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19 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 12 anos
Detalhes da Jurisprudência
Processo
RR 185500-43.2008.5.09.0242
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
16/09/2010
Julgamento
8 de Setembro de 2010
Relator
Aloysio Correa Da Veiga
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

6ª Turma

ACV/la/d

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE.

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PRETENSÃO RECURSAL DE ADOÇÃO DO SALÁRIO BASE (SÚMULA Nº 17 DO TST). INAPLICABILIDADE. CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 4 DO E. STF. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO REGIONAL QUE DEFINIU O SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO, ATÉ EDIÇÃO DE LEI POSTERIOR SOBRE O TEMA. Este C. Tribunal tinha firmado entendimento segundo o qual o adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, perceba salário profissional deve ser sobre este calculado (Súmula nº 17). Entretanto, A decisão do E. STF que elaborou a Súmula Vinculante 4, conforme bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento ao salário mínimo. O E. STF entendeu que o art. , IV, da Constituição Federal, não autoriza a utilização do salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do Poder Judiciário em substituição para determinar novo parâmetro, e não admite, também, a adoção de outro referencial, não previsto em lei. Assim, enquanto não houver lei prevendo expressamente a base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cômputo se faça sobre salário normativo ou salário profissional, por ausência de previsão legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia "o Estado de Direito" e "o devido processo legal". Recurso de revista não conhecido.

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Tendo a reclamada se desincumbido do ônus que lhe competia de demonstrar fato impeditivo do direito do autor, qual seja, a diferença de qualidade técnica entre este e os paradigmas, indevida a equiparação salarial pretendida. Matéria fática. Recurso de revista não conhecido.

INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL. PERÍODO TOTAL DEVIDO COMO HORA EXTRAORDINÁRIA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 307 DA SDI-I. PROVIMENTO. O artigo 71 da CLT dispõe ser obrigatória a concessão de um intervalo mínimo de uma hora para refeição e descanso, quando a jornada de trabalho exceder de seis horas. O § 4º do referido preceito estabelece o pagamento do período concernente ao intervalo não concedido com o acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da hora normal de trabalho. Essa regra é de caráter imperativo e cogente, cuja observância não pode ser mitigada. O intervalo mínimo estabelecido em lei para refeição e descanso, portanto, é direito indisponível do trabalhador, concernente à sua higidez física e mental, sobre o qual não podem dispor as partes. Sua inobservância, seja total ou parcial, implica o pagamento correspondente ao total do período respectivo, com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) do valor da remuneração da hora normal de trabalho, não apenas do tempo suprimido. Exegese da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1. Recurso de revista conhecido e provido.

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCO DE HORAS. ART. 59, § 2º, DA CLT. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85/TST. O regime de banco de horas previsto no art. 59, § 2º, da CLT, é incompatível com a aplicação da Súmula nº 85/TST. Esta trata de acordo de compensação com limite de jornada máxima semanal , e pode ser implementado por acordo individual. Aquele possui padrão anual de compensação, com observância do limite de 10 horas diárias de trabalho, e , obrigatoriamente , deve ser implantado mediante de norma coletiva. Assim, verificada a nulidade do banco de horas, não há que se falar em pagamento apenas do adicional de horas extraordinárias. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.

INTERVALO INTRAJORNADA. PAGAMENTO DO PERÍODO CORRESPONDENTE COM O ACRÉSCIMO DO ADICIONAL DE 50%. NATUREZA SALARIAL. "Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho". Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 307, da SDI-1/TST. Recurso de revista não conhecido.

DESCONTOS FISCAIS . RESPONSABILIDADE. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 363 DA SDI-1/TST E SÚMULA Nº 368 DO C. TST. A retenção dos valores devidos a título de imposto de renda está ligada à disponibilidade dos rendimentos, de forma que o seu cálculo deve ser realizado sobre o total dos valores a serem pagos ao reclamante, advindos dos créditos trabalhistas sujeitos à contribuição fiscal. Entretanto, nos termos da nova Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-1, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-185500-43.2008.5.09.0242 , em que é Recorrente PADO S.A. INDUSTRIAL, COMERCIAL E IMPORTADORA e REGILENO DA SILVA MENDES e Recorrido OS MESMOS .

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho, mediante o acórdão de fls. 335/342, deu parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante, e negou provimento ao recurso ordinário da reclamada.

Inconformadas, as partes recorrem de revista. O reclamante às fls. 352/359 .

Nas razões do recurso de revista, o reclamante sustenta que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário base. Aponta violação dos arts. , IV, , XXIII, da CF, bem como contrariedade à Súmula nº 17/TST. Sustenta que trabalhou em situação idêntica à dos paradigmas indicados, verificando-se a identidade de funções, com a mesma produtividade e qualidade, tempo de serviço, identidade de empregador e local de trabalho. Aponta violação dos arts. , XXX, da CF, 461 da CLT. Traz arestos ao cotejo de teses. Postula o pagamento integral do intervalo como hora extraordinária, com reflexos. Aponta contrariedade à OJ 307 da SBDI-1/TST. Traz arestos para comprovar dissenso jurisprudencial.

