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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 20388-65.2017.5.04.0009

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Publicação
23/09/2020
Relator
Guilherme Augusto Caputo Bastos
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Decisão

Agravante e Agravado : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Procuradora :Dra. Adriana Menezes de Simão Kuhn Agravante e Agravado : MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE Procurador :Dr. Guilherme Faraco de Freitas Agravado : NELSON MARTINS DA CRUZ Advogado :Dr. Eugênio da Silva Leite Agravado : TRADIÇÃO PRESTADORA DE SERVIÇOS LTDA. Advogado :Dr. Mário Antônio Hubenthal Pellegrini Filho GMCB/rb D E C I S Ã O Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra decisão da Presidência do Tribunal Regional do Trabalho, por meio do qual foi denegado seguimento aos recursos de revista interpostos pelas partes recorrentes. Contrarrazões e contraminuta apresentadas. O d. Ministério Público do Trabalho deixou de emitir parecer, registrando que não haveria interesse público direto na hipótese. É o breve relatório. I – AGRAVOS DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Sobre o tema, assim decidiu o Tribunal Regional: I - RECURSO ORDINÁRIO DO SEGUNDO RECLAMADO (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL) E DO TERCEIRO RECLAMADO (MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE). ITEM COMUM. EXAME CONJUNTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VERBAS RESCISÓRIAS. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT Os recorrentes discordam da condenação subsidiária que lhes foi atribuída, o Estado do Rio Grande do Sul no período de 11.09.2013 a 31.12.2016, e o Município de Porto Alegre de 01.01 a 17.02.2017 (fl. 784). O segundo reclamado (Estado do Rio Grande do Sul) alega que a responsabilidade subsidiária fere o disposto nos seguintes dispositivos legais: artigo 5º, inciso II, no inciso XXI e no § 6º do art. 37, "caput" e o inciso XXVII do artigo 22 combinado com o artigo 48 da Constituição; artigo 265 do Código Civil; e artigos , II, 70 e 71, § 1º, da Lei Federal 8.666/93; artigo 9º da CLT; e dos arts. 186 e 927 do Código Civil. Sinala que, por força da decisão na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 (ADC nº 16), a responsabilidade subsidiária do ente público limita-se aos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais da empregadora, o que não ocorreu no caso. Aduz que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, conforme o item V da Súmula nº 331 do TST, não representa prova clara e suficiente de conduta culposa por parte do tomador. Ressalta que ao contratar os serviços da empresa terceirizada, atuou com bastante diligência, escolhendo criteriosamente empresa que, na forma da lei, demonstrou capacidade técnica, econômica e financeira para arcar com os riscos do empreendimento, inexistindo culpa "in eligendo". Assevera que fiscalizava o cumprimento do contrato de prestação de serviços, a afastar a ocorrência de culpa "in vigilando", conforme os diversos documentos juntados. Invoca a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, pois evidente violação à cláusula de reserva de plenário (artigo 97 da Constituição Federal). Pede seja afastada a condenação ao pagamento de dívida decorrente da extinção do contrato (verbas rescisórias). Quanto às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, sustenta que as penalidades não podem passar da pessoa do empregador, sob pena de flagrante violação ao art. , XLV, da Constituição Federal (CF). Acrescenta inexistirem parcelas incontroversas, bem como que "Não haveria como o tomador fazer pontual pagamento de eventuais verbas rescisórias, observando-se o que dispõe o art. 100 da Constituição". O terceiro reclamado (MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE) não se conforma com o decidido. Discorre acerca da impossibilidade de procedência de condenação sucessiva frente às diretrizes dadas pela ADC 16, a impedir a existência de culpa presumida. Invoca os arts. 71, § 1º, da Lei 8666/93, 5º, II, e 37, § 6º, da CF e 43, 186 e 927 do Código Civil, bem como dos termos da Súmula Vinculante nº 10 do STF e da Súmula 331 do TST. Considera que a decisão recorrida afrontou o entendimento do TST no aspecto, bem como expressamente ao art. 333, I, do CPC e o art. 818 da CLT; daí por que, ante a indevida inversão desse ônus probatório e a ausência desta prova, não há como ser projetado um juízo de procedência da ação, ao menos quanto ao ente público. Finalmente, alega que, por ser ente público, não lhe podem ser impostas as condenações relativas às verbas rescisórias e às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT. Quanto à imposição de pagamento da multa de 40% do FGTS, trata-se de penalidade legal imposta ao empregador, de caráter personalíssimo. Examino. Ressalto, primeiramente, que o caso não trata de vínculo de emprego entre