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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 8 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
01/02/2013
Julgamento
18 de Dezembro de 2012
Relator
Jose Roberto Freire Pimenta
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/lbm

PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. DESFUNDAMENTADO.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se pode vislumbrar nulidade por negativa de prestação jurisdicional quando as razões recursais são genéricas, isto é, não indicam especificamente os pontos que ficaram omissos, na decisão recorrida, mesmo após a interposição dos embargos declaratórios. Assim, o recurso de revista carece de fundamentação, no particular, atraindo o disposto na Súmula nº 422 desta Corte.

Recurso de revista não conhecido.

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADC Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTS. 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a esta última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. 8º da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 03/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/05/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/05/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: "SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". Na hipótese dos autos, constata-se não haver, no acórdão regional, nenhuma referência ao fato de que o ente público demandado praticou os atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados, o que era de seu exclusivo onus probandi e é suficiente, por si só, para configurar a presença, no quadro fático delineado nos autos, da conduta omissiva da Administração configuradora de sua culpa in vigilando , o que é suficiente para a manutenção da decisão em que se o condenou a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e demais direitos objeto da condenação.

Recurso de revista não conhecido .

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTAS CONVENCIONAIS.

A jurisprudência desta Corte pacificou-se no entendimento de que a responsabilização subsidiária, prevista na Súmula nº 331, item IV, do TST, implica o pagamento da totalidade dos débitos trabalhistas, inclusive as multas legais ou convencionais e verbas rescisórias ou indenizatórias. Esse entendimento acabou sendo consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho que, em sessão extraordinária realizada em 24/05/2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 da Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011), com a seguinte redação: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas".

Recurso de revista não conhecido.

JUROS DE MORA. RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 382 DA SBDI-1 DO TST.

O Tribunal Regional decidiu em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte, consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1 do TST, que assim dispõe: "JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. (DJe divulgado em 19, 20 e 22.04.2010) A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997" .

Recurso de revista não conhecido.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

A Súmula nº 381 do TST trata da época própria para a incidência da correção monetária e dispõe o seguinte: "Correção monetária. Salário. Art. 459 da CLT. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 124 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subseqüente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação dos serviços, a partir do dia 1º" . No caso, considerando que a sentença determinou que a correção monetária fosse calculada com base no mês do respectivo pagamento dos salários, que o Regional ao deixar de apreciar os questionamentos do Estado Bahia quanto à época própria para a correção monetária dos créditos deferidos ao reclamante, decidiu em desacordo com a Súmula nº 381 do Tribunal Superior do Trabalho.

Recurso de revista conhecido e provido no tópico.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-603-07.2010.5.05.0019 , em que é Recorrente ESTADO DA BAHIA e são Recorridos ANDRÉ LUIS SOUSA FERNANDES E OUTROS e CM CONSERVADORA MUNDIAL LTDA.

O agravo de instrumento interposto pelo Estado da Bahia foi provido em sessão realizada em 11/12/2012 para determinar o processamento do recurso de revista.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO DE INSTRUMENTO

A Desembargadora Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região negou seguimento ao recurso de revista interposto pelo Estado da Bahia, ao fundamento de que o acórdão recorrido está em consonância com a Súmula nº 331, itens V e VI, e a Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1, do Tribunal Superior do Trabalho, e porque não se configurou as violações legais e constitucionais indicadas.

Eis o teor da decisão agravada:

"PRESSUPOSTOS EXTRINSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 07/11/2011 - fl. 388; recurso apresentado em 16/11/2011 - fl.- 392).

Regular a representação processual (nos termos da OJ 52/SDI-I/TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. Io, IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Alegação (ões):

- violação do (s) art (s). 5o, XXXV, LIV, 93, IX da CF.

- violação do (s) art (s). 832 e 897-A da CLT; 126, 131, 458, 535, II do CPC.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta que a e. turma, não obstante a oposição de embargos declaratórios, permaneceu silente sobre vários pontos abordados.

O apelo não merece trânsito.

Ao contrário do alegado, a prestação jurisdicional foi entregue plenamente.

As questões essenciais ao julgamento da controvérsia foram devidamente enfrentadas por este Tribunal, que adotou tese explícita a respeito, embora com resultado diverso do pretendido pela parte recorrente. O pronunciamento do Juízo encontra-se íntegro, sob o ponto de vista formal, não sendo possível identificar ali qualquer vício que afronte os dispositivos invocados .

Ademais, a Turma firmou seu entendimento com base no livre convencimento motivado, nos termos do art. 131 do CPC, não sendo necessário rebater todos os pontos arguidos pelas partes.

Por conseguinte, sob a ótica da restrição imposta pela OJ 115/SDI-I/TST, não se vislumbram as violações apontadas.

De outro modo, a arguição de negativa de prestação jurisdicional há que ser aferida caso a caso, não cabendo ser invocada pela via do dissenso interpretativo, sob pena de incidência da hipótese elencada na Súmula nº 296 do Excelso Trabalhista.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / RESERVA DE PLENÁRIO

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 331, IV/TST; Vinculante n 0 10/STF.

- violação do (s) art (s). , II, XXI, LIV, LV, 22, I, II, 37, II e § 2º, XXI, § 6º, 61 a 69, 97, 102, § 2º, 103-A, 167, 169, 173, § 1º, II da CF.

- violação do (s) art (s). 2º, 128, 297, 300, 301, 302, 333, 334, III, 368, 372, 460 do CPC; 71, § 1º, 58, III, 67 da L. 8.666/93; 896 do CC/1916; 932, III do CC/2002; 455, 818, 830, 847 da CLT.

- divergência jurisprudencial.

Sustenta que o reclamante jamais lhe prestou serviço, pelo que não procede a imputação de responsabilidade subsidiária.

Consta da ementa do v. acórdão:

‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O tomador dos serviços é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelo real empregador, por força da incidência, na hipótese, das culpas in eligendo e in vigilando , cuja previsão no Direito Civil tem aplicação subsidiária no Direito do Trabalho, consoante Súmula nº 331, IV, do TST’.

O apelo não merece trânsito.

O acórdão regional encontra-se em perfeita sintonia com a jurisprudência notória, iterativa e atual da Superior Corte Trabalhista, o que obsta o seguimento do apelo, consoante a regra insculpida no § 4º do art. 896 da CLT e na Súmula nº 333 do TST .

Com efeito, o aludido verbete sumular é fruto da interpretação sistemática dos dispositivos que regulam a matéria pertinente à terceirização, em cuja edição foram tomados como referências os arts. 10 § 7º do Decreto-Lei 200/67, o parágrafo único do art. da Lei 5.645/70, 37, inciso II da CF/88 e mais as disposições das Leis 6019/74 e 7102/83 e o art. 71 da Lei 8.666/1993 (Res. 96/2000, DJ 18.09.2000), refletindo, portanto, a referida súmula a jurisprudência baseada na legislação que disciplina o tema em comento.