A reclamada, às fls. 344/348, sustenta que deve ser aplicada a Súmula nº 85, III e IV/TST, de forma que devido o pagamento apenas do adicional em relação às horas destinadas à compensação, sob pena de enriquecimento ilícito. Traz arestos ao cotejo de teses. Alega que deve ser pago somente o adicional quando eventualmente foi desrespeitado o intervalo intrajornada. Aduz a natureza indenizatória da referida verba, sendo indevidos os reflexos. Aponta violação dos arts. 71, § 4º, da CLT, e traz arestos ao cotejo de teses. Por fim, sustenta que o imposto de renda deve observar o regime de caixa. Aponta violação dos arts. , II, da CF, 46 da Lei nº 8.541/92, 43 do Decreto nº 3000/99, bem como contrariedade à Súmula nº 368/TST. Traz arestos ao cotejo de teses.

Os recursos de revista foram admitidos pelo despacho de fls. 363/364. O da reclamada , por contrariedade à Súmula nº 368/TST, quanto ao tópico relativo aos descontos fiscais, e o do reclamante, por contrariedade à Súmula nº 17/TST, quanto ao tópico relativo à base de cálculo do adicional de insalubridade.

Contrarrazões apresentadas pela reclamada às fls. 366/372.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.

É o relatório.

V O T O

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO.

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO.

O Eg. Tribunal Regional se manifestou da seguinte forma acerca da matéria:

"O Juízo a quo fixou o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

O reclamante recorre alegando que referido adicional não incide sobre o salário mínimo, haja vista que a CF veda a vinculação deste para qualquer fim, devendo aquele ter como base de cálculo o salário contratual ou base, ou, ainda, base salarial a ser fixada pelo Tribunal.

(…)

Outro, entretanto, é o entendimento majoritário desta E. Turma ao fundamento de que base de cálculo do adicional de insalubridade continua a ser o salário mínimo até que seja editada lei, celebrado acordo ou convenção coletiva que disponham especificamente sobre outro critério. Mesmo que houvesse a previsão de piso em acordo ou convenção coletiva, seria necessária cláusula que regulasse, particularmente, a forma de cálculo da parcela em comento. A Súmula Vinculante nº 4 do Excelso STF reconhece a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas veda, em sua parte final, a substituição desse parâmetro por decisão judicial. Precedente: TRT-PR-02291-2007-069-09-00-7 (RO). DJU: 03.07.09, julgado em 09.06.09."

Nas razões do recurso de revista, o reclamante sustenta que a base de cálculo do adicional de insalubridade deve ser o salário base. Aponta violação dos arts. , IV, , XXIII, da CF, bem como contrariedade à Súmula nº 17/TST.

O excelso Supremo Tribunal Federal, ao examinar a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, prevista no artigo da Lei Complementar nº 432/85 do Estado de São Paulo, assim como a atualização da verba de acordo com a correção do salário mínimo, prevista em seu § 1º, aí caracterizado o fator de indexação, concluiu que essa vinculação poderia ensejar obstáculo à recomposição salarial daquele valor pelo legislador, em razão dos reajustes em cadeia que daí decorreriam, conflitando, pois, a adoção desse parâmetro com a vedação expressa contida no inciso IV do artigo da Carta Magna.

Dessa forma, normas que assim estabelecem e que são anteriores à Constituição Federal de 1988 não foram por ela recepcionadas, na medida em que inexiste dúvida razoável quanto à impossibilidade de utilização do salário mínimo como parâmetro para o cálculo de quaisquer acréscimos pecuniários.

Dispõe a referida súmula vinculante que:

"SALVO NOS CASOS PREVISTOS NA CONSTITUIÇÃO, O SALÁRIO MÍNIMO NÃO PODE SER USADO COMO INDEXADOR DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM DE SERVIDOR PÚBLICO OU DE EMPREGADO, NEM SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL."

Desse modo, não é possível a adoção do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, sob pena de utilizá-lo como fator de indexação e causar impedimento a seu reajuste, dada a conseqüência de sucessivas correções de outras verbas a ele atreladas que pode ocasionar.

O Tribunal Superior do Trabalho, nesse ínterim, formulou nova redação à Súmula 228 do C. TST, cuja redação assegurou:

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno em 26.06.2008) Res. 148/2008, DJ 04 e 07.07.2008 - Republicada DJ 08, 09 e 10.07.2008 A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Todavia, conforme já havia me manifestado perante a Corte, ficando vencido, a substituição por decisão judicial também não é permitida pela referida Súmula, a revelar a impossibilidade de existir jurisprudência que sinalize a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, porque se estaria incorrendo em função legiferante, devendo ser fixado esse parâmetro mediante norma legal ou negociação coletiva.

Esse entendimento, conforme a transcrição da decisão do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, é que determinou a suspensão da aplicação da Súmula 228 do C. TST, numa interpretação do princípio da segurança jurídica alicerçando a manutenção da jurisprudência, com o fim de não serem surpreendidas as partes com um parâmetro para cálculo do adicional de insalubridade, sem que lei assim o disponha.

Veja que a solução apontada pela eminente Ministra Relatora naquele caso relativo aos policiais militares do Estado de São Paulo, também não foi aceita pelos demais integrantes da Corte Suprema. A Relatora, para não impedir o percebimento da parcela pelos servidores até que legislação própria venha a definir nova base de cálculo, em face da declaração de não ter havido recepção da norma pela Constituição da Republica, dado o empecilho do uso do salário mínimo como tal e a impossibilidade de a Administração Pública conceder benefício sem respaldo de lei, foi transformar seu valor em reais, a partir da data do trânsito em julgado da decisão que julgou o recurso extraordinário, observados os índices oficiais de correção monetária para sua atualização.

