, decididas as matérias com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126/TST).

Estando, pois, a decisão em sintonia com a jurisprudência atual, notória e reiterada do TST, o conhecimento do recurso de revista encontra óbice na Súmula 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.

Já no tocante ao tema "horas de sobreaviso", registre-se que, nos termos da Súmula 428, item I, do TST,"o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza regime de sobreaviso".

Portanto, para que se configure o denominado sobreaviso, é necessária a existência de um sistema de trabalho na empresa que restrinja com maior intensidade a disponibilidade temporal do empregado quando já fora dos limites da planta empresarial, tal como escala de plantão ou similar . É o que dispõe o item II da Súmula 428 do TST:

"Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso."

Na hipótese , o TRT, atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, reformou a sentença e consignou que:

No tocante aos plantões, a prova oral confirmou que o autor permanecia de sobreaviso uma semana por mês das 19h às 7h, sendo acionado pelo Sr. Paulo por telefone celular e que durante o plantão era acionado três vezes e que cada atendimento demorava aproximadamente duas horas.

(...)

O reconhecimento in concreto do regime de sobreaviso, no entanto, prende-se à comprovação, pelo empregado, de sua permanência à disposição da empresa, em expectativa de chamada ao serviço, o que, como visto, restou configurado.

Tendo em vista o conjunto probatório dos autos, em especial os depoimentos testemunhais, considera-se em sobreaviso o período iniciando-se na sexta-feira, às 19h e com término na outra sexta, às 7h, em regime de um plantão mensal com duração semanal (art. 244 § 2º da CLT). Excluam-se os horários de trabalho já fixados no item referente à jornada e horas extras. O trabalho prestado durante o sobreaviso (três atendimentos por plantão, com duração de duas horas cada um) deve ser pago como hora extra e excluído do tempo de sobreaviso.

(Destacamos.)

Desse modo, a adoção de entendimento diverso, nesta instância recursal de natureza extraordinária, demandaria a incursão no conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela Súmula 126/TST.

Já em relação aos temas "ajuda de custo", "cesta básica", "aluguel de veículos" e "valores gastos com combustível" , conforme se denota da leitura do apelo da Reclamada, verifica-se que o objeto de irresignação recursal está assente no conjunto fático-probatório produzido nos autos e a análise deste se esgota nas Instâncias Ordinárias. Adotar entendimento em sentido oposto àquele formulado pelo Tribunal Regional implicaria, necessariamente, revolvimento de fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, conforme já mencionado, diante do óbice da Súmula 126/TST, cuja aplicação, por si só, impede o exame do recurso tanto por violação a dispositivo de lei como por divergência jurisprudencial, sobretudo porque os arestos somente são inteligíveis dentro do universo probatório em que foram proferidos.

Além do mais, repita-se que, reconhecido o vínculo empregatício com o empregador dissimulado (OI S.A.), correta se mostra a decisão do Tribunal Regional, que enquadra o Reclamante como empregado da Recorrente e lhe defere todos os direitos correspondentes, inclusive aqueles oriundos de normas coletivas aplicáveis à categoria econômica e profissional.

Por fim, em relação ao "adicional de periculosidade", percebe-se que a decisão do Tribunal Regional está amparada no laudo pericial produzido nos autos, o qual constatou que o Reclamante atuava em atividades consideradas perigosas, junto ao sistema elétrico de potência.

Nesse contexto, para se chegar a conclusão diversa da adotada pelo TRT, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável nesta esfera recursal, conforme dispõe a Súmula 126/TST.

Percebe-se, ademais, que a decisão do TRT encontra-se em sintonia com a OJ 324/SDI-1/TST.

Encontrando-se a decisão recorrida em conformidade com a jurisprudência atual desta Corte, afasta-se a jurisprudência invocada (Súmula 333/TST e art. 896, § 7º, da CLT). Ilesos os dispositivos invocados.

Ressalte-se que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, nos temas.

8. REFLEXOS DE HORAS EXTRAS NOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E DESTES EM OUTRAS VERBAS. OJ 394/SBDI-I/TST

O Tribunal Regional, no tema, assim decidiu:

(...)