a reclamante e o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e o MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE, pois a relação de emprego se deu com a primeira reclamada (Tradição Prestadora de Serviços Ltda.), com proveito da mão de obra pelos recorrentes. Com efeito, é fato incontroverso que os segundo e o terceiro reclamados celebraram com a primeira ré contrato de prestação de serviços (fls. 238 seguintes e 75 e seguintes), tendo o reclamante realizado suas atividades na função de "auxiliar de serviços gerais" (CTPS, fl. 24), impondo-se reconhecer que os recorrentes foram beneficiários diretos dos serviços por ele prestados. A contratação de empresa prestadora de serviços, segundo tal contrato, teria se realizado por meio do processo licitatório, sendo, portanto, em princípio, lícita. Ocorre que a licitude da contratação não enseja, por si só, a total ausência de responsabilidade do tomador de serviços ente público. Não se olvida que o § 1º do artigo 71 da Lei de licitações e contratos administrativos (Lei nº 8.666/93), cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, seja aplicável aos sujeitos da avença, os quais não podem ajustar a transferência de responsabilidade da prestadora de serviços ao ente público contratante. Todavia, referida decisão do STF não impede que o Poder Judiciário reconheça a responsabilidade da Administração Pública quando esta, de forma culposa, é negligente em relação ao controle das obrigações inerente às relações de emprego mantidas entre a prestadora de serviço e seus empregados, não exigindo, por exemplo, a comprovação do efetivo adimplemento dos créditos dos trabalhadores. Nesse passo, a Lei nº 8.666/93, por si só, não possui o condão de afastar a aplicação da legislação trabalhista, pois deve ser interpretada de acordo com os princípios que garantem os valores sociais do trabalho, expressos nos artigos , inciso IV, e 170 da Constituição Federal. Ao trabalhador terceirizado que presta serviços no setor público deve, pois, ser garantido o recebimento dos créditos de natureza alimentar por parte do tomador dos serviços em caso de inadimplência de seu empregador, nas hipóteses em que evidenciada conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços, na forma do artigo 58, inciso III, e 67 da referida Lei de licitações e contratos administrativos. Cumpre destacar, aliás, que a Administração deve rescindir unilateralmente o contrato firmado com o ente privado quando este deixar de cumprir suas obrigações contratuais ou desatender determinações regulares de autoridade designada para acompanhar e fiscalizar o contrato administrativo, na forma dos artigos 78, incisos I e VII, e 79, inciso I, da Lei nº 8.666/93. Ademais, do contido no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, a Administração Pública Direta ou Indireta deve reparar os danos que causar a terceiros. Se a Administração Pública, ainda que por meio de processo licitatório, deixa de proceder à fiscalização da execução do contrato, fica obrigada a reparar os danos causados aos empregados da empresa contratada, que se deram na vigência e derivaram da execução do contrato administrativo firmado entre as partes, por força do disposto na aludida norma constitucional. Assim, havendo culpa "in vigilando" do ente público tomador de serviços, fica configurada sua responsabilidade subsidiária, a teor dos arts. 186 e 187 do Código Civil, ainda que se trate da Administração Pública, não havendo cogitar de ofensa ao princípio da legalidade insculpido no inciso II do art. da Constituição Federal. No que diz respeito à legalidade da responsabilização subsidiária, considero ainda que, tendo sido celebrado contrato com empresa que não cumpriu, injustificadamente, com as obrigações trabalhistas durante a contratualidade, não se pode deixar de reconhecer que ao tomador dos serviços cabe uma parcela de responsabilidade. Tal entendimento se justifica na medida em que não pode o trabalhador, de cujo trabalho se beneficiou o tomador dos serviços, arcar com os prejuízos dos direitos inadimplidos pela empregadora. Nesse caso, o tomador do serviço torna-se garantia da satisfação das obrigações decorrentes do contrato de trabalho. O contrato para prestação de serviços não pode, dessarte, servir de empecilho para a proteção dos direitos do empregado, levando-se em consideração que o contratante tem o dever de acompanhar a execução do mencionado contrato, notadamente, no caso dos autos, em relação às parcelas inadimplidas que são objeto da condenação (aviso-prévio proporcional indenizado, férias proporcionais, férias integrais de 2015/2016, gratificação natalina proporcional, saldo de salário, 40% sobre o valor total e atualizado do FGTS, dobra da remuneração das férias relativas aos períodos aquisitivos de 2013/2014 e 2014/2015, dentre outras). A propósito, impõe-se destacar que é impossível ao empregado produzir prova de que não houve fiscalização pela tomadora de serviço, cabendo a