Prevaleceu o princípio da non reformatio in pejus , pela forma de atualização ali descrita, dada a correção prevista na lei complementar estadual atrelada ao salário mínimo, de modo que ficou assegurada a manutenção do pagamento como de praxe pelo Estado de São Paulo, até o advento de lei instituidora de base de cálculo para o adicional de insalubridade e respectiva correção, a despeito da declaração de inconstitucionalidade.

Deste modo, enquanto não seja editada lei prevendo a base de cálculo do adicional de insalubridade, não incumbe ao Poder Judiciário trabalhista definir outra base, não normatizada, conforme decidiu a Suprema Corte.

O cancelamento da Súmula 17 do C. TST, a suspensão da Súmula 228 do C. TST e a medida adotada pelo E. Supremo Tribunal Federal, ao determinar a suspensão da redação da Súmula, acenam para o aguardo de iniciativa do Poder Legislativo quanto à base de cálculo a ser adotada, permanecendo o adicional de insalubridade a ser calculado sobre o salário mínimo.

Destaque-se que não se está discutindo a realidade do salário mínimo ou do salário profissional para atendimento das necessidades básicas do trabalhador. Um é fixado por lei e o outro deriva de uma profissão regulamentada.

O que se desenrolou no debate no E. STF foi a repercussão diante das consequências jurídicas da adoção de fator de indexação salarial, em contrário ao que preceitua o art. , IV, da CF, destacada a impossibilidade de o julgador legislar sobre o tema.

A segurança jurídica, que norteia as relações entre as partes no processo, é fundamento suficiente para que a repercussão da matéria tenha a interpretação dada pela E. Corte Suprema.

A Corte Européia de Direitos Humanos traz, no artigo 6º, o direito a um processo equitativo, que gera o princípio da confiança, ou seja, da segurança jurídica. Assegura, assim, que a jurisprudência é fonte formal do direito e a sua aplicação também deve observar o princípio em destaque.

Nesse sentido, o princípio da segurança jurídica, base do direito a um processo equitativo consagrou também o direito à proteção dos interesses legítimos das partes, ou seja, o respeito à jurisprudência anterior.

A mudança súbita da jurisprudência pode provocar um sentimento de insegurança jurídica, ou mesmo de injustiça em relações às instituições públicas.

Destaque-se que não só a observância desse princípio, como também a repercussão do tema, evidencia que não há confiança se a surpresa se tornar um elemento inserido no ordenamento, o que bem cuidou de se extirpar do contexto e do objeto da Súmula Vinculante 4 do E. STF, que não permite ao Poder Judiciário definir o que a lei ainda não o fez .

No mesmo sentido tem se posicionado a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, conforme precedentes a seguir transcritos:

RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMANTE - BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF - SUSPENSÃO LIMINAR DA SÚMULA Nº 228 DO TST. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM DECLARAÇÃO DE NULIDADE. Conclui-se da detalhada descrição do julgamento do caso líder pelo Plenário do excelso STF (conforme notícias divulgadas no Informativo - STF-510) que, não obstante tenha sido mantida a conclusão de que o artigo , IV, da Constituição Federal de 1988 veda a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve ser mantida aquela base de quantificação seja em nome da inexistência de pronunciamento erga omnes no caso líder, seja pela vedação da atuação do excelso STF como legislador positivo, ou ainda pela impossibilidade de reformatio in pejus de decisões em favor dos autores das centenas de milhares de ações trabalhistas que ingressaram em juízo para ver aumentada, e não reduzida ou congelada, a base de cálculo do referido adicional. Assim, nos termos de r. despacho do e. Presidente do excelso Pretório -o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva- (R-6266-DF). Precedentes deste c. Tribunal. Recurso de embargos da Reclamante não conhecido mais uma vez quanto ao tema - base de cálculo do adicional de insalubridade. (Processo: E-ED-RR - 464572/1998.0 Data de Julgamento: 05/02/2009, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 20/02/2009)

(…) EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SUSPENSÃO DA SÚMULA 228 DO C. TST POR DECISÃO DO E. STF. DECISÃO DA C. TURMA QUE APLICA A REDAÇÃO ATUAL DA SÚMULA. APLICAÇÃO INDEVIDA. CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 4 DO E. STF. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO, ATÉ EDIÇÃO DE LEI POSTERIOR SOBRE O TEMA. A decisão do E. STF que elaborou a Súmula Vinculante 4, conforme bem definido em decisão mais recente daquela Corte Maior, não permite a imposição de outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, ainda que considerada inconstitucional a vinculação do pagamento ao salário mínimo. O E. STF entendeu que o art. , IV, da CF, revoga a norma que adota o salário mínimo como base de cálculo para o adicional de insalubridade, mas não permite a atuação do judiciário em substituição para determinar a base de cálculo, e não admite, também, a adoção de outro referencial, não previsto em lei. Assim, enquanto não houver lei prevendo a base de cálculo do adicional, o salário mínimo é o parâmetro a ser adotado, não sendo possível que o cálculo se faça sobre salário normativo ou salário profissional, por ausência de previsão legal. Tal entendimento possibilita a observância ao princípio da segurança jurídica que norteia o Estado de Direito e o devido processo legal. Embargos conhecidos e providos. (…). (Processo: E-RR - 1794/2004-001-17-00.4 Data de Julgamento: 05/02/2009, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 20/02/2009)

Portanto, correta a v. decisão regional que determinou como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo, não havendo que se falar em violação dos dispositivos legais e constitucionais apontados, nem em dissenso jurisprudencial, por estar aquele julgado em conformidade com iterativa e notória jurisprudência, incidindo o óbice da Súmula nº 333/TST e do § 4º do art. 896 da CLT.