Reformo, para afastar o enquadramento do autor na exceção do art. 62, I, da CLT e acrescer à condenação o pagamento de horas extras (com reflexos), assim consideradas as excedentes da 8ª diária, bem assim, as não consideradas nessas mas que importem excesso à 44ª semanal, de forma não cumulativa, e 1 hora, por dia de trabalho, decorrente da violação ao intervalo intrajornada, todas com o adicional legal ou convencional (o que for mais favorável) e utilizando-se do divisor 220, com reflexos em RSR e, com estes, em férias, acrescidas do terço, 13º salários, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%. No caso de labor em horário noturno, deverá ser observada a redução da hora noturna e o adicional noturno de 20% (ou adicional previsto em instrumento coletivo, se mais benéfico), inclusive nos casos de prorrogação da jornada noturna, de acordo com a Súmula 60 do TST.

Ainda, condena-se a ré ao pagamento de horas de sobreaviso, com reflexos em DSR e, com estes, em aviso prévio indenizado, férias com o terço, gratificação natalina e FGTS com indenização de 40%, nos termos da fundamentação. As horas de labor prestadas durante o sobreaviso deverão ser pagas como extras, com idênticos reflexos deferidos para as demais horas extras.

A Reclamada, em suas razões recursais, pugna pela reforma do julgado em virtude de entender contrariada a OJ 394 da SBDI-1/TST.

Com razão.

Inicialmente, registre-se que as horas extras recebidas habitualmente pelo Obreiro, no curso do contrato de trabalho, realmente integram seu salário para todos os fins, refletindo em parcelas trabalhistas, inclusive sobre o repouso semanal remunerado. Esse entendimento, hoje, é pacífico, conforme se extrai do teor da Súmula 172/TST.

Entretanto, houve o deferimento da repercussão das horas extras no repouso semanal remunerado e, a partir daí, nas demais parcelas.

Desse modo, a decisão do Tribunal Regional não está em consonância com o entendimento majoritário deste Tribunal, atualmente consubstanciado na OJ 394/SBDI-1/TST, com o seguinte teor:

REPOUSO SEMANAL REMUNERADO - RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT divulgado em 09, 10 e 11.06.2010). A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de 'bis in idem'.

Portanto, nesse aspecto, prospera a irresignação recursal, pois, em virtude da pacificação jurisprudencial advinda da OJ 394/SBDI-1/TST, esta Corte entende que o deferimento de reflexos das horas extras nos repousos, com posterior repercussão em outras parcelas, configura duplo pagamento pelo mesmo título.

Ressalve-se o posicionamento deste Relator, no sentido de que as horas extras habitualmente prestadas deveriam incidir nos RSRs, passando a compor a remuneração mensal do empregado para apuração das demais parcelas que tiverem como base de cálculo a remuneração.

No entanto, como já visto, este não é o entendimento jurisprudencial majoritário desta Corte Superior, motivo pelo qual merece conhecimento o recurso.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à OJ 394/SBDI-1/TST neste item.

9. HORAS EXTRAS DECORRENTES DA SUPRESSÃO DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO ESPECIAL, MEDIANTE LEI, AO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER (ART. , XX, CF). INAPLICABILIDADE AO TRABALHADOR DO SEXO MASCULINO

O Tribunal Regional, no tema, assim decidiu:

3. Horas extras - intervalo do art. 384 da CLT

O autor pede a condenação da ré no pagamento do intervalo previsto no art. 384 da CLT (fls. 1242/1242 verso).

O art. 384, da CLT, que determina a concessão de intervalo à empregada, entre a jornada normal e a extraordinária ( Art. 384. Em caso de prorrogação do horário normal, será obrigatório um descanso de 15 (quinze) minutos no mínimo, antes do início do período extraordinário do trabalho .), ingressou nesse texto legislativo com o intuito principal de oferecer proteção a uma situação desigual, que, por força do seu significado histórico e social não implicou ofensa ao princípio constitucional da igualdade (art. , I da Constituição). Foi, antes, a aplicação da justiça distributiva, já defendida por Aristóteles ("...tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais...").