Mister ressaltar que o decisum hostilizado também não incorreu em qualquer violação às diretrizes referentes à indigitada cláusula de reserva de plenário - assegurada no art. 97 da Carta Magna e ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula Vinculante nº 10, visto que o Órgão Julgador de 2ª instância não declarou expressamente a inconstitucionalidade ou afastou a incidência do art. 71 da Lei 8.666/93, apenas lhe emprestou a interpretação adequada ao caso concreto, de acordo, inclusive, com o entendimento perfilhado pelo colendo TST, que culminou com a edição da Súmula nº 331, não havendo que se falar em suspensão do processo.

Pontue-se que o julgamento da ADC nº 16 não afastou as disposições da supracitada súmula, mas apenas ressaltou que a culpa do Ente Público deve ser analisada com base no caso concreto.

Registre-se, ainda, que o autor não almejou o reconhecimento de vínculo com o recorrente, mas a sua responsabilização subsidiária, vez que se encontra na relação como tomadora de serviços.

Ademais, não se vislumbram as violações constitucionais alegadas. Assim, violação, se houvesse, seria meramente reflexa, o que não autoriza o seguimento do recurso, conforme reiteradas decisões da SDI-I/TST (E-RR- 1600/1998-002-13-40.4, Rel. Ministra Maria Cristina Irigoyén Peduzzi, DJ 19/05/2006 e E-RR-27303/2002-900-02-00.2, Rel. Ministro Milton de Moura França, DJ 02/06/2006).

Na mesma linha vem se orientando o Excelso Supremo Tribunal Federal, quando da admissibilidade do recurso extraordinário, dotado de natureza jurídica especial, como o de revista (Ag. l58.982-PR, Rel. Min. Sydney Sanches - Ag. 182.811-SP, Rela. Min. Celso de Mello - Ag 174.473-MG, Rei. Min. Celso de Mello - Ag. l88.762-PR, Rel. Min. Sydney Sanches).

Cabe enfatizar, no que se refere à alegada ofensa ao princípio da legalidade (art. , II, da CF), que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já assentou que o procedimento hermenêutico do Tribunal inferior - que, ao examinar o quadro normativo positivado pelo Estado, dele extrai a interpretação dos diversos diplomas legais que o compõem, para, em razão da inteligência e do sentido exegético que lhes der, obter os elementos necessários à exata composição da lide - não transgride, diretamente, o princípio sob enfoque.

Por fim, a pretensão da parte recorrente importaria no reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial .

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / FGTS. FÉRIAS.

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO.

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / AVISO PRÉVIO.

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT.

RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO / VERBAS RESCISÓRIAS / MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) 331, IV/TST.

- contrariedade à(s) OJ (s) 351, SDI-IATST.

- violação do (s) art (s). 313 do CPC; 467, 477, §§ 6º e 8 o , 487 a 491, 818 da CLT; 876 a 886 do CC.

Insurge-se contra a condenação ao pagamento das verbas rescisórias e de caráter personalíssimo.

Consta do v. acórdão:

(...)

O apelo não merece trânsito.

A pretensão da parte recorrente importaria, essencialmente, no reexame de fatos e provas, mister totalmente incompatível com a presente fase processual, o que encontra óbice na Súmula 126/TST e inviabiliza o seguimento do recurso.

Acerca do pedido de dedução de depósitos valores do FGTS já efetuados, resta inviável o seguimento do recurso neste tópico, diante da conclusão da Turma, no sentido de que ‘ Inexiste comprovação, nos autos, dos recolhimentos do FGTS, razão pela qual não se faz possível a dedução pretendida pelo Recorrente. Registre-se que os TRTCs acostados às fls. 89/125 estão apócrifos, o que atrai mácula quanto a fidedignidade de tais documentos ’.

No mais, o acórdão regional encontra-se em perfeita sintonia com a jurisprudência notória, iterativa e atual da Superior Corte Trabalhista, cristalizada na Súmula 331, VI/TST, o que obsta o seguimento do apelo, consoante a regra insculpida no § 4º do art. 896 da CLT e na Súmula nº 333 do TST .

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO / CUMPRIMENTO / EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO / CÁLCULO / ATUALIZAÇÃO / JUROS.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / LIQUIDAÇÃO / CUMPRIMENTO / EXECUÇÃO / VALOR DA EXECUÇÃO / CÁLCULO / ATUALIZAÇÃO / CORREÇÃO MONETÁRIA.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) SSIATST.

- violação do (s) art (s). 5º, II, 100, § 2º da CF.

- violação do (s) art (s). 1º-F da L. 9.494/97; L. 11.960/2009.

Pretende a incidência de juros de 0,5% ao mês e que a correção monetária obedeça ao quanto preceituado na Súmula 381.

Consta do v. acórdão:

(...)

O apelo não merece trânsito.

Dos fundamentos expendidos no julgado impugnado, constata-se que o entendimento esposado pela e. Turma Regional derivou, essencialmente, da razoável interpretação que se extrai das normas pertinentes, seguida de adequada aplicação ao caso concreto, não rendendo ensejo à admissibilidade do recurso de revista, à luz do quanto disposto na Súmula 221, II, do c. TST.

Ademais, o acórdão regional encontra-se em perfeita sintonia com a jurisprudência notória, iterativa e atual da Superior Corte Trabalhista, o que obsta o seguimento do apelo, consoante a regra insculpida no § 4º do art. 896 da CLT e na Súmula nº 333 do TST.

Desatendidos, nestas circunstâncias, os requisitos de admissibilidade do recurso, entendo desaparelhada a revista, nos termos do art. 896 da CLT.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista" (págs. 8861-865, autos digitalizados).

Nas razões de recurso de revista, o Estado da Bahia invocou a aplicação da Súmula nº 381 do TST quanto à época própria da correção monetária.

Em minuta de agravo de instrumento, o Estado da Bahia reitera a tese de contrariedade a Súmula nº 381 desta Corte Superior.

Sobre o tema, o Regional manifestou-se nos termos seguintes:

"Especificamente quanto à irresignação concernente a correção monetária tem-se que, como já exaustivamente evidenciado, a responsabilidade do Recorrente é apenas subsidiária. Em face disso, a insurgência quanto a essa matéria que o Apelante entende cabível, na condição de ente público, somente terá aplicação se a execução for dirigida contra si, o que ocorrerá, apenas, na hipótese de inadimplemento do devedor principal e real empregador do Recorrido . Inexiste comprovação, nos autos, dos recolhimentos do FGTS, razão pela qual não se faz possível a dedução pretendida pelo Recorrente. Registre-se que os TRTCs acostados às fls. 89/125 estão apócrifos, o que atrai mácula quanto a fidedignidade de tais documentos" (págs. 730-731, autos digitalizados).

