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20 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1698-77.2016.5.17.0003

Tribunal Superior do Trabalho
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
23/09/2020
Relator
Breno Medeiros
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Decisão

Agravante e Agravado : SIMONE SOARES DA SILVA E OUTRA Advogado :Dr. Danielle Polidoro Marquetti de Castilho Agravante e Agravado : EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH Advogado :Dr. Adriana Martinelli Martins Advogado :Dr. Fernando Henriques Charchar GMBM/NPS D E C I S à O Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra decisão que negou seguimento a recursos de revista. Com esse breve relatório, decido. Os recursos de revista que se pretendem destrancar foram interpostos em face de acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, havendo a necessidade de se evidenciar a transcendência das matérias neles veiculadas, na forma do referido dispositivo e dos arts. 246 e seguintes do RITST. EXAME PRÉVIO DE TRANSCENDÊNCIA AGRAVO DE INSTRUMENTO DA EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO SALÁRIO-BASE. Constato a existência de obstáculos processuais aptos a inviabilizar o exame das questões veiculadas na revista e, por consectário lógico, a evidenciar a ausência de transcendência do recurso. Com efeito, quanto ao tema “adicional de insalubridade” , a parte agravante não realiza o cotejo entre os fundamentos contidos no v. acórdão regional e o verbete sumular invocado na revista, deixando, também, de demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem o aresto recorrido e a divergência jurisprudencial invocada, em descumprimento ao comando contido no art. 896, §§ 1º-A, III, e , da CLT. No que se refere ao tema “adicional de insalubridade – base de cálculo” , observa-se que o Regional fixou o salário base do empregador como base de cálculo do adicional de insalubridade, conforme previsto em norma interna da reclamada. Conforme se verifica do v. acórdão regional, tal como proferida, a decisão regional está em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Corte, que tem adotado o entendimento de que a modificação da base de cálculo para o salário mínimo configuraria alteração contratual lesiva, vedada pelo artigo 468 da CLT, nos casos em que o adicional de insalubridade já for pago pela reclamada sobre o salário base da reclamante. Assim, não se constata a pretensa violação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a qual se refere à impossibilidade de decisão judicial substituir o salário mínimo por outro índice, hipótese diversa da dos autos. Nesse sentido, cito precedentes constantes na decisão agravada: EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PAGO SOBRE O SALÁRIO BASE. ADEQUAÇÃO A DECISÃO SUPERVENIENTE DO STF QUE DEFINE O SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO DA PARCELA. REDUÇÃO SALARIAL. ALTERAÇÃO DO CONTRATUAL LESIVA. OFENSA AO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A decisão da Oitava Turma desta e. Corte noticiou que, a teor do acórdão regional, a empresa empregadora, primeira reclamada, definiu o "salário básico" como base de cálculo do adicional de insalubridade pago aos reclamantes. Consta ainda que tal pagamento era feito nesses moldes por mera liberalidade da reclamada, sendo certo que não havia qualquer instrumento coletivo ou norma empresarial que assegurasse o "salário básico" como base para o cálculo da referida parcela. 2. Em razão de novo entendimento do Supremo Tribunal Federal, a reclamada houve por bem ajustar o pagamento da parcela, passando a adotar o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, em detrimento do salário básico anteriormente utilizado pela empresa. 3. Na hipótese, em que os reclamantes vinham percebendo o adicional de insalubridade sobre uma determinada base de cálculo, por liberalidade da empresa, restou configurada a alteração contratual lesiva (artigo 468 da CLT), pois o fato de a reclamada valer-se de base de cálculo diversa, em prejuízo dos empregados, ainda que a pretexto de decisão do Supremo Tribunal Federal, configura afronta ao direito adquirido e ao princípio da irredutibilidade salarial (artigos , XXXVI, e , VI, da Constituição da República). Precedente da SDI-1 do TST. Recurso de embargos conhecido e provido.” (E-ARR - 11693-79.2015.5.18.0017, Redator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 07/06/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/08/2018) “[...]. AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. Constata-se que o adicional de insalubridade já era pago pela reclamada sobre o salário base da reclamante, de modo que a modificação da base de cálculo para o salário mínimo configuraria alteração contratual lesiva, vedada pelo artigo 468 da CLT. Assim, não se constata a pretensa violação da Súmula Vinculante nº 4 do STF, a qual se refere à impossibilidade de decisão judicial substituir o salário mínimo por outro índice, hipótese diversa da dos autos. Precedentes. Considerando a improcedência do recurso, aplica-se à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Agravo não provido, com aplicação de multa” (Ag-ARR-11777-84.2016.5.03.0107, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 13/09/2019). MUNICÍPIO DE SALGADO. SERVIDOR ADMITIDO SOB O REGIME DA CLT. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DO SALÁRIO-BASE. POSTERIOR MODIFICAÇÃO PARA O SALÁRIO MÍNIMO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL UNILATERAL E LESIVA. ARTIGO 468 DA CLT. Não se olvida do entendimento desta Corte, fundamentado à luz da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal e de outras decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente no Recurso Extraordinário nº 565.714 (Relatora Ministra Carmem Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 7/11/2008) e em reclamações constitucionais, de que a base de cálculo do adicional de insalubridade, na ausência de previsão normativa que, de forma expressa e específica, estabeleça a base de cálculo do adicional de insalubridade em valor superior, continua sendo o salário mínimo. Entretanto, no caso dos autos, a controvérsia não gira em torno da simples fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade, mas da licitude, ou não, da alteração unilateral da base de cálculo do mencionado adicional pelo município, já que ele era pago sobre o salário-base da autora e, posteriormente, passou a ser calculado e pago sobre o salário mínimo. Como é cediço, a Administração Pública, ao celebrar contrato com o particular, despe-se de suas prerrogativas públicas, colocando-se no mesmo plano das empresas privadas quanto à observância das normas trabalhistas. Além disso, pelo princípio da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador, corolário do princípio maior da proteção ao trabalhador, o tratamento mais favorável concedido de maneira tácita e habitual ao empregado incorpora-se ao patrimônio do trabalhador como cláusula contratual tacitamente ajustada, não podendo ser suprimido de forma unilateral e prejudicial ao empregado. Nesse sentido, o artigo 468 da CLT, segundo o qual, "nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia". No caso, a reclamante foi contratada pelo município sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, circunstância em que, caso aplicado o artigo 192 da CLT, o adicional de insalubridade a ser pago à reclamante seria calculado com base no salário mínimo. Entretanto, o próprio município, no período de junho de 2008 a fevereiro de 2010, utilizou o salário base da reclamante no cálculo do adicional de insalubridade, adotando condição mais benéfica à autora, ao aplicar aos servidores púbicos admitidos sob o regime da CLT o disposto na Lei Municipal nº 408/2001, que determinava a utilização do salário-base no cálculo do adicional devido aos servidores estatutários. Ocorre que, a partir de março de 2010, o município reclamado alterou a base de cálculo do adicional de insalubridade, que até então incidia sobre o salário-base, e passou a adotar o salário mínimo legal. Assim, tendo em vista que a Administração Pública, ao contratar servidores sob o regime da CLT, coloca-se no mesmo plano das empresas privadas, bem como que o artigo 468 da CLT proíbe a alteração unilateral e prejudicial ao contrato de trabalho do empregado, constata-se que o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário-base da autora, no período de junho de 2008 a fevereiro de 2010, incorporou-se ao contrato de trabalho da reclamante, razão pela qual não poderia o município reclamado modificar a base de cálculo do aludido adicional para adotar o salário mínimo. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 386-54.2013.5.20.0014, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 24/04/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/04/2018) "RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO REALIZADO SOBRE O SALÁRIO-BASE POR LIBERALIDADE DA EMPREGADORA. MODIFICAÇÃO POSTERIOR DA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO CONTRATUAL LESIVA. A Corte de origem assentou que a própria Reclamada efetuava o pagamento do adicional de insalubridade sobre o salário-base da Obreira. Nesse contexto, a alteração da base de cálculo do referido adicional viola o disposto no art. 468 da CLT, que veda a alteração contratual lesiva, tendo em vista que a condição anterior, mais favorável à Reclamante, decorrente de liberalidade da empregadora, aderiu ao seu contrato de trabalho. Julgados desta Corte. Dessa forma, tendo a empregadora utilizado uma base de cálculo mais benéfica para a empregada, sua manutenção não guarda relação com a hipótese retratada na Súmula Vinculante nº 4 do STF. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-68-39.2015.5.20.0002, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 08/05/2020). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI 13.467/2017. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUXILIAR ADMINISTRATIVO QUE TRABALHA EM ENFERMARIA. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EMPREGADOR QUE UTILIZOU O SALÁRIO BASE PARA O CÁLCULO DA PARCELA. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE Nº 04. O processamento do recurso de revista na vigência da Lei 13.467/2017 exige que a causa ofereça transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, a qual deve ser analisada de ofício e previamente pelo Relator (artigos 896-A, da CLT, 246 e 247 do RITST). Ausente a transcendência o recurso não será processado. No caso, A insalubridade em grau máximo foi constatada em perícia e a base de cálculo aplicada foi aquela utilizada pelo empregador, que é mais benéfica do que o salário mínimo. As matérias debatidas não possuem transcendência econômica, política, jurídica ou social. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento, porque não reconhecida a transcendência" (AIRR-653-21.2017.5.13.0001, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 08/02/2019). Nesse contexto, estando a decisão regional em harmonia com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide a Súmula nº 333 do TST como obstáculo à extraordinária intervenção deste Tribunal Superior no feito. Pois bem. O critério de transcendência é verificado considerando a questão jurídica posta no recurso de revista, de maneira que tal análise somente se dá por esta Corte superior se caracterizada uma das hipóteses previstas no art. 896-A da CLT. Assim, a existência de obstáculo processual apto a inviabilizar o exame da matéria de fundo veiculada, como no caso, acaba por evidenciar, em última análise, a própria ausência de transcendência do recurso de revista, em qualquer das suas modalidades. Isso porque não se justificaria a intervenção desta Corte superior a fim de examinar feito no qual não se estaria: a) prevenindo desrespeito à sua jurisprudência consolidada (transcendência política); b) fixando tese sobre questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista (transcendência jurídica); c) revendo valor excessivo de condenação, apto a ensejar o comprometimento da higidez financeira da empresa demandada ou de determinada categoria profissional (transcendência econômica); d) acolhendo pretensão recursal obreira que diga respeito a direito social assegurado na Constituição Federal, com plausibilidade na alegada ofensa a dispositivo nela contido (transcendência social) . Nesse sentido já se posicionou a maioria das Turmas deste TST: Ag-RR - 1003-77.2015.5.05.0461, Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 07/11/2018, 5ª Turma , Data de Publicação: DEJT 09/11/2018; AIRR - 1270-20.2015.5.09.0661, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 07/11/2018, 6ª Turma , Data de Publicação: DEJT 09/11/2018; ARR - 36-94.2017.5.08.0132, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 24/10/2018, 4ª Turma , Data de Publicação: DEJT 26/10/2018; RR - 11200-04.2016.5.18.0103, Relator Desembargador Convocado: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Data de Julgamento: 12/12/2018, 1ª Turma , Data de Publicação: DEJT 14/12/2018; AIRR - 499-03.2017.5.11.0019, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 24/04/2019, 8ª Turma , Data de Publicação: DEJT 29/04/2019). Logo, diante do óbice processual já mencionado, não reputo verificada nenhuma das hipóteses previstas no art. 896-A da CLT. Ante o exposto, com fulcro no art. 896-A, §§ 2º e , da CLT c/c arts. 247, § 2º, e 248 do Regimento Interno desta Corte, nego seguimento ao agravo de instrumento quanto aos temas “ adicional de insalubridade” e “adicional de insalubridade – base de cálculo ”. AGRAVO DE INSTRUMENTO DAS RECLAMANTES ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PARCELAS VINCENDAS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. DECISÃO EM DESCONFORMIDADE COM A REITERADA JURISPRUDÊNCIA DO TST. Nas razões de revista, as quais foram reiteradas no agravo de instrumento, a parte recorrente indica ofensa aos arts. 892 da CLT, 323 e 505, I, do CPC. Transcreve arestos. Sustenta, em síntese, que o contrato de emprego das agravantes encontra-se vigendo na mesma situação fática que amparou o acolhimento da pretensão autoral pela origem, constituindo, portanto, o dever da agravada de pagar o adicional insalubridade em grau máximo legítima obrigação de trato sucessivo. Examina-se a transcendência da matéria. O § 1º do art. 896-A dispõe serem indicadores de transcendência, entre outros, o elevado valor da causa, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal e a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado, em nada não obstando, no entanto, que esta Corte conclua por hipóteses outras que ensejem o reconhecimento da transcendência, desde que dentro das quatro vertentes já mencionadas. Assim, ainda que o legislador tenha