Mas, se por outro lado, coloca-se em discussão a igualdade de tratamento, diante de um princípio com a magnitude do princípio da isonomia, o correto será defender a ampliação do alcance da norma do art. 384 a todos os trabalhadores, o que, aliás, já deveria ter ocorrido, diante da perversidade do labor extraordinário ao organismo humano, independente de gênero. O que não parece correto é, em nome da igualdade, eliminar a proteção ao argumento de que atende apenas um segmento social.

Na verdade, ativar a aplicação desse comando da CLT pode mesmo ser enquadrado na categoria das ações afirmativas, poderoso instrumento de inclusão social constituídos por medidas que visam a acelerar o processo de igualdade, com o alcance da isonomia não apenas formal, mas, substantiva, daqueles ainda considerados - e tratados - como "grupos vulneráveis".

Por essas razões, entendo que, descumprido o comando do art. 384, aplica-se o disposto no art. 71, § 4º, ambos da CLT, a ambos os sexos.

Nesse sentido, cito o seguinte precedente turmário (03196-2007-012-09-00-0, publicado em 20.03.2009, Relatora Desembargadora Rosemarie Pimpão):

[...] Alterando posicionamento anterior a respeito do tema, esta E. Turma, passou a entender que diante do princípio constitucional da isonomia mostra-se imperioso se estender aos homens o mesmo direito reconhecido às mulheres previsto no artigo3844 daCLTT, norma que deve ser aplicada de forma indistinta, visando a higidez física e mental do empregado, sem exigir-lhe trabalho contínuo, mostrando-se razoável sua ampliação a todos os trabalhadores. [...] Nesta linha, considerando uma interpretação sistemática e analógica, tem-se que o artigo3844 daCLTT em cotejo com o disposto nos artigos599,611 e711,parágrafo 1ºº, daCLTT, no sentido de que o intervalo de 15 minutos para descanso entre a jornada normal e a extraordinária seja devido em todos os casos de prorrogação de serviço de qualquer trabalhador, seja mulher ou homem.

Não parece que faça sentido a existência de comando legal expresso, a determinar a concessão de determinado direito ao trabalhador e, em razão de nada constar, no mesmo dispositivo, se rejeite alguma forma de penalização, como a condenação em horas extras.

Quanto à integração ou não, do tempo de intervalo à jornada, observo que o entendimento jurisprudencial sofreu alteração, depois da Lei 8.923/1994.

Até então, as repercussões jurídicas do desrespeito aos intervalos intrajornada diferiam em função da espécie de intervalo (se remunerado ou não remunerado). Assim, eram intervalos remunerados aqueles que se integravam à jornada do trabalhador para todos os efeitos; os intervalos não remunerados os que não compõem a jornada de trabalho. O descumprimento desses últimos configurava, até a edição da Lei 8.923/1994, mera infração administrativa. O diploma determinou a produção de efeitos remuneratórios também na situação específica de desrespeito a intervalos intrajornadas primitivamente não remunerados, independentemente de haver real acréscimo na jornada praticada pelo trabalhador. Assim, o artigo 71 da CLT recebeu o acréscimo do § 4º, em que consta a obrigação de remunerar o intervalo para repouso e alimentação não concedido pelo empregador com um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento sobre o valor da hora normal de trabalho (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2002, p.906/907).

Merece acolhimento o recurso para acrescer à condenação o pagamento, como extraordinários, dos quinze minutos de intervalo devidos entre o fim da jornada ordinária e início da extraordinária, conforme previsto no artigo 384 da CLT e reflexos, de acordo com os parâmetros já fixados em sentença.

Reformo, para deferir o pedido de horas extras e reflexos referentes ao art. 384 da CLT.

A Parte pugna pela reforma da decisão, pautada em violação dos arts. , caput , e , XXX, ambos da CF/88, além do art. 384 da CLT, bem como em divergência jurisprudencial.

Com razão.

Registre-se, inicialmente, que é incontroverso nos autos que a Parte Autora é do sexo masculino.

Saliente-se que, em caso de prorrogação do horário normal, é obrigatória a concessão de um descanso de no mínimo 15 (quinze) minutos à empregada, antes do início do período extraordinário do trabalho, em razão da proteção ao trabalho da mulher.

