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23 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 20028-26.2017.5.04.0561

Tribunal Superior do Trabalho
há 29 dias
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
24/09/2020
Relator
Jose Roberto Freire Pimenta
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Decisão

Agravante : UNIÃO (PGU) Procuradora:Dra. Liége Varallo Dalpiaz Agravado : LUCI CLAUDINO Advogado :Dr. Vitor Alceu dos Santos Advogado :Dr. Cláudio Casarin Agravada : LABORAL SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA. Advogado :Dr. Luciane Lovato Faraco Advogado :Dr. Jonathas dos Santos Cassiano Advogada :Dra. Fernanda Fraga Diskin GMJRP/mc/vm D E C I S Ã O PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao recurso de revista quanto aos seguintes temas ora impugnados: “ TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. FISCALIZAÇÃO. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA” e “ADICIONAL DE INSALUBRIDADE”. Sem apresentação de contraminuta e de contrarrazões. O Ministério Público do Trabalho se manifestou pelo prosseguimento destes autos. É o relatório O Juízo de admissibilidade regional, em despacho assim fundamentado, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela União: “PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária Não admito o recurso de revista no item. Constatada a culpa do ente público, nos moldes em que fundamentado o acórdão, entendo que a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST . Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014, e Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses. Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Insalubridade Não admito o recurso de revista no item. A teor do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/14, aplicável aos recursos interpostos de acórdãos publicados a partir de 22/09/14, não se recebe recurso de revista que deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; que deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional, bem como que deixar de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte. Entendo que não foi atendido o disposto no art. 896, § 1º-A, da CLT, quanto ao cotejo analítico entre os fundamentos da Turma e as alegações recursais. O entendimento que vem se formando em vias de pacificidade no âmbito do TST é de que é imperioso que as razões recursais demonstrem de maneira explícita, fundamentada e analítica a divergência jurisprudencial ou a violação legal. Dessa forma, recursos com fundamentações genéricas, baseadas em meros apontamentos de dispositivos tidos como violados, e sem a indicação do ponto/trecho da decisão recorrida que a parte entende ser ofensivo á ordem legal ou divergente de outro julgado, não merecem seguimento. (AIRR-10028-85.2013.5.04.0664, 1ª Turma, DEJT 08/06/2015; AIRR-130585-98.2014.5.13.0023, 2ª Turma, DEJT 22/04/2016; AIRR-2951-67.2013.5.22.0003, 3ª Turma, DEJT 05/06/2015;AIRR - 690-53.2014.5.11.0019, 4ª Turma, DEJT 15/04/2016; AIRR - 180-39.2014.5.08.0208, 5ª Turma, DEJT 02/10/2015; AIRR-307-78.2012.5.04.0233, 6ª Turma, DEJT 12/06/2015; AIRR-42700-94.2014.5.13.0007, 7ª Turma, DEJT 12/06/2015; AIRR-309-73.2011.5.04.0721, 8ª Turma, DEJT 29/05/2015; AgR-E-AIRR-1542-32.2013.5.09.0128, SDI-1, DEJT 19/02/2016). CONCLUSÃO Nego seguimento” (págs. 333 e 334). Na sua minuta de agravo de instrumento, a União insiste na admissibilidade do seu recurso de revista e renova a tese de que deve ser afastada a sua responsabilidade subsidiaria , haja vista o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade fora declarada por meio da ADC nº 16, bem como porque não foi observada a Súmula nº 331, item V, do TST. Ressalta que a fiscalização da prestadora de serviços competia ao reclamante, nos termos em que dispõem os artigos 818, inciso I, da CLT e 373, inciso II, do CPC/73. Defende a inaplicabilidade do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, além de invocar afronta aos artigos , inciso II, e 37, caput , também da Constituição Federal Constituição Federal. Colaciona divergência jurisprudencial. Ao exame. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região confirmou a sentença na qual se reconheceu a responsabilidade subsidiária da União, adotando, para tanto, os seguintes fundamentos: “FUNDAMENTAÇÃO 1. RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RÉ. 1. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O MM Juízo singular reconheceu a responsabilidade subsidiária da União a partir de 18/03/2016 por ter sido a tomadora de serviços da reclamante e por não ter demonstrado realizar efetiva fiscalização da prestação de serviços (ID. 7c9f408 - Pág. 11). A segunda ré recorre alegando, em síntese, que: de fato celebrou contrato de prestação de serviços com a empregadora da autora, mas a União não descumpriu qualquer dever contratualmente imposto; não tinha relação jurídica com a autora e sim com sua empregadora; aplica-se o art. 71 da lei 8666 de constitucionalidade reconhecida pelo STF com efeito vinculante; não é o caso de aplicar o art. 37, § 6º, da CF; não há culpa in vigilando; houve licitação; já é entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal o de vir a ser