Quanto ao tema da correção monetária, constata-se que o Regional não se manifestou expressamente acerca da Súmula nº 381 do Tribunal Superior do Trabalho invocada pelo Estado da Bahia. Limitou-se a afastar a pretensão do ente público agravante, ao fundamento de que a correção monetária somente será apreciada se houver o redirecionamento da execução contra o ente público.

Compulsando os autos, verifica-se que o Estado da Bahia postulou a aplicabilidade da Súmula nº 381 desta Corte no recurso ordinário e nos embargos de declaração opostos no Regional, motivo pelo qual, embora não haja tese explícita no acórdão recorrido, tem-se por prequestionada a matéria, ante o que dispõe a Súmula nº 297 do TST.

Conforme a jurisprudência prevalecente no Tribunal Superior do Trabalho, a correção monetária incide a partir do mês subsequente ao da prestação de serviços caso seja ultrapassada a data limite para pagamento dos salários. Nesse sentido é a Súmula nº 381 do TST, verbis :

"381. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação de sérvios, a partir do dia 1º".

No caso, considerando que a sentença determinou que a correção monetária fosse calculada com base no mês do respectivo pagamento dos salários, que o Regional, ao deixar de apreciar os questionamentos do Estado Bahia quanto à época própria para a correção monetária dos créditos deferidos ao reclamante, decidiu em desacordo com a Súmula nº 381 do Tribunal Superior do Trabalho.

Diante do exposto, em razão de potencial contrariedade a Súmula nº 381 do TST, dou provimento agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista na primeira sessão ordinária subsequente à data da publicação da certidão de julgamento deste agravo de instrumento, nos termos da Resolução nº 1.418/2010.

RECURSO DE REVISTA

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. DESFUNDAMENTADO

CONHECIMENTO

Nas razões de recurso de revista, o Estado da Bahia arguiu a nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que o Tribunal de origem não teria exposto fundamentação que justificasse a conclusão quanto à responsabilidade subsidiária do ente público.

Para tanto, indicou ofensa aos artigos 832 e 897-A da CLT, 131, 458 e 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil, e 5º, incisos XXXV e LIV, e 93, inciso IX, da Constituição da República.

Sem razão o Estado da Bahia, ora recorrente.

Não há vislumbrar nulidade por negativa de prestação jurisdicional. As razões recursais, no aspecto, são genéricas, isto é, não indicam especificamente os pontos que ficaram omissos na decisão recorrida.

Assim, o recurso de revista carece de fundamentação no particular, atraindo o disposto na Súmula nº 422 desta Corte.

Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte:

"NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ARTICULAÇÃO GENÉRICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. Revela-se carente de fundamentação a arguição de negativa de prestação jurisdicional quando a parte afirma existir omissão no acórdão revisando sob argumento articulado de forma genérica, no sentido de que não se emitiu pronunciamento acerca dos aspectos da controvérsia suscitados por meio dos embargos de declaração, mas não demonstra especificamente os aspectos em relação aos quais se teria configurada a alegada omissão. Precedentes deste Tribunal Superior. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (Processo: AIRR – 52940-07.2006.5.02.0371 Data de julgamento: 17/11/2010, Relator: Ministro Lelio Bentes Correia, 1ª Turma data de publicação no DJ 26/11/2010).

"2.1. PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. A mera transcrição dos embargos declaratórios opostos ao v. acórdão regional, sem a explicitação, de modo especificado e fundamentado, dos pontos em que a prestação jurisdicional não tenha sido devidamente entregue, não enseja o conhecimento do recurso de revista por negativa de prestação jurisdicional, uma vez que não se pode admitir deva esta Corte Superior -- que detém, ao examinar os recursos de revista, a precípua incumbência de uniformizar a jurisprudência e restabelecer a norma nacional violada -- proceder a minucioso cotejo do inteiro teor dos embargos declaratórios com a decisão regional que os apreciou, bem como à análise da eventual existência dos vícios apontados no acórdão regional embargado, quando a parte recorrente apenas de forma genérica tenha aludido a inexistência de motivação idônea, não se dando ao trabalho de indicar especificamente o suposto vício. Incólumes os artigos 832 da CLT e 93, IX, da Constituição Federal." (Processo: ED-RR - 22600-96.2002.5.03.0014 Data de Julgamento: 27/04/2005, Relator Juiz Convocado: Ricardo Alencar Machado, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 20/05/2005).

"NULIDADE DA DECISÃO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A reclamada foi por demais genérica ao alegar a nulidade do decisum por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que não apontou de forma específica quais dispositivos legais ou aspectos fáticos considera que não foram analisados pela Corte a quo. Assim, não há de se falar em afronta dos artigos 832 da CLT e 93, IX, da Constituição Federal. Agravo não provido. CARTÃO DE PONTO. VALIDADE. Para o destrancamento do recurso de revista, é obrigatório o preenchimento dos requisitos intrínsecos erigidos no artigo 896 da CLT. Não demonstrado o conflito com os arestos colacionados, resulta impossível assegurar o trâmite ao inconformismo. Agravo a que se nega provimento." (Processo: AIRR – 00032/2001-017-05-40.3 Data de Julgamento: 07/12/2004, Relator: Ministro Lélio Bentes Correia, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 11/03/2005).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO RECURSO DE REVISTA - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DA SENTENÇA PRELIMINAR DESFUNDAMENTADA. A preliminar de nulidade da decisão, por negativa de prestação jurisdicional, em sede de recurso de revista, além de só poder ser argüida com base em violência aos arts. 832 da CLT, 458 do CPC ou 93, IX, da Constituição Federal, como estipula a Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1 do TST, há que externar, de forma clara e precisa, os pontos em que se teria dado a negação de entrega da prestação jurisdicional pelo Tribunal Regional. Isso porque, em seara recursal extraordinária, o recurso deve estar enquadrado, tanto no que toca à preliminar quanto ao mérito, nas estritas hipóteses das alíneas do art. 896 da CLT. Logo, não basta, para atender a esse requisito, a menção ao fato de que se dão por reproduzidas na revista as mesmas razões contidas no recurso ordinário. A preliminar, na forma como foi posta no recurso trancado, é genérica, o que equivale a ser destituída de fundamento, pois limita-se à irresignação trazida no recurso ordinário, sem, todavia, enunciar, no recurso de revista, quais os argumentos ou aspectos olvidados. Insubsistente, nessa esteira, o reconhecimento de negativa de prestação jurisdicional. Agravo de instrumento desprovido." (Processo: AIRR – 55742/2002-900-03-00 Data de Julgamento: 02/06/2004, Relator: Ministro Ives Gandra Martins Filho, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 25/06/2004).

Assim, não é possível o exame das violações de lei e/ou da Constituição Federal apontadas sobre a arguição de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista no particular.

2. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADC Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTS. 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTS. 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO.