O Tribunal Pleno desta Corte, por força da Súmula Vinculante nº 10 do STF, na apreciação da inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista, consagrou a tese de que a norma ali contida, ao garantir o descanso apenas à mulher , não ofende o princípio da igualdade, em face das diferenças inerentes à jornada da trabalhadora em relação à do trabalhador. Portanto, permanece em vigor o disposto no art. 384 da CLT.

Frise-se, ainda, que o descumprimento do intervalo previsto no art. 384 da CLT, realmente, não importa em mera penalidade administrativa, mas enseja o pagamento de horas extras correspondentes àquele período, tendo em vista tratar-se de medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador.

Insta destacar, a propósito, que a Constituição da República autoriza, expressamente, tratamento diferenciado em benefício da mulher trabalhadora, mas não o inverso (art. , XX, CF), no contexto do princípio geral da isonomia (art. 5º, caput e I, CF/88).

Dessa maneira, no caso concreto , como o intervalo do art. 384 da CLT foi concedido a trabalhador homem – e não à trabalhadora – equivoca-se o TRT no deferimento da parcela.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso de revista por má aplicação do art. 384 da CLT.

II) MÉRITO

1.REFLEXOS DE HORAS EXTRAS NOS REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E DESTES EM OUTRAS VERBAS. OJ 394/SBDI-I/TST

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à OJ 394/SBDI-1/TST, DOU-LHE PROVIMENTO, no aspecto, para excluir da condenação a previsão de reflexos das horas extras (calculados sobre a majoração do salário pela integração das referidas horas nos RSRs) nas verbas trabalhistas deferidas, permanecendo, contudo, a integração simples dessas horas extras nas mencionadas parcelas, inclusive nos repousos semanais remunerados, nos termos da Súmula 172/TST.

2. HORAS EXTRAS DECORRENTES DA SUPRESSÃO DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO ESPECIAL, MEDIANTE LEI, AO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER (ART. 7º, XX, CF)

Como consequência lógica do conhecimento do recurso por má aplicação do art. 384 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para excluir da condenação as horas extras decorrentes do intervalo do art. 384 da CLT.

Contra tal decisão, houve a interposição de recurso extraordinário.

Após sobrestado o feito, a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno do processo a esta 3ª Turma para que exercesse, se fosse o caso, juízo de retratação , em observância ao art. 1.030, II, do CPC/2015, tendo em vista a fixação de tese, pelo STF, no julgamento do ARE-791.932/DF, relativamente ao tema "terceirização trabalhista – art. 94, II, da Lei 9.472/1997".

À análise do tema objeto do Juízo de retratação .

No cenário da ordem jurídica até então vigente, a terceirização de atividades constituía procedimento extremamente excepcional . As situações-tipo de terceirização lícita estavam assentadas pelo texto da Súmula 331/TST, em quatro grupos de situações sociojurídicas: a) situações empresariais que autorizassem contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que, nas três últimas situações-tipo, inexistisse pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços.

Como se sabe, as atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial de serviços ou outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento. Já as atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Destaca-se, por pertinente, que a subordinação jurídica , elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a tradicional, de natureza subjetiva, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante .

No caso concreto , o Tribunal Regional havia reconhecido o vínculo empregatício com a tomadora de serviços, tendo em vista a terceirização considerada ilícita, porquanto não se amoldava às quatro situações-tipo de terceirização lícita assentadas pela Súmula 331/TST , já que a análise dos fatos descritos no acórdão evidenciava que a parte obreira estava inserida no processo produtivo da ora Recorrente , sendo a atividade desempenhada, sem dúvida alguma, essencial ao funcionamento e à dinâmica empresarial.

Assim, concluía-se pela notória a existência de fraude na terceirização praticada pelas empresas.

Constatada a ilicitude do contrato de fornecimento de mão de obra, determinava a ordem jurídica que se considerasse desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado).

Esclareça-se que a Lei 9472/97 - que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações , a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais – prevê, em seu art. 94, II:

"Art. 94 – No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I – [...]