esta o ônus respectivo, em face da aptidão probatória, bem como do dever de documentação da relação de trabalho que recai sobre empregadores e tomadores de serviço. Enfatizo que a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais é obrigação do tomador que corresponde a fato impeditivo do trabalhador à sua responsabilização subsidiária, razão pela qual deve trazer aos autos provas acerca do efetivo acompanhamento da satisfação daquelas e, se constatadas irregularidades, da adoção imediata das providências necessárias para a regularização dos direitos dos trabalhadores. No caso, é de se observar que o município reclamado não apresenta documentos relativos aos pagamentos das verbas deferidas. Ademais, os documentos acostados pelo segundo réu (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL), às fls. 323 e seguintes, são insuficientes para comprovar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho, sobretudo considerando as verbas impagas reconhecidas pela sentença recorrida. Nessa senda, impõe-se concluir que o procedimento adotado pelos recorrentes não foi hábil a tutelar o correto adimplemento das parcelas deferidas ao reclamante, não tendo demonstrado a efetiva fiscalização do adimplemento de verbas resilitórias, muito menos qualquer providência no sentido de resguardar os créditos a ele devidos. Portanto, impende reconhecer que os recorrentes agiram de forma culposa quanto aos direitos sonegados e reconhecidos na sentença. Dessa forma, ficando caracterizada a culpa "in vigilando" dos tomadores dos serviços - ora recorrentes-, devem responder de forma subsidiária. Ademais, sopesados os elementos do autos, e frente à inexistência de recursos específicos, no ponto, entendo por correto o arbitramento realizado na origem no sentido de que o reclamante tenha trabalhado para o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, de 11.09.2013 a 31.12.2016, e para o MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE de De 01.01.2017 a 17.02.2017, adotando-se, no aspecto, os fundamentos da sentença como razões de decidir: Com efeito, consoante o entendimento consolidado do egrégio Tribunal Superior do Trabalho no item VI supracitada súmula, a tomadora dos serviços é subsidiariamente responsável pelo adimplemento de todas as parcelas objeto da condenação, respeitado, todavia, o período em que cada uma delas se beneficiou dos serviços prestados pelo autor, a partir do conjunto probatório dos autos (cartões de ponto - ID n.ºs e39045d, 2094445 e 608ea26) o qual fixo da seguinte forma: - De 11.09.2013 a 31.12.2016 - 2ª reclamada (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL); - De 01.01.2017 a 17.02.2017- 3ª reclamada (MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE). Nesse sentido, registro, é a redação dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, que se adota: V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Em semelhante sentido, adoto também o entendimento consagrado nas Súmulas 11 e 47 deste Regional: Súmula nº 11 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI 8.666/93. A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços. Súmula nº 47 - MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público. Em decorrência, observada a proporcionalidade da responsabilidade subsidiária atribuída à cada uma das tomadoras, consigno que os recorrentes respondem pelas verbas rescisórias, inclusive multa de 40% do FGTS, e pelas multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, não havendo falar em violação as arts. , XLV, e 100 da Constituição Federal (CF). Ressalto que a atribuição de responsabilidade subsidiária do ente público não viola os artigos 21, inciso XXIV, 22, inciso XXVII, e 48 da Constituição Federal, pois não se está invadindo as competências da União e do Congresso Nacional, e sim solucionando o caso concreto com base na interpretação das normas aplicáveis. Da mesma forma, o entendimento deste Colegiado não acarreta ofensa ao artigo 37, "caput" e inciso XXI, da Constituição Federal, pois não se está negando validade ao processo licitatório, mas responsabilizando o ente público com base na lei. Friso que não se está a reputar inconstitucional o artigo 71 da Lei 8.666/93, mas apenas a afastar a sua incidência ao caso concreto, em face da desídia da recorrente no tocante ao acompanhamento do regular adimplemento dos haveres devidos aos trabalhadores que a ela prestam serviços terceirizados. Dessa forma, não há falar em ofensa ao entendimento do STF, especialmente ao disposto na sua Súmula Vinculante nº 10. Por todo o exposto, não constato ofensa ao disposto nos arts. 5º, inciso II, 21, inciso XXIV, 37, "caput" incisos I e II e § 6º, da Constituição Federal, 70 e 71, "caput" e § 1º, da Lei nº 8.666/93, 9º da CLT e 265 e 927 do Código Civil, nem à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Finalmente, incabível exigir a desconsideração da personalidade jurídica da empregadora antes de redirecionar a execução contra