CONHECIMENTO

Quanto ao exame da responsabilidade subsidiária do ente público, o Regional concluiu que o Estado da Bahia não comprovou que teria efetivamente fiscalizado o contrato de prestação de serviços firmado com a empresa reclamada, o que caracterizaria a sua culpa in vigilando . Confira-se:

"VOTO

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA .

Trata-se de Recurso interposto contra a Decisão a quo que, com arrimo na Súmula nº 331, IV, do c. TST reconheceu a responsabilidade subsidiária da Recorrente.

Inconformado, o Apelante aduz que ‘ mediante procedimento administrativo de licitação, nos termos da Lei Federal n0 8.666/93 e da Lei Estadual n0 4.660/86, contratou a empresa CONSERVADORA MUNDIAL LTDA., para prestar os serviços indicados no correspondente instrumento contratual ’ (sic. fl. 322).

Assevera que o art. 71 da Lei nº 8.666/93 exclui a responsabilidade pelos créditos trabalhistas dos empregados pertencentes às empresas que celebram contrato administrativo com os entes públicos. Aduz que ‘ Emprestar força de lei a tal Súmula implica, também, desrespeito aos arts. 22, Inciso I, e 61 a 69 da CF ’ (sic. fl. 323).

Alega que o STF ‘ em recente julgado (proferido a 24/11/2010, na ADC - Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/2007) decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei 8.666 é constitucional e que a Súmula nº 331, do TST, não pode impor presunção de culpa in vigilando do Poder Público nos contratos lícitos de terceirização ’ (s/c, fls. 333/334).

A insurgência não merece prosperar.

Com efeito, entendo que a responsabilização subsidiária do Recorrente origina-se do descumprimento dos direitos dos empregados envolvidos na intermediação em esquema de terceirização de mão de obra, uma vez que a empresa tomadora e beneficiária dos serviços assume os riscos da contratação e do empreendimento.

Compulsando os autos, constata-se que se encontra encartado contrato de prestação de serviços celebrado pelos Acionados, fls. 286/291 .

A esta altura, vale reproduzir as cláusulas 1ª e 10ª da referida avença, in verbis :

‘CLÁUSULA PRIMEIRA - OBJETO.

Constitui objeto do presente contrato a prestação de serviços de

RECEPÇÃO, SELEÇÃO E ENTRADA DE DADOS NAS UNIDADES, de acordo com as especificações e obrigações constantes do Instrumento Convocatório, com as condições previstas neste contrato e na Proposta de Preços apresentada pela CONTRATADA’ (sic. fl. 286).

CLÁUSULA DÉCIMA - FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO E RECEBIMENTO DO OBJETO.

Competirá ao Contratante proceder ao acompanhamento da execução do contrato, na forma do art. 154 da lei estadual 9.433/05, ficando esclarecido que a ação ou omissão, total ou parcial, da fiscalização do CONTRATANTE não eximirá a contratada de total responsabilidade na execução do contrato’ (sic. fl. 290).

Observa-se, assim, que o Recorrente, para o desenvolvimento de suas atividades, necessitava da execução dos serviços terceirizados à 1ª Demandada, de forma a atrair a incidência da Súmula nº 331, IV, do c. TST. Assim, não se emprestou força de Lei ao referido verbete, razão pela qual não se vislumbra ofensa, in casu , aos dispositivos insertos nos arts. 22, Inciso I, e 61 a 69 da CF . Saliente-se, também, que o entendimento em tela encerra, apenas, posicionamento jurisprudencial decorrente de julgamentos que apreciaram demandas com similar objeto e que levaram em consideração a incidência dos preceitos legais aplicáveis à espécie. Registre-se, por oportuno, que o STF ao julgar a ADC nº 16 reconheceu tão somente a possibilidade da Administração Pública vir a ser responsabilizada na hipótese de eventual omissão na fiscalização do contrato de prestação de serviços, o que, in casu , sói ocorrer. Ademais, o referido julgamento não constitui óbice para que esta Especializada, ao apreciar o caso concreto, reconheça a responsabilidade subsidiária da administração pública com base em outros dispositivos legais.

Nesta toada, não há como isentar da responsabilidade supra o beneficiário dos serviços. Ressalte-se que o art. 58, inc. III, da Lei de Licitações impõe o dever de fiscalização dos entes públicos para com seus contratados. Similar comando deriva do art. 67 da citada Lei, pelo que a Administração Pública responde por sua negligência quanto à aferição do adimplemento das obrigações trabalhistas, por força da culpa in vigilando .

Na hipótese sub oculis , o Acionado não comprovou que adimpliu com o seu dever de fiscalização. De fato, a própria lei de licitação, que isenta o ente público das parcelas trabalhistas (§ 1º, art. 71, Lei 8.666/93), também impõe à Administração o dever de fiscalizar os contratos licitados .

Nessa linha de raciocínio, o TST conferiu nova redação ao item IV e inseriu o item V à Súmula 331, adiante transcritos:

(...)

Impende frisar que, in casu , o 2º Réu, consoante o pacto referenciado, foi responsável pela contratação de empresa inadimplente com suas obrigações trabalhistas, pelo que se conclui que a responsabilidade subsidiária decorreu, portanto, das culpas in eligendo e in vigilando que lhes foram presumivelmente atribuídas, na exata dicção do entendimento consagrado na súmula em comento .

Por todo o explanado, entendo que não merece censura a Decisão de 1o Grau, ao declarar a responsabilidade subsidiária da Recorrente pelos créditos trabalhistas deferidos na presente Reclamação. Confirmo" (págs. 725-728, autos digitalizados).

"DA AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS .

Neste tópico, o Apelante aduz que ‘os reclamantes nunca lhe destinou serviços, nem mesmo por intermédio de qualquer das outras reclamadas, o que afasta definitivamente a incidência da Súmula 331 do TST’. (sic. fl. 336).

A insurgência não merece guarida.

Com efeito, constata-se que as provas residentes no feito comprovam a prestação de serviços dos Demandantes, em favor do Recorrente, o que autoriza a responsabilização do tomador dos serviços quanto aos créditos trabalhistas reconhecidos aos Obreiros. Registre-se que, às fls. 15/64, residem demonstrativos de pagamento, os quais constam, como locais de prestação de serviços, instituições pertencentes à rede Estadual de Hospitais do Estado da Bahia .

Conclui-se da referida documentação que os Autores prestaram serviços em prol do Recorrente. Isto é, o Estado da Bahia ostentou a condição de real beneficiário do trabalho prestado pelos empregados da 1ª Acionada, razão pela qual deve responder, subsidiariamente, pelos créditos trabalhistas deferidos na presente Ação, no caso de inadimplemento por parte da real empregadora.