elencado como hipótese de transcendência política o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal, nada impede que esta Corte amplie as hipóteses nas quais seja possível o reconhecimento dessa situação, em especial considerando que a modalidade visa, em última análise, a garantia de que as decisões tomadas no âmbito desta Corte superior sejam respeitadas pelas instâncias ordinárias. Na hipótese, há alegação de descompasso entre a decisão proferida pela instância ordinária e o entendimento reiterado no âmbito desta Corte. Pois bem. Conforme se verifica, o e. TRT, ao deferir o pagamento do adicional de insalubridade para as reclamantes, tendo como limite a data da propositura da ação, decidiu de forma contrária ao entendimento pacificado na SBDI-1. Com efeito, esta Corte tem firme jurisprudência no sentido de que é possível incluir na condenação o pagamento de parcelas vincendas, a fim de evitar o ajuizamento de várias ações sucessivas discutindo a mesma questão, enquanto perdurar a situação de fato que amparou o acolhimento do pedido. Nesse sentido os seguintes precedentes: EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014, PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 39/2016 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE PARCELAS VINCENDAS. Trata-se de pedido de condenação da reclamada ao pagamento de parcelas vincendas relativas às horas extras deferidas pela Turma pela concessão irregular do intervalo intrajornada. Estabelece o artigo 323 do CPC de 2015: "Art. 323 Na ação que tiver por objeto cumprimento de obrigação em prestações sucessivas, estas serão consideradas incluídas no pedido, independentemente de declaração expressa do autor; se o devedor, no curso do processo, deixar de pagá-las ou de consigná-las, serão incluídas na condenação, enquanto durar a obrigação". Como se observa, a norma legal transcrita autoriza o julgador a proferir sentença voltada para o futuro. Estabelece, por sua vez, o artigo 892 da CLT: "Tratando-se de prestações sucessivas por tempo indeterminado, a execução compreenderá inicialmente as prestações devidas até a data de ingresso na execução". Assim, enquanto durar a obrigação, as parcelas que vencerem ao longo do processo integram o título condenatório. A SbDI-1 desta Corte já sedimentou o entendimento de que é viável a condenação a parcelas futuras, enquanto perdurar a situação de fato, nos termos do artigo 290 do CPC/73 (artigo 323 do CPC/2015), de modo que evite a propositura de sucessivas ações com o mesmo objeto. Embargos conhecidos e providos. (E-ED-ED-RR-996-18.2010.5.09.0892, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 17/05/2019). (...) II - EMBARGOS INTERPOSTOS PELO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. MINUTOS RESIDUAIS. PARCELAS VINCENDAS. PRESTAÇÕES PERIÓDICAS. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO. No que diz respeito às parcelas vincendas atinentes aos pedidos de horas extras, a SbDI-1 do TST já definiu que, estando o contrato de trabalho ainda em vigor posteriormente ao ajuizamento da reclamação trabalhista, para se evitar o ajuizamento de sucessivas demandas com o mesmo objeto, as parcelas vincendas devem integrar a condenação, nos termos do artigo 290 do CPC de 1973, por se tratar de prestações periódicas, mesmo diante de ausência de pedido expresso. Precedentes. Embargos de que se conhece e a que se dá provimento. (E-ED-ARR-168200-76.2008.5.02.0464, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 31/08/2018). Verifico, assim, a existência de transcendência política apta ao conhecimento da revista, por ofensa ao art. 323 do CPC. Ante o exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, para convertê-lo em recurso de revista , do qual conheço , por ofensa ao art. 323 do CPC e, no mérito, por consectário lógico, dou -lhe provimento para reconhecer o direito do reclamante às parcelas vincendas, referentes ao adicional de insalubridade, enquanto perdurar a situação de fato que amparou o acolhimento do pedido. Ante todo o exposto: a) com fulcro no art. 896-A, §§ 2º e , da CLT c/c arts. 247, § 2º, e 248 do Regimento Interno desta Corte, nego seguimento ao agravo de instrumento da EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES - EBSERH ; b) com fulcro no art. 118, X, do Regimento Interno desta Corte, dou provimento ao agravo de instrumento das reclamantes, para convertê-lo em recurso de revista , quanto ao tema “ adicional de insalubridade – parcelas vincendas ”, do qual conheço , por ofensa ao art. 323 do CPC e, no mérito, por consectário lógico, dou -lhe provimento para reconhecer o direito do reclamante às parcelas vincendas, referentes ao adicional de insalubridade, enquanto perdurar a situação de fato que amparou o acolhimento do pedido. Publique-se. Brasília, 22 de agosto de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) BRENO MEDEIROS Ministro Relator
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