responsabilizado o Poder Público somente quando sua atividade for a causa direta e imediata do dano causado; a União procedeu à efetiva fiscalização do contrato avençado com a contratada empregadora do reclamante, mantendo vigilância permanente do cumprimento por parte dessa de suas obrigações trabalhistas; foram designados inúmeros itens e requisitos de controle da qualidade da prestação do serviço contratado, inclusive, com previsão de fiscalização por servidor público em específico, o que coube por designação infralegal (Portaria anexa) ao Sr. Jair Pauletto, Matr. SIAPE n. 1958887, o que denota o zelo da Administração na escorreita execução contratual; é ônus do autor comprovar eventual falha ou culpa da União, nos termos dos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC; aplica-se o precedente vinculante da RE 760.931-DF; aplica-se a teoria dos precedentes, conforme art. 926 e 927 do CPC (ID. 2684930 - Pág. 16). Examino. Incontroverso que a autora era empregada da primeira ré, Laboral Serviços Terceirizados LTDA, que firmou contrato com a União, por meio da Secretaria Especial de Saúde Indígena, atuando em serviços de limpeza. A situação que ora se examina cuida das consequências trazidas ao tomador dos serviços, beneficiário direto do trabalho executado por empregado de empresa prestadora de serviços que não cumpre com as obrigações trabalhistas. Normalmente, compete ao empregador o pagamento das obrigações trabalhistas. Apenas de forma excepcional é que outra pessoa será responsável por esse adimplemento. O tomador dos serviços, que abre mão da alternativa de manter empregados que executem serviços considerados auxiliares, preferindo contratar a execução por meio de empresa prestadora, se expõe ao risco de arcar com o pagamento das obrigações trabalhistas não adimplidas pelo empregador (prestadora de serviços). Esse entendimento decorre da necessidade de observância do basilar princípio da tutela que rege o Direito do Trabalho. Assim, para que o trabalhador não fique desamparado, já que, não raro, se vê na contingência de não receber seus direitos, deve o beneficiário dos serviços prestados (tomador de serviços), ser responsável também pelo cumprimento da obrigação imposta em Juízo. Entretanto, a natureza dessa responsabilidade é menos abrangente do que aquela prevista no art. 265 do CC, porquanto subsidiária. Nesta, o devedor responde somente na hipótese de inadimplemento da obrigação por aquele que mantém vínculo direto com o credor. Ademais, nada impede que os tomadores de serviços busquem o ressarcimento dos valores pagos na Justiça Comum, não havendo nenhum beneficiamento das empresas prestadoras de serviços por parte da Justiça do Trabalho. Ressalto que a inidoneidade econômica da prestadora de serviços não é pré-requisito para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Da mesma forma, a existência de regular contrato de prestação de serviços não é capaz de afastar a responsabilidade estabelecida na decisão hostilizada. Acerca dessa matéria manifestou-se o TST por meio da Súmula 331, modificada no que diz respeito à terceirização perpetrada por ente público, o que culminou com a inclusão do item V à Súmula 331 do C. TST, abaixo transcrito: "V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." Depreendo, então, que se passa a exigir efetiva demonstração da culpa na fiscalização que é imposta pelo regime da Lei nº. 8.666/93, sendo certo que, pela dicção do art. 71 do referido diploma, a regra é a de irresponsabilidade do ente público. A própria adoção de licitação e a escorreita aplicação dos preceitos da Lei 8.666/93 apontam pela irresponsabilidade do ente público, ao contrário do que vinha decidindo a majoritária jurisprudência trabalhista anteriormente à modificação daquele verbete jurisprudencial e ao julgamento da ADC nº 16 por parte do Supremo Tribunal Federal. A União traz documentos que evidenciam que exerceu fiscalização sobre a prestadora de serviços, tendo designado servidores para acompanhar e fiscalizar a execução do serviço pela primeira ré. A documentação trazida está fora de ordem e com páginas faltantes, no entanto, certos dados podem ser validamente reconhecidos. Os relatórios trazidos indicam que havia constante atraso de salário, na média de 2 a 3 meses dos empregados, com a devida ciência do órgão contratante (ID. b40afb2 - Pág. 1), justificados pela empresa no fato de a contratante não adimplir corretamente suas obrigações. Ainda, do conteúdo de e-mails trocados, nota-se que a União de fato não pagou as notas fiscais pela prestação de serviço a tempo, mas imputou tal fato a incorreções documentais realizadas pela empresa contratada (ID. 8b2f10b - Pág. 1/ID. 161f204 - Pág. 2). Em síntese, o presente caso indica que houve certa fiscalização por parte da segunda ré. Todavia, esta se manteve ciente que durante boa parte do contrato a primeira ré tinha diversa ordem de problemas, como não registro de empregados, atraso salarial habitual (de 2 a 3 meses), não pagamento de verbas trabalhistas acessórias como o FGTS. Os atrasos foram, em parte, justificados pelo não pagamento de faturas por parte da própria segunda ré, sob o argumento de falhas documentais. O cenário demonstra verdadeira e