A propósito, cumpre transcrever trecho do opinativo do Ministério Público do Trabalho, em derredor do tema:

‘O ESTADO DA BAHIA CELEBROU CONTRATO COM A 1ª RECLAMADA, TENDO SIDO O TOMADOR DE SERVIÇO DA MÃO DE OBRA DOS RECLAMANTES, razão pela qual ao Recorrente cumpria fiscalizar o correto cumprimento das obrigações previstas no Contrato, o que não ocorreu, incorrendo em culpa in vigilando. Essa obrigação de fiscalizar, inclusive, está prevista na Lei Estadual N0 9.433 de 01 de março de 2005, que regula as licitações.(...)’ (sic, fl. 356).

Verifica-se, assim, que o Apelante foi responsável pela contratação de empresa inadimplente com suas obrigações trabalhistas, revelando-se irrefutável que os empregados da prestadora dos serviços, durante o período que compreendeu a contratualidade, se efetivaram em seu favor.

Confirmo" (págs. 728-729, autos digitalizados).

Nos embargos de declaração, o Tribunal Regional manifestou-se nos termos seguintes:

"VOTO

O Recorrente, ao argumento de omissão no Julgado, almeja, visivelmente, novo julgamento de matéria já examinada.

De fato, o Embargante aduz, em suma, que restou violado, in casu , o art. 97 da CF, bem como a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Assevera que ‘ o órgão fracionário deste TRT da 5ª Região - a 4ª Turma - considerou inconstitucional e/ou afastou a incidência da Lei nº 8.666/93 (art. 71, § 1º) no caso sub judice ’ (sic, fl. 368).

Alega que ‘ inexistiu pronunciamento em tomo da combinação do art. 71 da Lei 8.666/93 como o art. 37 da CF, que consagra o princípio da legalidade ’ (sic. fl. 373).

Aduz que o STF, em sede da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/2007, ‘ decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional e que a Súmula nº 331 do TST, não pode impor presunção de culpa in vigilando do Poder Público nos contratos lícitos de terceirização ’ (sic. fl. 374, verso).

Argumenta que ‘os substituídos nunca lhe destinaram serviços’ (sic. fl. 376), bem como alega que não houve pronunciamento em derredor da assertiva lançada no sentido de que era ‘ dos autores o ônus de provar que não gozaram e recebeu a paga das férias e dos 13º salários ’ (sic, fl. 376, verso). Alega que não foi apreciado o requerimento formulado no sentido de que ‘ os autores deverão apresentar extrato analítico de FGTS para que se tenha a exata noção do quanto da verba fundiária foi depositado em sua conta vinculada ’ (sic. fl. 376). No que concerne à multa do art. 467 da CLT, juros e correção monetária, argumenta que ‘ toda a discussão erigida pela defesa do Estado da Bahia à responsabilização invocada na inicial já é suficiente para caracterizar a controvérsia de que trata referido dispositivo consolidado ’ (sic, fl. 377), bem como que não ocorreu manifestação ‘ acerca da arguição do recurso ordinário de plena aplicabilidade do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97 ’ (sic, fl. 377) e, ainda, quanto à aplicação da Súmula 381 do c. TST.

A insurgência não merece prosperar.

Verifica-se, sem dificuldade, da leitura das razões recursais, que a irresignação do Embargante volta-se, em verdade, contra a apreciação do conjunto fático-probatório existente nos autos, feita por esta Turma Julgadora, cujo resultado lhe foi desfavorável.

Com efeito, a e. Turma Regional emitiu pronunciamento em derredor das questões essenciais suscitadas para o deslinde da controvérsia.

Nesta esteira, cumpre anotar, por oportuno, o entendimento externado pelo Colegiado ao apreciar as matérias agitadas no Recurso Ordinário interposto pelo, ora, Embargante:

(...)

Cumpre repisar que, na hipótese, não houve reconhecimento judicial de liame empregatício, diretamente, entre o Reclamante e o Estado da Bahia, razão pela qual não se cogita, in casu , em ofensa aos arts. 37, 167 e 169, da CF . Por igual, faz-se oportuno frisar que o STF, ao julgar a ADC nº 16, reconheceu, tão somente, a possibilidade da administração pública vir a ser responsabilizada na hipótese de eventual omissão na fiscalização do contrato de prestação de serviços, o que, in casu , ocorreu. Vale reiterar que, às fls. 15/64, residem demonstrativos de pagamento, os quais constam, como locais de prestação de serviços, instituições pertencentes à rede estadual de hospitais do Estado da Bahia. No que concerne às verbas Rescisórias, em especial o depósitos de FGTS, tem-se que é cediço que o recorrente possui, quanto à matéria, aptidão probatória, porquanto obrigado em face do dever de documentação, bem como, relativamente ao Aviso Prévio, vale repisar que o inadimplemento das parcelas deferidas ao obreiro em desfavor da 1ª Acionada, independentemente de sua natureza, por imposição jurídica, implica na responsabilização do devedor subsidiário, que é o garantidor da integral quitação de tais haveres trabalhistas.

Assim, uma vez assente que a e. Turma Regional emitiu pronunciamento em derredor dos pontos essenciais suscitados para o desate da controvérsia sob exame, cumpre registrar que o Magistrado, ao examinar a matéria submetida à sua apreciação, não está vinculado aos argumentos levantados pelas partes. Isso por força do art. 131 do CPC, que consagra o Princípio da Persuasão Racional, ou do livre convencimento, pelo que o Julgador encontra-se livre na busca dos fundamentos jurídicos sobre os quais se assenta a procedência ou a improcedência do pedido.

Anote-se, ainda, que constitui entendimento jurisprudencial já sedimentado que os embargos declaratórios não se prestam à impugnação de teses jurídicas adotadas.

Inexiste ofensa aos dispositivos invocados pelo Recorrente, O Aresto embargado não acatou a tese do Embargante, fato que não autoriza novo julgamento, posto que vedado pelo artigo 836 da CLT. De mais a mais, o Juízo de reexame não está obrigado a responder a todos os argumentos lançados nos recursos, mas a fundamentar o julgamento, o que ocorreu no acórdão, ora, embargado, o qual desenvolveu tese explícita em derredor das questões essenciais suscitadas para o deslinde da controvérsia, sendo que, apenas, tal tese diverge da proposta pelo Apelante.

Ressalte-se que a contradição consubstancia erro lógico, antinomia que só se configura entre as partes constitutivas da decisão, defeito este que aqui, manifestamente, não restou demonstrado.

Impende ressaltar que não se depreende, em face do quanto consta na petição de embargos de declaração de fls. 356/370, o nítido escopo de retardar, injustificadamente, o impulso processual, pelo que entendo que se revela indevida a aplicação da multa requerida pelo Embargado.

Desta forma, não vislumbro, na decisão invectivada, os vícios previstos no art. 897-A da CLT c/c o art. 535 do CPC.

Em face do quanto acima expendido, NEGO PROVIMENTO aos Embargos de Declaração" (págs. 769-777, autos digitalizados).

Nas razões de recurso de revista, o Estado da Bahia afirma que não poderia ter sido responsabilizado subsidiariamente, sob a alegação de que o reclamante nunca lhe teria prestado serviços nem por intermédio de empresa interposta.