II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ."

Contudo, entendia-se pela impossibilidade de se interpretar a expressão contida nesse dispositivo legal com eventual entendimento de poder a Reclamada contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades-fim, já que tal exegese confrontaria com o texto da Súmula 331/TST.

Sucede que o E. STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado no DJe de 6/3/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema nº 739), relatado pelo Min. Alexandre de Moraes, firmou a seguinte tese jurídica vinculante:

É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC.

O mencionado ARE 791.932/DF está assim ementado:

CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário . AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada . RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC." (ARE 791932, Tribunal Pleno, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 11/10/2018, DIVULG 1/3/2019 PUBLIC 6/3/2019) (g.n.)

Constata-se, pois, que o Pleno do STF, fixou a tese de que a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta da totalidade dos membros do Tribunal ou do seu Órgão Especial, nos termos do art. 97 da CF.

E mais: o E. STF entendeu, ainda, pela inconstitucionalidade parcial da Súmula 331/TST , a fim de ser reconhecida a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim , reiterando o entendimento exarado pelo Plenário do STF em 30.08.2018, no julgamento da ADPF-324 e do RE-958252, com repercussão geral (mas cujos efeitos esta Turma ainda aguarda modulação).

Assim, tendo em vista o trânsito em julgado da referida decisão proferida no ARE-791.932 , ocorrido em 14.03.2019 , é necessário o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada, razão pela qual me curvo ao quanto decidido pelo STF, ressalvado meu entendimento pessoal .

Nesse sentido, inclusive, já se posiciona a jurisprudência mais recente desta Corte, conforme ilustram os seguintes julgados:

"RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS." CALL CENTER ". ATIVIDADE-FIM DE EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES TOMADORA DOS SERVIÇOS. LICITUDE. ADEQUAÇÃO AO PRECEDENTE FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958.252. 1. A partir das premissas jurídicas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, reputando lícita a terceirização de serviços independentemente da natureza da atividade terceirizada, resulta superado o entendimento cristalizado na Súmula nº 331, I, deste Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que a terceirização de atividade-fim, por si só, implicava o reconhecimento do vínculo de emprego do trabalhador com o tomador de serviços. 2. Na espécie, o Tribunal Regional confirmou a sentença que reconhecera o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços (TELEMAR), em razão, exclusivamente, de as funções da reclamante serem inerentes à atividade-fim da concessionária do serviço de telecomunicações. Nesse sentido, à luz do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, afigura-se inviável o reconhecimento do vínculo de emprego da reclamante com a tomadora de serviços, revelando-se indevidas as obrigações ínsitas aos empregados da contratante. Contudo, tal como explicitado pelo Pretório Excelso, a tomadora de serviços deve responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas e previdenciários a que tem direito o trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1369-49.2013.5.03.0136, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 23/05/2019).