provada omissão por parte da segunda ré, que tolerou as inúmeras falhas da primeira ré por longo período de tempo (mais de um ano) sem tomar qualquer atitude específica para corrigir os erros. A recorrente estava obrigada a fiscalizar o adimplemento de todas as obrigações trabalhistas, inclusive as decorrentes da rescisão do contrato, porquanto tal dever decorre da aplicação dos princípios a que a Administração Pública está adstrita, principalmente o princípio da legalidade. Saliento que a necessidade de fiscalização do cumprimento do contrato não se confunde com a competência da União para fiscalizar o trabalho de forma genérica. Registro que tal entendimento não afronta à Súmula Vinculante nº. 10 do STF, uma vez que a Corte Suprema, na análise do decidido na ADC nº. 16, considerou plausível a responsabilização do tomador em hipóteses excepcionais em que verificada a culpa na fiscalização, o que ocorre no caso em tela. Assim, a regra do art. 71 da Lei nº. 8.666/93 não afasta de forma absoluta essa possibilidade, apenas estabelecendo que, em princípio, não haveria responsabilização do ente público, demandando análise percuciente sobre as circunstâncias do caso concreto. Desse modo, não ocorreu violação à Lei nº 8.666/93, não servindo a natureza jurídica pública dos tomadores dos serviços como escudo para elidir a responsabilidade analisada. Além disso, deve-se ter presente que a garantia de pagamento dos créditos trabalhistas está prevista na regra do art. 942 do Código Civil, bem como na Constituição Federal que, em seu art. 37, § 6º, que se aplica analogicamente, prevê a responsabilização objetiva das Pessoas Jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos. Destaco ser impossível transferir o ônus probatório, no caso, à autora, tendo em vista o princípio da aptidão probatória, uma vez que a fiscalização deveria ser realizada pelo próprio ente público, que possui condições de trazer toda a documentação exigível aos autos. Ademais, entendimento contrário resultaria em impor um ônus intransponível à reclamante, qual seja, o dever de fazer prova de ato inexistente (ausência de fiscalização). Desde já destaco que o precedente vinculante nº 246 decorrente do RE 760.931-DF nada se refere sobre ônus de prova, a conferir: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93." No presente caso, todavia, sequer há que se falar em ônus probatório na medida em que os documentos trazidos pela própria segunda ré demonstram a ciência das irregularidades da primeira reclamada e a ausência de medida hábil e tempestiva para sanar a situação, importando em comprovada negligência por parte da ora recorrente. Por conseguinte, não se tem por violado nenhum dos dispositivos legais e constitucionais invocados pela recorrente, os quais considero prequestionados, nos termos da Súmula 297, I, do TST e da OJ 118 da SDI-1 do TST. Nego provimento ao recurso ordinário da União” (págs. 298-302, destacou-se). No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se é suficiente para afastar sua condenação como responsável subsidiário por essas obrigações trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), no sentido de que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo, e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento. Como se sabe, há muito a jurisprudência consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Súmula nº 331 (cuja redação atual resultou do que se decidiu na Sessão do Tribunal Pleno de 11/9/2000, por ocasião do julgamento unânime do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de Licitações ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiária existirá quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público tenha participado da relação processual e, em consequência, tenha sido incluído no título executivo judicial. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sessão de 24/11/2010, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante da empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas devidos por esta última, na condição de empregadora dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação. Porém, como se demonstrará a seguir, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas. Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em http://videos.tvjustiça.jus.br/, acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos, “Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 – novos enfoques”, LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita na Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento das obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando , ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal – o empregador contratado. Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do Ministro Relator, Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos: “Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração”. Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelos seguintes fundamentos: “Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)” (destacou-se). Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito: “Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A ‘CULPA IN VIGILANDO’ E ‘IN ELIGENDO’ DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666.” (destacou-se). Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta e automática toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis : “Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA ‘CULPA IN VIGILANDO’ É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS.” (destacou-se). No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator, Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento desses débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso: “V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela. É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei.” (destacou-se). Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e também considerou contrário à Súmula Vinculante nº 10 e ao artigo 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos artigos 948 a 950 do CPC/2015), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação. Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública. Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e da Constituição Federal que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução do contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento das obrigações trabalhistas. Em consequência, absolutamente não foi descartado naquele julgamento – tendo sido, na verdade, expressamente salientado – que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público tomador daqueles serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por aquelas obrigações inadimplidas pelo devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência). O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores. Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, por meio do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados. Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficácia vinculante a casos como este, é preciso, antes de mais nada, afirmar que a decisão condenatória em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público contratante pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manutenção, da aplicação da antiga redação do item IV da Súmula nº 331 deste Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido na ADC nº 16-DF. Como, porém, as súmulas não vinculantes como a ora citada não constituem fontes autônomas de Direito, mas sim mera consolidação do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretação e da aplicação das normas do ordenamento jurídico aplicáveis às lides delas objeto, é forçoso concluir que continua sendo perfeitamente possível examinar o dissídio individual em questão, à luz das normas constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se fará a seguir. Antes disso, contudo, é indispensável repelir enfaticamente a alegação, por vezes utilizada pelos entes públicos demandados em ações trabalhistas como esta, de que sua condenação a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados significaria afronta ao artigo 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (nova denominação dada pela Lei nº 12.376/2010 à Lei de introdução ao Código Civil brasileiro) e ao artigo , caput , da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse público de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justiça do Trabalho, a suportar novamente um custo que já estaria embutido no preço dos serviços contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no entanto! É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no artigo 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente do pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá – e deverá – ajuizar contra o devedor principal por ela contratado). Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho dos trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte; tampouco que, à luz dos valores e princípios em tensão e diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado em nosso país a partir de 1988, o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados – muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratadas para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988. Se se entender, como aqui se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo parágrafo único do citado artigos 8º da CLT, dos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato lícito, in verbis : “Artigo 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. (...) Artigo 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. Nessa mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado): “A interpretação do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. ) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência.” (Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST – novos enfoques, LTr 75-03/292) Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo. A princípio, os artigos 54, § 1º, e 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados): “Art. 54. (...) § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam. (...)”. “Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. “Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.” A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório – entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público: “Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III – fiscalizar-lhes a execução; (...)”