Não conheço.

DIFERENÇAS SALARIAIS. EQUIPARAÇÃO.

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO.

O Eg. Tribunal Regional se manifestou da seguinte forma acerca do tema:

"A teor do artigo 461 da CLT é necessária a existência concomitante dos seguintes pressupostos: a) identidade de funções; b) trabalho de igual valor prestado ao mesmo empregador e na mesma localidade; c) igual produtividade e mesma perfeição técnica e d) diferença de tempo de serviço não superior a dois anos. Tais requisitos são taxativos, de modo que a ausência de apenas um deles descaracteriza a pretensão à equiparação salarial.

Nos termos dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC, bem como da aludida Súmula 06 do C. TST, cabe ao empregado a prova do fato constitutivo do seu direito - exercício do labor em idêntica função da do paradigma e com simultaneidade - e ao empregador a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do reclamante - diferença de tempo de trabalho na função superior a dois anos e/ou diferente produtividade e qualidade técnica do modelo.

O reclamante não cumpriu com seu ônus probatório, conforme convergência das informações prestadas tanto no seu depoimento (fl. 260), quanto no do preposto (fl. 260). Do seu próprio depoimento restou que os paradigmas tinham mais experiência.

Ademais, comprovou a reclamada que os paradigmas possuíam qualificações que aquele não detinha, conforme anotações gerais no registro de empregados de fls. 44, 47 e 50, bem como, mais experiência em razão do tempo de trabalho na empresa."

Nas razões do recurso de revista, o reclamante sustenta que trabalhou em situação idêntica à dos paradigmas indicados, verificando-se a identidade de funções, com a mesma produtividade e qualidade, tempo de serviço, identidade de empregador e local de trabalho. Aponta violação dos arts. , XXX, da CF, 461 da CLT. Traz arestos ao cotejo de teses.

Infere-se da v. decisão regional que a reclamada se desincumbiu do ônus que lhe competia de demonstrar fato impeditivo do direito do autor, qual seja, a diferença de qualidade técnica dos paradigmas.

Para se chegar à conclusão diversa, seria necessária a análise dos fatos e da prova produzida nos autos, o que é inviável na atual fase recursal, a teor da Súmula nº 126/TST.

Nesse contexto, intactos os dispositivos legal e constitucional apontados pelo recorrente, pois não satisfeitos os requisitos do art. 461, da CLT, a ensejar o deferimento da equiparação pretendida.

Os arestos trazidos ao cotejo de teses mostram-se inespecíficos, pois não partem da mesma premissa fática dos autos, tratando de hipóteses em que o empregador não demonstrou qualquer existência de fato impeditivo do direito do empregado, o que não é o caso. Incide o óbice das Súmulas nºs 23 e 296/TST.

Não conheço.

INTERVALO INTRAJORNADA. CONCESSÃO PARCIAL.

CONHECIMENTO.

O Eg. Tribunal se manifestou no sentido de que somente é devido o pagamento dos minutos correspondentes ao período remanescente relativo ao intervalo intrajornada concedido parcialmente, sobre a hora integral. In verbis:

"O Juízo a quo determinou o pagamento do tempo suprimido do intervalo intrajornada,

(…)

A fruição do intervalo intrajornada é uma questão que extrapola os interesses apenas das partes, tendo a atenção do próprio Estado em reprimir práticas que atinjam a saúde e segurança do trabalhador.

A parcela, dessa forma, possui natureza salarial, devendo ser remunerada como extra. Dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-I do C. TST que o pagamento de período laborado deve ser efetuado com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, dispondo da mesma forma o artigo 71, § 4º da CLT.

Assim tem se orientando a jurisprudência do C. TST:

(…)

Entretanto, a condenação deverá recair apenas sobre os minutos não concedidos e não, sobre a hora integral, com fulcro no § 4º do artigo 71 da CLT. Nos dias em que o reclamante não usufruiu integralmente o período contratual de intervalo, é devido o pagamento apenas do tempo faltante para completá-lo.

E, nem se cogite do pagamento apenas do adicional.

Com base na redação do artigo 71, § 4º da CLT, o empregador, ao não conceder o intervalo,"ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de 50% sobre o valor remuneração da hora normal de trabalho". A nova redação deste dispositivo, introduzida através da Lei nº 8.923/94, consolidou a posição majoritária dos Tribunais, no sentido de que todo o trabalho que transborde os limites contratuais e/ou legais deve ser remunerado, ainda que por natureza diversa, pouco importando que tais jornadas elastecidas tenham ou não ocorrido durante a violação do intervalo intrajornada. O tempo suprimido do intervalo intrajornada deverá ser pago como extra, vez que ostenta nítida natureza salarial e não, indenizatória.

Nas razões do recurso de revista o reclamante postula o pagamento integral do intervalo como hora extraordinária, com reflexos. Aponta contrariedade à OJ 307 da SBDI-1/TST. Traz arestos para comprovar dissenso jurisprudencial.

Com efeito, a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1/TST consagra entendimento no sentido de que "Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)".

Conheço, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST.

MÉRITO

A discussão trazida no recurso diz respeito ao fato de a concessão parcial do intervalo intrajornada implicar o pagamento total do período ou apenas do tempo do intervalo que não foi usufruído.]

A delimitação fática trazida no julgado é de que o reclamante não usufruía totalmente do intervalo intrajornada legal.