"AGRAVOS (ANÁLISE CONJUNTA). AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA . Agravos a que se dá provimento para examinar os agravos de instrumento em recursos de revista. Agravos providos. AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 5, II, da Cosntituição, dá-se provimento aos agravos de instrumento para determinar o prosseguimento dos recursos de revista. Agravos de instrumento providos RECURSOS DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (TEMA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA) . O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e o Recurso Extraordinário (RE) n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. A tese de repercussão geral aprovada no RE n.º 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux), com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, assim restou redigida:"É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante "destacamos. Do mesmo modo, no julgamento da ADPF n.º 324, o eminente Relator, Min. Roberto Barroso, ao proceder a leitura da ementa de seu voto, assim se manifestou:"I. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada . 2. Na terceirização, compete à tomadora do serviço: I) zelar pelo cumprimento de todas as normas trabalhistas, de seguridade social e de proteção à saúde e segurança do trabalho incidentes na relação entre a empresa terceirizada e o trabalhador terceirizado; II) assumir a responsabilidade subsidiária pelo descumprimento de obrigações trabalhistas e pela indenização por acidente de trabalho, bem como a responsabilidade previdenciária, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1993 "grifamos . Assim ficou assentado na certidão de julgamento:"Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental , vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio"(g.n) . Prevaleceu, em breve síntese, como fundamento o entendimento no sentido de que os postulados da livre concorrência (art. 170, IV) e da livre-iniciativa (art. 170), expressamente assentados na Constituição Federal de 1.988, asseguram às empresas liberdade em busca de melhores resultados e maior competitividade. Quanto à possível modulação dos efeitos da decisão exarada, resultou firmado, conforme decisão de julgamento da ADPF n.º 324 (Rel. Min. Roberto Barroso), que:"(...) o Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada . Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018". Nesse contexto, a partir de 30/8/2018, é de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendente de julgamento a tese jurídica firmada pelo e. STF no RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324. Assim, não há mais espaço para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços sob o fundamento de que houve terceirização ilícita (ou seja, terceirização de atividade essencial, fim ou finalística), ou, ainda, para a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional dos empregados da empresa contratante, porque o e. STF, consoante exposto, firmou entendimento de que toda terceirização é sempre lícita , inclusive, repita-se, registrando a impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício do empregado da prestadora de serviços com o tomador. Recursos de revista conhecidos e providos" (RR-1913-88.2012.5.03.0001, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 16/05/2019).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO Vislumbrada a violação ao art. da CLT, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO Consoante tese firmada pelo Plenário do E. STF, na sessão do dia 30/8/2018 - tema 725 da repercussão geral -,"é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"(ADPF 324/DF e RE 958252/MG). A terceirização de atividades ou serviços, como bem ressalta o Exmo. Ministro Roberto Barroso, relator da ADPF 324/DF," tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência "e," por si só, (...) não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários ". Por isso, resume,"é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada "" (ARR-569-94.2013.5.06.0020, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 16/05/2019).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA CONTAX S.A. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. Demonstrada violação do art. , II, da Constituição Federal, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS CONTAX S.A E TELEMAR NORTE LESTE S.A. (ANÁLISE CONJUNTA) PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO INTERPOSTO POR CONTAX-MOBITEL S.A). Por se tratar de questão jurídica, o silêncio da Corte Regional a respeito das matérias disciplinadas nos artigos 97 da CF e 60 e 94, II, da Lei nº 9.472/97 não dá ensejo à declaração de nulidade processual (art. 794 da CLT), já que a matéria poderá ser conhecida e analisada pelo TST, como se houvesse sido examinada pela Corte Regional, em razão do disposto na Súmula 297, III, do TST. Recurso de revista não conhecido. COISA JULGADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO INDIVIDUAL (MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO POR CONTAX S.A). Esta Corte Superior entende não haver litispendência ou coisa julgada entre a ação coletiva e a ação individual ajuizada pelo empregado, porque inexiste identidade subjetiva. Recurso de revista não conhecido. HIPOTECA JUDICIÁRIA (MATÉRIA COMUM). A decisão recorrida está de acordo com a jurisprudência do TST no sentido de que o art. 466 do CPC/73 é compatível com o processo do trabalho e de que a hipoteca judiciária pode ser declarada, ainda na fase de conhecimento, inclusive de ofício pelo julgador. Recurso de revista não conhecido. MULTA POR OPOSIÇÃO DE EMBARGOS MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS (MATÉRIA COMUM). Não viola o art. , XXXV e LV, da CF a imposição da multa em discussão, pois as garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da inafastabilidade da jurisdição, devem ser exercitadas em conformidade com a legislação infraconstitucional, na qual está prevista a vedação à oposição de embargos de declaração protelatórios, bem como a aplicação de multa em caso de sua inobservância. Recurso de revista não conhecido. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS EM JUÍZO. ART. 475-O DO CPC/73. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO (MATÉRIA COMUM). Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que o art. 475-O do CPC/73 não se aplica ao processo do trabalho, uma vez que a execução provisória trabalhista possui regramento próprio previsto na CLT, razão pela qual é incabível a sua aplicação subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS (MATÉRIA COMUM) . Em sessão realizada no dia 30/08/2018, o STF fixou tese jurídica de repercussão geral, correspondente ao tema nº 725, no sentido de que"é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"(ADPF 324/DF e RE 958252/MG). Assim, a matéria já não comporta debates. Recurso de revista conhecido e provido, para declarar a licitude da terceirização, afastar o reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços e julgar improcedentes os pedidos dele decorrentes, inclusive no tocante à rescisão indireta do contrato de trabalho, porque fundada exclusivamente no reconhecimento judicial da ilicitude de terceirização. Fica mantida a responsabilidade subsidiária quanto à condenação remanescente" (RR-1780-93.2010.5.03.0105, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 28/04/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA - LIQ CORP S.A. (nova denominação da CONTAXMOBITEL S/A.) SERVIÇO DE CALL CENTER OU TELEMARKETING. BANCO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. PROVIMENTO. Demonstrada a contrariedade à Súmula nº 331, I, o destrancamento do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA - LIQ CORP S.A. (nova denominação da CONTAXMOBITEL S/A.) SERVIÇO DE CALL CENTER OU TELEMARKETING. BANCO. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. PARCIAL PROVIMENTO. A aferição da licitude da terceirização no âmbito desta Corte Superior demandava prévia análise do objeto da contratação. Isso porque sempre se entendeu pela impossibilidade da terceirização de serviços ligados à atividade precípua da tomadora de serviços, com o fim de evitar a arregimentação de empregados por meio da intermediação de mão de obra e, por consequência, a precarização de direitos trabalhistas (Súmula nº 331, itens I e III). A questão, contudo, foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e no RE 958.252, em repercussão geral, os quais foram julgados conjuntamente em 30.8.2018, ocasião em que foi fixada a seguinte tese jurídica:" É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ."A partir dessa data, portanto, em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal nos aludidos feitos, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial, de modo que a empresa tomadora apenas poderá ser responsabilizada subsidiariamente. É inequívoco que, em se tratando de concessionárias de telecomunicações, a Lei nº 9.472/1997, que disciplina a organização da prestação desse serviço público, em seu artigo 94, II, autoriza a contratação de terceiros para"o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". Não há, pois, qualquer limitação quanto ao tipo de serviço que poderá ser prestado por terceiro. Impende destacar que a excelsa Corte, em 11.10.2018, julgou o ARE 791.932, tema 739 da repercussão geral, em que se discutia a possibilidade de recusa de aplicação do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, em razão da invocação do entendimento preconizado na Súmula nº 331, sem a observância da regra de reserva de plenário. No referido julgamento, foi fixada a seguinte tese:" É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil". Conclui-se, desse modo, com base nas decisões proferidas pela excelsa Corte na ADPF 324, no RE 958.252 e no ARE 791.932, ser plenamente possível a terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, de modo que é irrelevante aferir se as funções a serem desempenhadas pela contratada estariam inseridas nas atividades essenciais ou acessórias da contratante. No presente caso , o Tribunal Regional reconheceu a ilicitude da terceirização, ao fundamento de que o serviço de call center prestado pela reclamante se encontra diretamente relacionado à atividade desenvolvida pela empresa tomadora. Referida decisão destoa do entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal e da Súmula 331, I. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento" (RR-160-60.2013.5.06.0007, 4ª Turma, Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 25/04/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA CSU CARDSYSTEM S.A. INTERPOSIÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE CALL CENTER EM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE. TEMAS 725 E 739 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PROVIMENTO . Diante da possível violação legal, admite-se o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido . RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA CSU CARDSYSTEM S.A. INTERPOSIÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE CALL CENTER EM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE. TEMAS 725 E 739 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Discute-se nos autos a licitude de terceirização de atividade de call center por empresa concessionária de telecomunicação. A matéria foi objeto de análise pelo STF, no julgamento do RE-958.252 (com repercussão geral reconhecida - Tema 725) e da ADPF 324, quando foi fixada a tese de que é licita a terceirização de serviços, independentemente do tipo de atividade e/ou objeto social da empresa. Destaque-se, ainda, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em 11/10/2018, nos autos do ARE 791.932, em repercussão geral (Tema 739), em que se discutiu a respeito da possibilidade de recusa do artigo 94, II, da Lei n.º 9.472/1997, em face da Súmula n.º 331 do TST, sem a observância da cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97). No caso, tratando-se a tomadora dos serviços do ramo das telecomunicações, e tendo a reclamante, mediante empresa prestadora de serviços, atuado na área de call center , é lícita a terceirização dos serviços operada entre as empresas, na esteira do contido no art. 94, II, da Lei n.º 9.462/1997, que autoriza a contratação de terceiros para"o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias e complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". Enfim, na esteira dos Precedentes firmados pela Suprema Corte, de efeito vinculante (ADPF 324, RE 958.252 e ARE 791.932), não há falar-se em ilicitude da terceirização e, por conseguinte, em reconhecimento de vínculo de emprego com o tomador dos serviços. Nesse sentido, precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA CLARO S . A . E RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. Em razão do provimento do Recurso de Revista da segunda reclamada, do qual resultou a improcedência total dos pedidos constantes da presente reclamatória, considera-se prejudicado o exame do Agravo de Instrumento da primeira reclamada e do Recurso de Revista da União" (ARR-63600-18.2008.5.06.0003, 1ª Turma, Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 11/04/2019).

"AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SOBRESTAMENTO." TERCEIRIZAÇÃO ". OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 94, II, DA LEI 9.472/97. REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. 1. Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão da Vice-Presidência do TST por meio da qual foi determinado o sobrestamento do recurso extraordinário com base em precedente de repercussão geral em julgamento, na forma do art. 1.030, III do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recurso Extraordinário com Agravo nº 791.932/DF, concluiu que há repercussão geral na questão relativa à ofensa ao princípio da reserva de plenário, previsto no art. 97 da Constituição e na Súmula Vinculante 10, em face da recusa da aplicação, pelas instâncias de origem, do art. 94, II, da Lei 9.472/97 (Tema 739). 3. A abrangência do precedente, não limitada à atividade de call-center, restou assentada em diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal, considerando-se, ainda, que os motivos determinantes da decisão tem como razão preponderante a invocação da Súmula 331 do TST como embasamento à recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/97, e possível violação constitucional daí decorrente. 4. Nesse sentir, ficam mantidos os fundamentos adotados pela decisão agravada, restando verificada, ainda, a manifesta inadmissibilidade do presente agravo, aplicando-se a multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do atual CPC. Agravo interno não provido, com aplicação de multa" (Ag-ED-RR-20109-09.2013.5.04.0401, Órgão Especial, Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 16/12/2018).