. “Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.” Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que “a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequências contratuais e as previstas em lei ou regulamento”. O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual “o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução” – o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público. Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do mesmo Ministério. A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que normas regulamentadoras federais também servem de parâmetro para o dever de fiscalização dos entes públicos das demais esferas da Federação, nos seguintes termos: “Enquanto a Lei de Licitações traça regras gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN nº 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados,(...), levando em consideração a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração Pública perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados. Isto porque a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos contratos de terceirização não constitui matéria própria para disciplina legislativa, sendo tema reservado às normas regulamentadoras. Este padrão fiscalizatório federal vincula a Administração Pública em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da predominância do interesse, tendo em conta que, sendo privativa da União a competência para legislar sobre normas de licitações e contratos, aos estados e municípios incumbe complementar esta legislação com respeito às diretrizes nacionais. Nessa linha de princípio federativo, embora as regras de fiscalização previstas na IN nº 2/2008 do MPOG tenham incidência estrita à órbita da Administração Pública federal, suas diretrizes para uma fiscalização eficaz sobre os contratos de terceirização em matéria trabalhista acabam por orientar os demais entes federativos na implementação de suas normas internas acerca da matéria, em face da legítima expectativa constitucional de uma Administração Pública comprometida com a higidez legal e com a eficiência dos mecanismos de controle da atividade administrativa (Constituição, art. 37).” (grifou-se – VIANA, DELGADO e AMORIM, op. cit, LTr 75-03/292-293). Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo, nos seguintes termos: “a) desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, na medida em que o Edital de Licitação já deverá prever que “a execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhista referente à mão de obra utilizada”, nos casos de contratação de serviço continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN nº 2/2008), e que o contratado deverá apresentar garantia, com validade de três meses após o término da vigência contratual, com previsão expressa de que essa garantia somente será liberada diante da comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e de que essa garantia, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento daquele contrato, será usada para o pagamento direto, pela Administração, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso XIX da IN nº 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN, acrescentado pela IN nº 3/2009); b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatória, a Administração deve verificar se os preços propostos pelas empresas licitantes são compatíveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificação da proposta por inexequibilidade (art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, § 3º, da IN nº 2/2008); c) por ocasião da elaboração e celebração do contrato administrativo com a empresa vencedora no certame licitatório, devendo esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condições de habilitação previstas no edital e a todas as condições contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, que compõem o preço dos serviços contratados, cabendo ao ente público contratante especificar, no contrato administrativo, a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus próprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos por ela apresentada; como lógica e automática consequência, caberá à Administração contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral destas obrigações (conforme os já citados arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93).” Também aqui é acertada a conclusão de Helder Santos Amorim, à luz dessas premissas: “Em face desta vinculação, exsurge que a execução contratual, no modelo da Lei nº 8.666/93, vai além do cumprimento de seu estrito objeto, para abranger todos os aspectos que constituam premissa à satisfação deste objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada (cujos custos integram o preço do serviço), sob pena de violação direta da proposta vencedora, das condições de habilitação e, portanto, do próprio contrato administrativo”. Regulamentando o já citado artigo 67, caput e seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, o artigo 34 da IN nº 2/2008 do MPOG determina que, na fiscalização do “cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada” seja exigida a comprovação