Com efeito, estando o empregado submetido a uma jornada contínua superior a seis horas, obrigatória a concessão do intervalo para repouso ou alimentação de, no mínimo, uma hora, cabendo ao empregador, em razão do ilícito cometido, suportar o pagamento previsto no § 4º do indigitado dispositivo legal, que dispõe:

" Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo cinqüenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho ".

Conclui-se, que, desde a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão de intervalo para repouso e alimentação impõe a obrigação de pagamento do período referente ao intervalo não concedido, acrescido do adicional de hora extra, não havendo como se inferir que o direito se limitaria apenas ao tempo remanescente para integralizar o mínimo fixado em lei, como entendeu o Eg. Tribunal Regional.

É nesse sentido que se firmou a jurisprudência da Seção Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, conforme pode se depreender da redação da Orientação Jurisprudencial nº 307, in verbis :

"INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94.

Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)".

Percebe-se, pois, que a condenação imposta no Eg. Tribunal a quo conferiu ao empregado menos do que lhe garante a Lei nº 8.923/94, segundo interpretação conferida pela Orientação Jurisprudencial nº 307 da SDI-1. É que a norma encerrada no dispositivo de lei tem caráter tutelar, pois o intervalo ali assegurado constitui-se em medida de higiene, saúde e segurança do trabalhador.

Nestes termos, dou provimento ao recurso de revista para determinar o pagamento de uma hora diária a título do intervalo intrajornada não concedido, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 deste Tribunal Superior do Trabalho.

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. BANCO DE HORAS. ART. 59, § 2º, DA CLT. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 85/TST.

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO

O Eg. Tribunal Regional manteve a r. sentença que decidiu pela nulidade do acordo de compensação, e inaplicabilidade da Súmula nº 85, IV/TST. In verbis:

"Quanto ao acordo de compensação, restou incontroverso, in casu , o fato de coexistir acordos de compensação e prorrogação. Assim, como houve labor extraordinário além do pactuado, tem-se que o acordo de compensação de jornada deve ser anulado, por força do artigo 140 do Código Civil, aplicável nos termos do artigo , parágrafo único, da CLT.

Esclareça-se que os institutos da compensação e prorrogação de jornada, uma vez que se destinam a regular uma mesma situação, são incompatíveis entre si. Enquanto o primeiro visa eliminar dias de labor, o segundo tem por finalidade atender aos interesses do empregador, na medida em que busca o aumento da produção e não a saúde do trabalhador. Assim, admitir-se a cumulação é negar ao obreiro o direito de reposição de horas de descanso, em decorrência daquelas despendidas em acréscimo de jornada com prejuízo à restauração de seu equilíbrio orgânico.

Ademais, o entendimento que vem se consolidando na jurisprudência e doutrina é de que a flexibilização das normas trabalhistas não pode ocorrer em prejuízo do empregado.

Deste modo, correta a r. sentença recorrida ao anular o pacto de compensação de jornadas, uma vez que há prova nos autos da realização de horas extras além da jornada normal, incluindo aquela hora destinada a supressão do trabalho em outros dias, ou seja, labor habitual aos sábados, conforme consulta aos cartões-ponto de fls. 93/154. Ademais, houve o extrapolamento da 10ª hora diária, como exemplo os registros de jornada às fls. 101/102.

No que toca à aplicação da Súmula nº 85 do C. TST, insta esclarecer que tal entendimento jurisprudencial só cabe nos casos em que, embora respeitado integralmente o sistema de compensação, o respectivo acordo não tenha sido formalizado, o que não se verificou. O descumprimento do verdadeiro objetivo do acordo, que é compensar, torna o pacto inválido, sendo devidas integralmente as horas extras.

Entretanto, prevaleceu nesta E. Turma os fundamentos da Exma. Terceira Juíza Patrícia de Matos Lemos, aqui transcritas:

"Ao contestar o direito a horas extras, em defesa a Reclamada sustentou a existência de acordo de compensação para supressão do trabalho aos sábados, bem assim a sujeição ao sistema"banco de horas".

A r. sentença reputou válidos os cartões de ponto e deferiu diferenças de extras (hora simples + adicional) por dois motivos:

1) verificados sábados trabalhados, entendeu ineficaz acordo de compensação;

2) verificado labor extra habitual, entendeu nulo o regime" banco de horas ".

A Exma. Relatora fundamenta que não podem coexistir acordo de compensação (para supressão de sábado) e acordo de prorrogação (banco de horas). Dá provimento parcial ao recurso da Reclamada, apenas para determinar a aplicação da Súmula nº 85 do C. TST.

O Exmo. Revisor, Dr. Edmilson, diverge da fundamentação. Observa que esta E. Turma entende compatíveis os institutos da compensação e prorrogação, se devidamente respeitados e, no caso, só não os considera eficazes por entender que nenhum deles foi cumprido. Ao final também dá provimento parcial ao recurso da Reclamada e aplica a Súmula nº 85 do C. TST

S. M.J:

- não coexistiram acordos de compensação e de prorrogação.

- acordo de compensação vigorou do início da contratação (16.10.02) a 29.05.03, fls. 63/64. Período, entretanto, alcançado pela prescrição (sentença declarou prescritas as parcelas exigíveis anteriormente a 18.12.03 - fl. 280).

- durante o período imprescrito, o Autor submeteu-se a banco de horas, que, em vigor a partir de 30.05.03 (fls. 75/77 e seguintes), substituiu o regime de compensação semanal.