Sustenta o não cabimento da responsabilidade subsidiária de ente público, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16.

Argumenta que o Tribunal Regional, ao impor a responsabilidade subsidiária ao Estado da Bahia, teria negado vigência ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, sem a observância da cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição da República em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

Questiona a aplicação da Súmula nº 331 desta Corte Superior.

Aponta violação dos artigos , incisos II e LIV, 22, inciso I, 37, incisos II e XXI, e § 2º, 61, 69, 67 e 169 da Constituição da República.

Inicialmente, convém esclarecer que, embora o Estado da Bahia sustente que o reclamante nunca lhe teria prestado serviços, o contexto fático delineado no acórdão recorrido conduz à conclusão diversa.

No caso, o Regional expressamente consignou que "constata-se que as provas residentes no feito comprovam a prestação de serviços dos Demandantes, em favor do Recorrente, o que autoriza a responsabilização do tomador dos serviços quanto aos créditos trabalhistas reconhecidos aos Obreiros. Registre-se que, às fls. 15/64, residem demonstrativos de pagamento, os quais constam, como locais de prestação de serviços, instituições pertencentes à rede Estadual de Hospitais do Estado da Bahia" .

Com efeito, não é possível rever a conclusão do Tribunal de origem quanto à efetiva prestação de serviços pelo reclamante em favor do ente público, pois, para tanto, seria necessário o revolvimento do conjunto probatório, não permitido nesta instância recursal extraordinária, nos moldes da Súmula nº 126 deste Tribunal Superior do trabalho.

No tocante à responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos débitos trabalhistas do contratado que lhe forneceu mão de obra terceirizada, é preciso, antes de tudo, estabelecer se, como alega o ente público reclamado, é suficiente para afastar sua condenação como responsável subsidiário por estas obrigações trabalhistas o disposto de forma expressa no caput e no § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 (na redação que lhe deu o artigo 4º da Lei nº 9.032/95), no sentido de que o contratado é responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato administrativo, e sua inadimplência não transfere à Administração Pública a responsabilização por seu pagamento.

Como se sabe, há muito a jurisprudência consolidada desta Corte, por meio do item IV de sua Súmula nº 331 (cuja redação atual resultou do que se decidiu na Sessão do Tribunal Pleno de 11/09/2000, por ocasião do julgamento unânime do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96), consagrou o entendimento de que, apesar daquele artigo da Lei de Licitações ali expressamente citado, a responsabilidade subsidiária existirá quando houver o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público tenha participado da relação processual e, em consequência, tenha sido incluído no título executivo judicial.

No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua sessão de 24/11/2010, a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, houve por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), de considerar constitucional o referido art. 71 da Lei nº 8.666/93 , de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante da empresa fornecedora de mão de obra pelos débitos trabalhistas devidos por esta última, na condição de empregadora dos trabalhadores terceirizados, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da correspondente licitação . Porém, como se demonstrará a seguir, esse julgamento não impediu, de forma mecânica e absoluta, que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continue a ser condenada a responder, de forma subsidiária, pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas.

Com efeito, como se extrai da transcrição dos votos dos Senhores Ministros proferidos naquela sessão (vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, disponível em , acesso em 13/12/2010, apud VIANA, Márcio Túlio, DELGADO, Gabriela Neves e AMORIM, Helder Santos, "Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 – novos enfoques", LTr 75-03, p. 282-295, esp. p. 291-292), o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita das atividades meio da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que aquele dispositivo de lei não afasta a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento daquelas obrigações trabalhistas, caso fique comprovado que agiu com culpa in vigilando , ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo seu devedor principal – o empregador contratado.

Exatamente nesse sentido foi o pronunciamento do Ministro Relator Cezar Peluso, nos seguintes e expressivos termos:

"Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da administração".

Dando prosseguimento ao debate da questão, o mesmo Relator foi ainda mais incisivo ao reconhecer o acerto das decisões do Tribunal Superior do Trabalho e imputar, em certos casos e sob certas circunstâncias, responsabilidade subsidiária ao ente da Administração Pública contratante, apesar do preceito expresso do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pelos seguintes fundamentos:

"Eu só quero dizer o que eu estou entendendo (...) a postura da Justiça do Trabalho. Ela tem dito o seguinte: realmente, a mera inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade nos termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então esse dispositivo é constitucional. MAS ISSO NÃO SIGNIFICA QUE EVENTUAL OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR AS OBRIGAÇÕES DO CONTRATADO NÃO GERE RESPONSABILIDADE À ADMINISTRAÇÃO. É outra matéria, são outros fatos, examinados à luz de outras normas constitucionais. Então, em outras palavras (...), nós não temos discordância sobre a substância da ação, eu reconheço a constitucionalidade da norma. Só estou advertindo ao tribunal que isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos (...)" (grifou-se e destacou-se).

Na mesma ocasião e seguindo o entendimento do Relator, o Ministro Ricardo Lewandowski foi igualmente claro a esse respeito:

"Eu tenho acompanhado esse posicionamento do Ministro Cezar Peluso no sentido de CONSIDERAR A MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL, PORQUE REALMENTE ELA É DECIDIDA SEMPRE NO CASO CONCRETO, SE HÁ CULPA OU NÃO. Nos defrontamos quase que cotidianamente em ações de improbidade (...), que são empresas de fachada, muitas vezes constituídas com capital de mil reais que participam de licitações milionárias e essas firmas depois de feitas ou não feitas as obras objeto da licitação, desaparecem do cenário jurídico e mesmo do mundo fático e ficam com um débito trabalhista enorme. O que ocorre no caso? Há claramente, ESTÁ CLARAMENTE CONFIGURADA A ‘CULPA IN VIGILANDO’ E ‘IN ELIGENDO’ DA ADMINISTRAÇÃO, e aí, segundo o TST, incide ou se afasta, digamos assim, esse art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666." (grifou-se e destacou-se).

Essa mesma preocupação com as consequências desastrosas que poderiam advir de um julgamento que afastasse de forma absoluta e automática toda e qualquer responsabilidade do ente público pelos direitos trabalhistas de seus trabalhadores terceirizados, em caso de inadimplemento do empregador e devedor principal, caso não fiscalizado por seu contratante, foi incisivamente exposta pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto que proferiu na ocasião, in verbis :

"Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, PORQUE REALMENTE O PIOR DOS MUNDOS PODE OCORRER PARA O EMPREGADO QUE PRESTA O SERVIÇO. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, MAS QUE HAJA ESSA ‘CULPA IN VIGILANDO’ É FUNDAMENTAL (...). Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, QUE INICIALMENTE SÃO OS ÓRGÃOS CONTRATANTES, e depois os órgãos fiscalizadores, DE MODO QUE HAJA TALVEZ ATÉ UMA EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE QUE SE FEZ O PAGAMENTO, O CUMPRIMENTO, PELO MENOS DAS VERBAS ELEMENTARES, O PAGAMENTO DE SALÁRIO, O RECOLHIMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL E DO FGTS." (grifou-se e destacou-se).