de: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação, quando cabível; d) pagamento do 13º salário; e) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional; f) realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigações estabelecidas na legislação laboral em relação aos empregados vinculados ao contrato administrativo. Para assegurar a efetividade dessa fiscalização pelo ente público contratante, o artigo 36 desta Instrução Normativa determina que a Administração, no ato do pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado pelo artigo 19-A da IN nº 2/2008 (acrescentado pela IN nº 3/2009), que permite que o ente público, mediante previsão constante do edital licitatório e do contrato administrativo, receba autorização prévia do contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a retenção de valores relativos ao preço do contrato para esse pagamento direto, relativo a férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a Resolução nº 98/2009 do Conselho Nacional de Justiça traz previsão idêntica em relação aos contratos de prestação de serviços terceirizados de forma contínua celebrados no âmbito do Poder Judiciário), bem como efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado. Por sua vez, o parágrafo único do artigo 31 da IN nº 2/2008 estabelece que a fiscalização contratual dos serviços continuados pelo ente público contratante deverá seguir o disposto no anexo IV da citada instrução normativa, o qual, de sua parte, institui um “Guia de Fiscalização dos Contratos de Terceirização”, que esquematiza e detalha a fiscalização do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro momentos distintos: “a) a fiscalização inicial (momento em que a terceirização é iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam serviços ao ente público contratante, com a conferência de todas as anotações em suas CTPSs e a verificação dos valores dos salários a eles pagos, para que não sejam inferiores aos previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles aplicáveis, bem como da existência de obrigações trabalhistas adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condições de trabalho insalubres ou perigosas; b) a fiscalização mensal (feita antes do pagamento da fatura), que implica a elaboração de uma planilha mensal com indicação de todos os empregados terceirizados, a função exercida, os dias efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas, férias, licenças, faltas e ocorrências, na exigência de que a empresa contratada apresente cópias das folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrônico ou por meio que não seja padronizado (nos termos da Súmula nº 338 do TST), devendo haver glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma ocasião mensal, deverá ser exigida a apresentação, pelo contratado, dos comprovantes de pagamento dos salários, vales-transporte e, se houver, auxílio-alimentação dos empregados, efetuando-se a retenção e o depósito do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prévia autorização da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovação do recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais; c) a fiscalização diária, por meio da conferência, a cada dia, de quais empregados terceirizados estão prestando serviços, em quais funções e se esses estão cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se uma rotina para autorização de realização de horas extras por terceirizados; d) a fiscalização especial, que implica a análise da data-base da categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de trabalho a eles aplicável, para verificar o dia e o percentual nela previstos, bem como no controle das férias e licenças desses empregados e de suas eventuais estabilidades provisórias.” Por fim, para não deixar mais nenhuma dúvida sobre constituir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado, em relação a seus próprios empregados terceirizados para a Administração Pública, uma grave infração do contrato administrativo de prestação de serviços e ser a rigorosa fiscalização de seu cumprimento um dever essencial do ente público contratante, os artigos 34, § 4º, e 34-A da IN nº 2/2008 impõem, de forma obrigatória, a rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços, por iniciativa do ente público contratante, caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada e não tenha havido a regularização imediata da situação no prazo oferecido pela Administração: “Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento. Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação”. É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações. Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui longamente exposto, ao invés, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público que contratou este último, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos. Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto aos trabalhadores terceirizados de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente – afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT. Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi do fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados. Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado por lei – prova negativa e de natureza verdadeiramente “diabólica”, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. À falta dessa demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando . Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não se estará responsabilizando a Administração Pública contratante dos serviços terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, nem, muito menos, negando-se vigência ao artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16-DF). Tudo o até aqui afirmado, aliás, foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua Súmula nº 331, em sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: “ SÚMULA Nº 331 . CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .” (destacou-se) Diante da já reconhecida constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, de eficácia erga omnes e efeito vinculante, a Administração Pública insiste na defesa de que a única interpretação viável à decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento da ADC nº 16 seria a total exclusão da responsabilidade do poder público contratante, independente de qualquer modalidade de culpa, ao contrário do que pacificou o Tribunal Superior do Trabalho no item V da Súmula nº 331. Manejou, então, o recurso extraordinário RE nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, da lavra deste Relator (Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373), em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando , caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços. Por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” . Provocada a se manifestar sobre o encargo probatório relacionado à efetiva fiscalização da contratação terceirizada, a Corte Suprema, por maioria de votos, entendeu de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação “minimalista”. O Ministro Edson Fachin, redator então designado, ao rejeitar os embargos de declaração, limitou-se a reafirmar que “a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços”. (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019). Prevaleceu, então, na Corte Suprema, o entendimento de que a responsabilidade da Administração Pública não é automática, mas continua sendo cabível, entretanto, se evidenciada a sua conduta culposa no dever legal de fiscalizar, corroborando-se, assim, o que já firmado no julgamento da ADC 16. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido: “No presente caso, todavia, sequer há que se falar em ônus probatório na medida em que os documentos trazidos pela própria segunda ré demonstram a ciência das irregularidades da primeira reclamada e a ausência de medida hábil e tempestiva para sanar a situação, importando em comprovada negligência por parte da ora recorrente” (pág. 301). Despicienda a discussão sobre a quem cabe o ônus da prova, isso porque o Tribunal de origem, com fundamento no contexto fático-probatório examinado, expressamente consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação. Diante do quadro narrado no acórdão recorrido, em que se reconheceu ausência ou falha no dever de fiscalizar, com culpa omissiva da Administração Pública, cumpre reiterar que qualquer entendimento contrário àquele sustentado pelo Regional implicaria, inevitavelmente, o reexame dos fatos e dos elementos de prova produzidos e já valorados pelas instâncias ordinárias, o que é vedado a esta esfera recursal de natureza extraordinária, conforme preconizam as Súmulas nos 279 do STF e 126 do TST. Assim, para que esta Corte superior possa concluir de forma diversa, necessário seria o reexame da valoração de fatos e de provas do processo feita pelas esferas ordinárias, o que é absolutamente vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Em relação à alegação de ofensa aos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 37, § 6º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 818, inciso I, da CLT e 373, inciso II, do CPC/73 e de contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST, essas não prosperam, porquanto comprovada a culpa in vigilando do ente público. Salienta-se, ademais, que a invocação genérica de violação dos artigos , inciso II, e 37, caput , da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o processamento do recurso de revista com base na previsão da alínea c do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional. E, por estar a decisão regional em harmonia com o entendimento jurisprudencial desta Corte, fica afastado o dissenso jurisprudencial suscitado, nos termos da Súmula nº 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT. Em relação ao adicional de insalubridade , constata-se que, a despeito do consignado no despacho em que se denegou seguimento ao recurso de revista, a parte atendeu a exigência contida no artigo 896, § 1º-A, inciso III, da CLT. Assim, tem-se que as exigências incluídas pela Lei nº 13.015/2014 foram atendidas no caso em análise, razão pela qual se passa à análise do mérito do recurso de revista denegado, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SbDI-1 deste Tribunal. Em relação ao adicional de insalubridade , afirma a União que “por se tratar de questão de ordem pública em decorrência de que