Verificando-se que os cartões, repita-se, considerados fidedignos, lançaram débitos e créditos, horas negativas e horas positivas (fls. 93/153), bem como que o regime foi implantado mediante autorização sindical e, por fim, que não foram demonstradas diferenças pelo Autor (na impugnação de fls. 249/253 limitou-se a indicar registros de extras), poder-se-ia dar razão à Reclamada.

Extrapolamentos de jornada são próprios do sistema" banco de horas ", não sendo este um argumento hábil à invalidade.

Caso assim não se entenda, é preciso, de qualquer modo, ressaltar a inaplicabilidade da Súmula nº 85 do C. TST, para o efeito de restringir a condenação ao pagamento do adicional extraordinário relativamente às horas destinadas à compensação na modalidade de Banco de Horas, da forma como votam a Exma. Relatora e o Exmo. Revisor, pois referida súmula é dirigida aos casos de compensação semanal, não se estendendo a Banco de Horas, de módulo anual.

Nesse sentido já se posicionou esta E. 1ª Turma no RO 00788-2008-017-09-00-2, tendo como Relator o Exmo. Des. Ubirajara Carlos Mendes, DJPR 08.12.09, com esteio em comando da Corte Superior Trabalhista:

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. BANCO DE HORAS. SÚMULA Nº 85 DO TST. Afirmado pelo e. TRT que se trata de -banco de horas-, inaplicável o item IV da Súmula 85/TST, porquanto referida diretriz jurisprudencial não disciplina essa forma de ajuste compensatório, já que se refere à compensação semanal e não à anual. Nesse sentido tem decidido esta e. Turma. Precedentes. Recurso de revista não conhecido"( RR - 269241-92.2003.5.09.0003 Data de Julgamento: 18/11/2009, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 04/12/2009)".

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta que deve ser aplicada a Súmula nº 85, III e IV/TST, de forma que devido o pagamento apenas do adicional em relação às horas destinadas à compensação, sob pena de enriquecimento ilícito. Traz arestos ao cotejo de teses.

Infere-se da v. decisão regional que não foram cumpridos nem o acordo de compensação nem o banco de horas instituídos pela reclamada. Isso porque houve a realização de horas extraordinárias além da décima diária, inclusive das horas destinadas à compensação, com o labor nos sábados.

Extrai-se, contudo, que no período imprescrito vigia apenas o banco de horas , e não o acordo de compensação, tendo o banco de horas substituído o regime de compensação semanal .

A Lei nº 9.601/98 , em seu artigo , implantou o regime de banco de horas, a fim de que as horas suplementares pudessem ser compensadas dentro dos 120 dias subsequentes. A MP nº 2.164-41/2001 alterou a redação do § 2º do art. 59 da CLT, para ampliar a compensação do excesso de horas para o período máximo de um ano, desde que seja respeitado o limite máximo de dez horas diárias. O art. 59, § 2º, da CLT, passou a dispor que:

"Art. 59…...............................................................................................

…………………………………………………………………………

§ 2 o Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias."

Trata-se de situação diversa daquela disciplinada pela Súmula nº 85 deste C. Tribunal, que cuida de compensação (semanal) de jornada de trabalho, inclusive por acordo individual escrito, mas não da compensação relativa ao banco de horas (anual), que exige norma coletiva .

Inaplicável, portanto, a Súmula nº 85, III e IV/TST, da forma como busca a recorrente. Nesse sentido, são os seguintes precedentes desta C. Corte:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. BANCO DE HORAS. NULIDADE. NÃO OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 59, § 2.º, DA CLT. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N.º 85 DO TST. Cinge-se a controvérsia em se averiguar a possibilidade de aplicação dos itens III e IV da Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior nos casos em que há a discussão da nulidade do banco de horas, por não estarem atendidas as diretrizes insertas do art. 59, § 2.º, da CLT. Partindo-se da moldura fática delineada pelo Regional, constata-se que: a) até 1.º/9/2003, as convenções coletivas proibiam expressamente qualquer tipo de compensação de horas extras; b) a partir de 1.º/9/2003, os acordos coletivos passaram a autorizar o sistema de compensação de horas extras pelo sistema do banco de horas, desde que cumpridos alguns requisitos, quais sejam, fornecimento mensal do extrato de saldo de horas dos empregados e observância do limite de 10 (dez) horas diárias de trabalho; c) foi demonstrado o extrapolamento do limite máximo de dez horas de trabalho diários em diversas oportunidades; d) considerou-se inaplicável a diretriz inserta na Súmula n.º 85 do TST, uma vez que ultrapassado o limite de 10 horas diárias de trabalho, previsto no art. 59, § 2.º, da CLT. A Súmula n.º 85 deste Tribunal não se identifica com a hipótese prevista no art. 59, § 2.º, da CLT. De fato, o referido verbete jurisprudencial tem como parâmetro de compensação o limite da jornada máxima semanal, que corresponde a 44 horas semanais. Diferentemente, o banco de horas admite módulo de compensação anual e sua fixação por instrumento coletivo decorre de imperativo legal. De tal sorte, o reconhecimento da nulidade do banco de horas não rende ensejo ao pagamento apenas do adicional de horas extras, na forma do previsto nos itens III e IV da Súmula n.º 85 desta Corte. Precedentes da Corte. Recurso de Embargos conhecido e provido. (Processo: E- ED-RR - 23240-15.2006.5.09.0654 Data de Julgamento: 24/06/2010, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 06/08/2010)