No prosseguimento dos debates naquele julgamento, o Ministro Relator Cezar Peluso, ao responder ao argumento de que seria ilegal atribuir responsabilidade à Administração Pública pelo pagamento desses débitos trabalhistas diante da literalidade do § 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, foi ainda mais claro e incisivo sobre essa possibilidade, sob certas circunstâncias concretas, verificadas caso a caso:

"V. Exa. está acabando de demonstrar que a Administração Pública é obrigada a tomar uma atitude que, quando não toma, constitui inadimplemento dela . É ISSO QUE GERA A RESPONSABILIDADE QUE VEM SENDO RECONHECIDA PELA JUSTIÇA DO TRABALHO, NÃO É A CONSTITUCIONALIDADE DA NORMA. A norma é sábia, ela diz que o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade, mas a inadimplência da obrigação da administração é que lhe traz como conseqüência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer, independentemente da constitucionalidade da lei." (grifou-se e destacou-se).

Da clareza desses fundamentos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em sua composição plenária, a ADC nº 16-DF, com um único voto vencido, realmente considerou constitucional o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 e também considerou contrário à sua Súmula Vinculante nº 10 e ao art. 97 da Constituição o antigo item IV da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (por haver afastado a aplicação daquele preceito legal com base em fundamentos e critérios de origem constitucional, sem haver examinado e declarado a inconstitucionalidade daquela norma, em incidente para tanto suscitado, nos termos e na forma dos arts. 480 a 482 do CPC), vedando que a Justiça do Trabalho, exclusivamente com base naquele entendimento sumulado, atribuísse, de forma automática e absoluta, à Administração Pública contratante responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas pelo contratado, em terceirizações lícitas decorrentes de regular licitação, em relação aos empregados deste último fornecidos ao ente público. Em outras palavras, ali realmente se considerou que, por força daquele dispositivo da Lei de Licitações atualmente em vigor, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado pelo ente público não enseja a responsabilidade deste último por seu pagamento, mesmo que de forma subsidiária, sem que seja verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública.

Contudo, naquela mesma decisão, em sua íntegra dotada de eficácia contra todos e efeitos vinculantes (art. 102, § 2º, da Constituição Federal) , também se decidiu, de forma igualmente expressa, que a constitucionalidade desse preceito legal não impede que seja ele interpretado de forma sistemática com outros dispositivos de leis e daConstituição Federall que, por sua vez, continuam a impor à Administração Pública, quando utilizar de modo contínuo mão de obra terceirizada, o dever de licitar e de fiscalizar, de forma plena e eficaz, a execução daquele contrato administrativo de prestação de serviços, até mesmo quanto ao pleno e oportuno cumprimento daquelas obrigações trabalhistas.

Em consequência, absolutamente não foi descartado, naquele julgamento – tendo sido, na verdade, expressamente salientado – que continua perfeitamente possível que a Justiça do Trabalho, ao julgar casos concretos como este e à luz do conjunto fático-probatório neles delineado, continue a imputar ao ente público tomador daqueles serviços terceirizados a responsabilidade subsidiária por aquelas obrigações inadimplidas por seu devedor principal, em virtude da presença de culpa in eligendo (na excepcional hipótese de demonstração de irregularidades no procedimento licitatório) ou de culpa in vigilando (pela simples omissão do ente público de, no curso e ao término da execução daquele contrato, não ter fiscalizado, como deveria e como lhe era perfeitamente possível, o cumprimento das normas trabalhistas pelo contratado e não haver tomado as providências capazes de prevenir aquela inadimplência).

O que, então, decidiu o excelso Supremo Tribunal Federal foi que o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 afasta a responsabilidade contratual da Administração Pública pelas obrigações trabalhistas relativas aos empregados do particular que foi selecionado e contratado em decorrência da correspondente licitação, pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderá, automaticamente, ser considerado o devedor principal daqueles trabalhadores.

Porém, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, será sempre possível apurar, através do exame dos elementos fático-probatórios constantes de cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, que justifique que lhe seja atribuída responsabilidade subjetiva extracontratual, patrimonial ou aquiliana pelos danos por ela causados.

Aplicando-se tudo o que ali ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com efeito contra todos e eficácia vinculante a casos como este, é preciso, antes de mais nada, afirmar que a decisão condenatória em que se atribui responsabilidade subsidiária ao ente público contratante pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empregadora - litisconsorte - prescinde, para sua manutenção, da aplicação da antiga redação do item IV da Súmula nº 331 deste Tribunal Superior, o que ora se afasta, em direto cumprimento do que foi decidido na ADC nº 16-DF.

Como, porém, as súmulas não vinculantes como a ora referida não constituem fontes autônomas de Direito, mas sim mera consolidação do entendimento jurisprudencial predominante do Tribunal que as tenham editado a respeito da interpretação e da aplicação das normas do ordenamento jurídico aplicáveis às lides delas objeto, é forçoso concluir que continua sendo perfeitamente possível examinar o dissídio individual em questão, à luz das normas constitucionais e legais que lhe sejam pertinentes, como se fará a seguir.

Antes disso, contudo, é indispensável repelir enfaticamente a alegação, por vezes utilizada pelos entes públicos demandados em ações trabalhistas como esta, de que sua condenação a responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas dos particulares por eles contratados para fornecer trabalhadores terceirizados significaria afronta ao artigo 5º da Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro (nova denominação dada pela Lei nº 12.376/2010 à Lei de introdução ao Código Civil brasileiro) e ao art. , caput , in fine , da CLT, por pretensamente privilegiar os interesses meramente privados e patrimoniais destes e de seus empregados em detrimento do interesse público de toda a sociedade, que estaria sendo obrigada, pela Justiça do Trabalho, a suportar novamente um custo que já estaria embutido no preço dos serviços contratados por meio do correspondente contrato administrativo. Nada mais equivocado, no entanto!

É que não se pode esquecer, antes de qualquer coisa, que essas obrigações trabalhistas, embora em sua quase totalidade tenham natureza pecuniária, são muito mais do que isso: são direitos fundamentais sociais constitucionalmente consagrados (especialmente no art. 7º da Norma Fundamental em vigor) e que desempenham a relevantíssima função extrapatrimonial de, por seu caráter inquestionavelmente alimentar, assegurar a vida e a subsistência dignas daqueles trabalhadores e de suas famílias. Por isso mesmo, portanto, devem receber uma tutela jurisdicional diferenciada e, na escala de valores e direitos em confronto, deve ser-lhes atribuído um peso necessariamente maior que o interesse público meramente secundário do ente público contratante de não ser subsidiariamente condenado a pagar aqueles débitos trabalhistas (sempre com preservação da possibilidade de se ressarcir plenamente daquele pagamento por meio da correspondente ação regressiva que poderá – e deverá – ajuizar contra o devedor principal por ela contratado).