a tomadora do serviço, conforme entendimento pacificado na Orientação Jurisprudencial nº 06 da SEEx: ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 6 - REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. É cabível o redirecionamento da execução contra o devedor subsidiário, inclusive ente público, quando insuficientes os bens do devedor principal, não sendo exigível a prévia desconsideração da personalidade jurídica, com o consequente redirecionamento da execução contra os sócios. Por fim, o inadimplemento das parcelas rescisórias no prazo estabelecido no § 6º do art. 477 da CLT é fato incontroverso, razão pela qual mantenho a penalidade prevista no § 8º do citado artigo de Lei, equivalente ao último salário do obreiro. Por outro lado, frente aos termos das defesas (fls. 215-7, 698 e seguintes e 725), não há parcelas rescisórias incontroversas a justificar o deferimento da multa disposta no art. 467 da CLT. Assim, dou parcial provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado (ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL) para excluir da condenação o pagamento da multa do art. 467 da CLT e nego provimento ao recurso ordinário do terceiro reclamado (MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE). As partes agravantes, em suas razões recursais, assinalam, em síntese, terem demonstrado os pressupostos de admissibilidade dos recursos de revista, conforme disposto no artigo 896 da CLT, requerendo o destrancamento dos referidos apelos. Examino. Considerando que os agravos de instrumento em exame visam a destrancar recursos de revista interpostos contra acórdão regional publicado após a vigência da Lei nº 13.467/2017, mostra-se necessária a análise da transcendência, na forma prevista no artigo 896-A da CLT. Como é cediço, este Tribunal Superior, a fim de adequar a sua jurisprudência à decisão proferida pelo e. STF nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16, que declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, incluiu o item V a Súmula nº 331, passando, expressamente, a sufragar a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, mas da constatação de que o ente público não cumpriu com o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora de serviço. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, eleito como leading case da questão ora debatida e que resultou no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral daquela Suprema Corte, acabou por ratificar o entendimento outrora exarado nos autos da aludida ADC nº 16. Na oportunidade, concluiu que a responsabilização subsidiária do ente público não se pode dar de forma automática, porquanto necessária a efetiva comprovação de culpa in eligendo ou in vigilando . Importante salientar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, são dotadas de efeito vinculante, razão pela qual se mostram de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica. Por essa razão, ao julgar os recursos envolvendo a matéria tratada no referido Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, deve esta egrégia Corte Superior Trabalhista mitigar a análise dos pressupostos recursais para priorizar, ao final, a aplicação da tese jurídica firmada por aquela Suprema Corte acerca da questão, tendo em vista que esse é o escopo buscado pelo sistema de precedentes judiciais. Na hipótese , depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o Tribunal Regional, em descompasso com a decisão do STF, reconheceu a responsabilidade subsidiária dos entes tomadores de serviços, sem que fossem observados os critérios exigidos para a demonstração da conduta culposa da Administração Pública. Ao assim decidir, acabou por responsabilizar os entes públicos de forma automática, procedimento que destoa do entendimento sufragado no julgamento da ADC nº 16 e da tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, bem como da jurisprudência pacífica desta Corte Superior (Súmula nº 331, V). Desse modo, deve-se reconhecer a transcendência política da causa, na forma do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT. Por conseguinte, amparado nos artigos 932, V, a e b, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, dou provimento aos agravos de instrumento. II – RECURSOS DE REVISTA. Reportando-me aos fundamentos lançados anteriormente, e amparado nos artigos 932, V, a e b, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, conheço dos recursos de revista, por injunção do entendimento sufragado pelo STF em decisões vinculantes, e, no mérito, dou-lhes provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada aos entes públicos reclamados, ficando prejudicada a análise dos temas remanescentes dos recursos de revista. Publique-se. Brasília, 22 de setembro de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) CAPUTO BASTOS Ministro Relator
Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/932681266/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-203886520175040009