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. BANCO DE HORAS. LIMITAÇÃO AO ADICIONAL. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85/TST. Afirmado pelo e. TRT que se trata de -banco de horas-, inaplicável a Súmula 85/TST, porquanto referida diretriz jurisprudencial não disciplina essa forma de ajuste compensatório, já que se refere à compensação semanal e não anual. Nesse sentido tem decidido esta e. Turma. Precedentes. (…)"(Processo: RR - 2064500-39.2006.5.09.0007 Data de Julgamento: 16/06/2010, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 06/08/2010)

"RECURSO DE EMBARGOS. BANCO DE HORAS. SÚMULA N.º 85 DESTE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. A Lei n.º 9.601/98, que deu nova redação ao art. 59, § 2.º, da CLT, estabeleceu o padrão anual de compensação, implantando, com isso, o banco de horas, desde que por meio de negociação coletiva. Tal preceito é incompatível com a diretriz consagrada na Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior. Ressalte-se que referido verbete jurisprudencial tem como parâmetro de compensação o limite da jornada máxima semanal, que corresponde a 44 horas semanais. Diferentemente, o banco de horas admite módulo anual e sua fixação por instrumento coletivo decorre de imperativo legal. A fixação do banco de horas, sem que formalizada mediante norma coletiva, não atrai, portanto, a incidência da Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior. Embargos conhecidos e desprovidos."(Processo: E- ED-RR - 34200-73.2005.5.03.0026 Data de Julgamento: 27/08/2009, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 04/09/2009)

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. (…) COEXISTÊNCIA DE ACORDO DE BANCO DE HORAS E ACORDO DE COMPENSAÇÃO SEMANAL INOBSERVÂNCIA DE AMBOS. 1. A Súmula 85 do TST é inaplicável aos conflitos envolvendo acordo de banco de horas. Caracterizado o desrespeito à limitação de jornada a que se refere o § 2º do art. 59 - 10 horas- e evidenciada a inobservância dos critérios de cômputo de jornada estabelecidos no acordo coletivo que deu origem ao banco de horas, não há falar em violação do § 2º do art. 59 da CLT. 2. Tendo a Corte Regional registrado que não fora observado o acordo de compensação semanal, sendo desconsiderada a jornada anotada nos cartões de ponto, a pretensão da reclamada de demonstrar a regular e efetiva compensação, em sede extraordinária, esbarra no óbice da Súmula 126/TST. Consignado pela Turma, ao exame dos declaratórios, que a questão relativa à limitação da condenação ao adicional extraordinário não foi objeto do recurso revista, além de inovatório - a impedir a incidência da diretriz do item III da Súmula 297, que diz com o prequestionamento ficto-, a embargante não cuidou de formular impugnação específica, nos presentes embargos, atraindo o óbice da Súmula 422/TST. (…)" (Processo: RR - 3100-06.2005.5.09.0068 Data de Julgamento: 24/09/2009, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Divulgação: DEJT 02/10/2009)

Em se tratando de entendimento pacífico desta C. Corte, incide, como óbice ao conhecimento do recurso de revista, o art. 896, § 4º, da CLT, e a Súmula nº 333/TST, de modo que superados os arestos trazidos ao cotejo de teses .

Não conheço.

INTERVALO INTRAJORNADA.

RAZÕES DE NÃO CONHECIMENTO.

O Eg. Tribunal Regional se manifestou da seguinte forma acerca do tema:

"De início, registro que a CCT e as portarias invocadas pela reclamada só se aplicam aos trabalhadores em regime de revezamento (fls. 88/92).

Compulsando os autos, constata-se que a jornada de trabalho não se enquadra no regime de revezamento, como exemplo os cartões-ponto de fls. 93/97, nos quais registram labor dos meses de novembro, dezembro, janeiro e fevereiro, das 14h00 às 22h00, com variações de 10 min.

Desta forma, no caso em exame não possui validade jurídica a redução do intervalo intrajornada.

A fruição do intervalo intrajornada é uma questão que extrapola os interesses apenas das partes, tendo a atenção do próprio Estado em reprimir práticas que atinjam a saúde e segurança do trabalhador.

A parcela, dessa forma, possui natureza salarial, devendo ser remunerada como extra. Dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-I do C. TST que o pagamento de período laborado deve ser efetuado com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, dispondo da mesma forma o artigo 71, § 4º da CLT.

Assim tem se orientando a jurisprudência do C. TST:

(…)

Entretanto, a condenação deverá recair apenas sobre os minutos não concedidos e não, sobre a hora integral, com fulcro no § 4º do artigo 71 da CLT. Nos dias em que o reclamante não usufruiu integralmente o período contratual de intervalo, é devido o pagamento apenas do tempo faltante para completá-lo.

E, nem se cogite do pagamento apenas do adicional.

Com base na redação do artigo 71, § 4º da CLT, o empregador, ao não conceder o intervalo,"ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de 50% sobre o valor remuneração da hora normal de trabalho". A nova redação deste dispositivo, introduzida através da Lei nº 8.923/94, consolidou a posição majoritária dos Tribunais, no sentido de que todo o trabalho que transborde os limites contratuais e/ou legais deve ser remunerado, ainda que por natureza diversa, pouco importando que tais jornadas elastecidas tenham ou não ocorrido durante a violação do intervalo intrajornada. O tempo suprimido do intervalo intrajornada deverá ser pago como extra, vez que ostenta nítida natureza salarial e não, indenizatória."