No caso vertente , apesar de ter o TRT concluído pela configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta com a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização , à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97.

Enfatize-se que, neste caso concreto, o contexto fático consignado no acórdão regional não permite aferir a adoção de condutas irregulares com gravidade suficiente que conduzisse ao entendimento de que houve fraude explícita e severa na terceirização perpetrada – circunstância que poderia representar situação distinta daquela abordada pelo STF e não se enquadrar nos parâmetros de incidência da decisão da Suprema Corte.

Consequentemente, não se reconhece o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a responsabilidade solidária e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes. Remanesce, contudo, a responsabilidade subsidiária em caso de eventual condenação, nos termos da decisão do STF (Tema 725) e da Súmula 331, IV/TST.

Dessa maneira, EXERÇO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO , à luz do art. 1.030, II, do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido divergiu do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal , no regime de repercussão geral.

Assim , CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, I, do TST, porquanto mal aplicada à espécie.

II) MÉRITO

JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. INSTALAÇÃO DE CABOS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO.

Como corolário do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, I/TST, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer a licitude da terceirização e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial com espeque na declaração de ilicitude da terceirização, remanescendo a responsabilidade subsidiária da tomadora quanto às demais parcelas reconhecidas no presente feito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I) exercer o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015, apenas quanto ao tema "terceirização de atividade-fim - art. 94, II, da Lei 9472/97"; e II) conhecer do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, I/TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para reconhecer a licitude da terceirização e, por conseguinte, julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial com espeque na declaração de ilicitude da terceirização, remanescendo a responsabilidade subsidiária da tomadora quanto às demais parcelas reconhecidas no presente feito.

Brasília, 23 de setembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

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