o dano ao erário não preclui e muito menos prescreve, a alegação pode se dar em qualquer momento. Além disso, o acordo nunca poderia obrigar quem dele não fez parte. O acordo apenas obriga as partes signatárias. O acordo de vontades faz lei entre as partes (“ pacta sunt servanda”) não podendo ser alterado nem pelo juiz” (pág. 326). Sustenta que “o trabalho de recolhimento de lixo e limpeza de banheiros, portanto, ainda que em órgão público (em que se presume um volume maior de pessoas os utilizando), não está previsto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria nº 3.214/78 como insalubre em grau máximo (sequer em médio), e em momento algum tal trabalho pode ser entendido como idêntico àquele realizado em galerias e esgotos – circunstância absolutamente diversa” (pág. 327), sob pena de afronta aos artigos , inciso II, , inciso XXVI, e 37, caput , da Constituição Federal e 190 da CLT. Ao exame. O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região confirmou a sentença na qual se condenou a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade, adotando, para tanto, os seguintes fundamentos: “1. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. O MM Juízo singular considerou válido o acordo das partes sobre ser devido o adicional de insalubridade em grau máximo. Ainda, reputou que a base de cálculo do valor era o salário mínimo. No entanto, reconheceu que a ré fez pagamentos a menor, deferindo diferenças do adicional em grau máximo. A segunda ré recorre do tema, alegando, em resumo, que: a autora não laborava em atividade insalubre em grau máximo; a empregadora sempre alcançou à Reclamante os equipamentos de proteção individual (EPI''s) aptos a ilidirem a incidência do adicional insalubre em grau máximo, à intelecção do verbete sumular n. 80 do TST; Ademais, muito embora o Juízo a quo tenha se referido a um suposto acordo em audiência (fl. 93), a Advocacia-Geral da União sequer estava presente no ato processual, porquanto não notificada para comparecimento, não estando a União representada e muito menos habilitada a dispor sobre qualquer pedido objeto da lide; aplica-se o princípio da indisponibilidade do interesse público, regido pelo art. 1º da lei 9469/97; a representação judicial da União se dá exclusivamente por meio da AGU, nos termos do art. 131 da Constituição Federal, bem como da Lei Complementar nº 73/93. De modo que a ausência de prévia notificação do órgão para comparecimento na audiência inaugural torna nula a suposta avença firmada, implicando cerceamento ao direito de defesa, constitucionalmente assegurado nos incisos LIV e LV do art. 5º da Carta Política de 1988 (ID. 2684930 - Pág. 19). Examino. A audiência inaugural de fato ocorreu sem representante da AGU, tendo o órgão integrante da União apresentado preposto. Na referida audiência as partes convencionaram que: INSALUBRIDADE : para evitar a realização de perícia, as partes convencionam ser devido à reclamante adicional de insalubridade em grau máximo, sem a incidência do art. 467 da CLT, devendo a base de cálculo ser definida na sentença, compensados os valores pagos sob o mesmo título. A reclamada informa ter pago o adicional em grau médio e máximo. A controvérsia fica limitada a diferenças que serão demonstradas no prazo da réplica. Ainda, o preposto da segunda ré indicou que se comprometeria a cientificar a AGU para apresentar a contestação (ID. 1aeff60 - Pág. 1), o que foi feito no documento de id. 3fed1d6. A contestação da União, devidamente firmada por membro da AGU, foi juntada ao presente processo em 12 dias corridos após a referida audiência. Na defesa, a União enfrenta o mérito do referido adicional de insalubridade, mas não alega qualquer nulidade ao acordo tabulado na audiência anterior (ID. 3fed1d6). A omissão da União em alegar a nulidade do acordo também é perceptível na audiência de instrução de id. ecba10b, encerrada sem qualquer protesto e com razões finais remissivas. Assim, tenho por preclusa a oportunidade de a segunda ré alegar a nulidade do acordo realizado entre as partes, incidindo a previsão do art. 795 da CLT. Em síntese, tenho que não é possível no processo do trabalho que a parte deixe transcorrer todo o trâmite de primeiro grau, desde a apresentação da contestação até a audiência de instrução para apenas alegar a existência de nulidade prévia quando do recurso ordinário. Nego provimento” (págs. 302 e 303, destacou-se). No que concerne à preclusão, observa-se que o recurso de revista da parte está desfundamentado, pois não foi indicada violação de nenhum dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco colacionados arestos para demonstração da existência de divergência jurisprudencial. Por outro lado, fica inviabilizada a verificação da apontada afronta aos artigos , inciso II, , inciso XXVI, e 37, caput , da Constituição Federal e 190 da CLT e de contrariedade à Súmula nº 448 do TST, haja vista que a questão relativa ao mérito do adicional de insalubridade não foi analisada pelo Regional. Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Publique-se. Brasília, 18 de setembro de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA Ministro Relator
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