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta que deve ser pago somente o adicional quando eventualmente foi desrespeitado o intervalo intrajornada. Aduz a natureza indenizatória da referida verba, sendo indevidos os reflexos. Aponta violação dos arts. 71, § 4º, da CLT, e traz arestos ao cotejo de teses.

Da leitura do § 4º do artigo 71 da CLT, conclui-se que, desde a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão de intervalo para repouso e alimentação impõe a obrigação de pagamento do período referente ao intervalo não concedido, acrescido do adicional de hora extraordinária.

É nesse sentido que se firmou a jurisprudência da Seção Especializada em Dissídios Individuais desta Corte, conforme pode se depreender da redação da Orientação Jurisprudencial nº 307, in verbis :

307. INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94. DJ 11.08.2003 Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT).

Assim, o intervalo intrajornada não concedido deve ser pago com uma indenização que corresponda ao período total respectivo, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) do valor da remuneração da hora normal de trabalho, nos termos do § 4º do artigo 71 da CLT.

Cumpre destacar que foi dado provimento ao recurso de revista do autor para determinar o pagamento de uma hora diária a título do intervalo intrajornada não concedido.

Ademais, quanto a o caráter salarial do intervalo intrajornada, dispõe a Orientação Jurisprudencial nº 354 da SBDI-1 desta C. Corte:

"INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. DJ 14.03.2008

Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."

Dessa forma, não há que se falar em violação do art. 71, § 4º , da CLT, nem em dissenso jurisprudencial, incidindo o óbice da Súmula nº 333 e do § 4º do art. 896 da CLT ao conhecimento do recurso de revista, por se tratar de entendimento iterativo e notório deste C. TST.

Não conheço.

DESCONTOS FISCAIS.

CONHECIMENTO.

O Eg. Tribunal Regional se manifestou da seguinte forma quanto ao tema:

"Já com relação aos descontos fiscais, sempre guardei o entendimento que se aplica o regime de competência (mês a mês), e não o de caixa (de forma englobada), posição agora pacificada no C Superior Tribunal de Justiça, conforme aresto a seguir transcrito:

(…)

Esta conclusão foi acolhida, inclusive, pelo Ministério da Fazenda, conforme despacho proferido pelo Ministro Guido Mantega, datado de 11/05/2009, publicado no Diário Oficial da União de 13/05/2009, na seção 1, p. 9:

(…)

Desse modo, os descontos fiscais devem ser apurados levando em conta as tabelas e respectivas parcelas, pelo critério mensal - regime de competência. Caso contrário o eventual recolhimento sobre o total percebido representará evidente enriquecimento sem causa do Fisco em detrimento dos contribuintes que não estariam sujeitos a pagamento de imposto de renda, caso houvesse a repercussão fiscal oportuna.

À toda evidência, o regime de caixa representa ofensa ao princípio da capacidade contributiva. Nesse ponto, escorreita a sentença que determinou o regime mês a mês."

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta que o imposto de renda deve observar o regime de caixa. Aponta violação dos arts. , II, da CF, 46 da Lei nº 8.541/92, 43 do Decreto nº 3000/99, bem como contrariedade à Súmula nº 368/TST. Traz arestos ao cotejo de teses.

O posicionamento adotado pelo Eg. Tribunal Regional, ao determinar a apuração dos descontos fiscais mês a mês, contraria o disposto na Súmula nº 368, item II, do c. TST.

Conheço.

MÉRITO

Com efeito, dispõe o artigo 46 da Lei nº 8.541/92 que:

"O imposto sobre a renda incidente sobre os rendimentos pagos em cumprimento de decisão judicial será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, o recebimento se torne disponível para o beneficiário".

E, ainda, nos termos do Provimento nº 03/84 da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, ocorrendo condenação oriunda de sentença trabalhista, devido é o recolhimento de imposto sobre a renda e das contribuições previdenciárias, por ocasião do cumprimento da sentença proferida.

O mesmo entendimento encontra-se consubstanciado no Provimento nº 01/96 da CGJT.

Atualmente, a matéria encontra-se pacificada pela edição da Súmula nº 368, que teve incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 228 da SDI-1, consagrando o entendimento a seguir:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO.

I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 - Inserida em 27.11.1998)

II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46, e Provimento da CGJT nº 03/2005. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001)

III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, que regulamenta a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001)

Nesses termos, o recolhimento da importância devida a título de imposto de renda deve incidir sobre o quantum total a ser pago ao autor, não havendo falar em isenção de responsabilidade pelo reclamante quanto ao desconto fiscal em discussão.

Notadamente, acerca da questão, a C. SDI confirmou o entendimento no sentido de que a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos descontos fiscais e previdenciários através da Orientação Jurisprudencial nº 363, in verbis :

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte".

Em face do exposto, dou provimento ao recurso de revista para determinar que a retenção do imposto de renda incida sobre o valor total da condenação, no momento em que o crédito se tornar disponível ao reclamante, nos termos da Súmula 368 do C. TST e da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-1/TST.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista do autor, por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1/TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o pagamento de uma hora diária a título do intervalo intrajornada não concedido . Por unanimidade, conhecer do recurso de revista da reclamada, apenas quanto ao tópico relativo aos descontos fiscais, por contrariedade à Súmula nº 368/TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que a retenção do imposto de renda incida sobre o valor total da condenação, no momento em que o crédito se tornar disponível ao reclamante.

Brasília, 08 de setembro de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/931979659/recurso-de-revista-rr-1855004320085090242/inteiro-teor-931980114

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