Exatamente por isso, aliás, não se pode afirmar que a Administração Pública que se beneficiou da força de trabalho desses trabalhadores terceirizados possa ficar indiferente à sua sorte. À luz dos valores e princípios em tensão, não se pode afirmar, diante do paradigma do Estado Democrático de Direito constitucionalmente adotado em nosso país a partir de 1988, que o interesse público primário da Administração Pública, em casos como esse, seja deixar ao desamparo estes trabalhadores terceirizados – muito ao contrário! A vingar a tese da pura e simples irresponsabilidade da Administração Pública em casos em que essa se omitiu do seu dever de fiscalizar o adimplemento dessas obrigações trabalhistas pelas empresas por ela contratada para o fornecimento de trabalhadores terceirizados, os direitos fundamentais sociais constitucionalmente assegurados a todos esses trabalhadores não passarão de letra morta, em contrariedade aos ditames de justiça social e de valorização do trabalho assegurados exatamente pela Norma Fundamental de 1988.

Se se entender, como aqui se sustenta expressamente, que o ente público contratante tem esse dever de fiscalizar, em todo o curso do contrato administrativo, o cabal e tempestivo cumprimento, pelo particular, de suas obrigações trabalhistas como empregador daqueles trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública, será inevitável a incidência subsidiária, autorizada pelo parágrafo único do citado art. 8º da CLT, dos arts. 186 e 927, caput , do Código Civil em vigor, que estabelecem para todos, até mesmo para os entes públicos em geral, a responsabilidade civil subjetiva de natureza extracontratual, decorrente da prática (comissiva ou omissiva) de ato lícito, in verbis :

"Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária , negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem , ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito .

(...)

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo".

Nesta mesma linha também se pronuncia o Procurador do Trabalho e Professor Helder Santos Amorim (no já citado artigo que elaborou em conjunto com os Professores Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado):

"A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37, caput ), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. ) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência." (Terceirização – aspectos gerais – a última decisão do STF e a Súmula nº 331 do TST – novos enfoques, LTr 75-03/292).

Cumpre agora, portanto, examinar as demais normas legais aplicáveis à contratação, pela Administração Pública e após regular procedimento licitatório, de uma empresa para, por intermédio do fornecimento de trabalhadores terceirizados, lhe prestar serviços a fim de confirmar se tem ela o dever legal de, no curso daquele contrato administrativo, fiscalizar, não apenas a execução daqueles serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento daquelas obrigações trabalhistas pelo empregador contratado. O simples exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite concluir em sentido afirmativo.

A princípio, os arts. 54, § 1º, e 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados):

"Art. 54. (...)

§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam .

(...)".

"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas , todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação".

"Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial". (grifou-se).

A seguir, os arts. 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório – dentre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos seus empregados que prestarem serviços, como terceirizados, ao ente público:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de :

(...)

III – fiscalizar-lhes a execução ;

(...)".

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado , permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados" (grifou-se).

Por sua vez, o art. 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que "a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento" . O art. 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual "o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução" – o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de suas obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público.

Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado art. 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/04/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009, do mesmo Ministério.

A esse respeito, pronuncia-se com acerto o Procurador do Trabalho Helder Santos Amorim, demonstrando que essas normas federais também servem de parâmetro para o dever de fiscalização dos entes públicos das demais esferas da Federação, nos seguintes termos:

"Enquanto a Lei de Licitações traça regras gerais sobre o dever de fiscalização contratual, a IN nº 2/2008 do MPGO interpreta e especifica estas regras, instituindo um padrão fiscalizatório comprometido com a eficiência das técnicas de controle e com a efetividade dos direitos fiscalizados ,(...), levando em consideração a realidade do gerenciamento contratual, os riscos decorrentes das práticas contratuais e os direitos e deveres da Administração Pública perante os administrados e perante os terceiros interessados, tais como os trabalhadores terceirizados .

Isto porque a procedimentalização da fiscalização no âmbito dos contratos de terceirização não constitui matéria própria para disciplina legislativa, sendo tema reservado às normas regulamentadoras.

Este padrão fiscalizatório federal vincula a Administração Pública em todos os âmbitos federativos, por força do princípio da predominância do interesse , tendo em conta que, sendo privativa da União a competência para legislar sobre normas de licitações e contratos, aos estados e municípios incumbe complementar esta legislação com respeito às diretrizes nacionais.

Nessa linha de princípio federativo, embora as regras de fiscalização previstas na IN nº 2/2008 do MPOG tenham incidência estrita à órbita da Administração Pública federal, suas diretrizes para uma fiscalização eficaz sobre os contratos de terceirização em matéria trabalhista acabam por orientar os demais entes federativos na implementação de suas normas internas acerca da matéria, em face da legítima expectativa constitucional de uma Administração Pública comprometida com a higidez legal e com a eficiência dos mecanismos de controle da atividade administrativa (Constituição, art. 37)." (grifou-se – VIANA, DELGADO e AMORIM, op. cit, LTr 75-03/292-293).

Em linhas gerais, a referida IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública federal contratante o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e de desenvolvimento do procedimento licitatório e da celebração do resultante contrato administrativo, nos seguintes termos:

a) desde a seleção da empresa no procedimento de licitação, na medida em que o Edital de Licitação já deverá prever que "a execução completa do contrato só acontecerá quando o contratado comprovar o pagamento de todas as obrigações trabalhista referente à mão de obra utilizada" , nos casos de contratação de serviço continuado, com dedicação exclusiva de mão de obra (art. 19, inciso XVIII, da IN nº 2/2008), e que o contratado deverá apresentar garantia, com validade de três meses após o término da vigência contratual, com previsão expressa de que essa garantia somente será liberada diante da comprovação de que a empresa pagou todas as verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação, e de que essa garantia, caso esse pagamento não ocorra até o fim do segundo mês após o encerramento daquele contrato, será usada para o pagamento direto, pela Administração, dessas verbas trabalhistas aos trabalhadores terceirizados (inciso XIX da IN nº 2/2008 e art. 19-A, inciso IV, da mesma IN, acrescentado pela IN nº 3/2009);

b) no momento de julgamento das propostas da fase licitatória , a Administração deve verificar se os preços propostos pelas empresas licitantes são compatíveis com o custo dos encargos sociais trabalhistas, sob pena de desclassificação da proposta por inexequibilidade (art. 44, § 3º, da Lei nº 8.666/93, regulamentado pelo art. 29, § 3º, da IN nº 2/2008);

c) por ocasião da elaboração e celebração do contrato administrativo com a empresa vencedora no certame licitatório , devendo esse contrato ser automaticamente vinculado a todas as condições de habilitação previstas no edital e a todas as condições contidas na proposta vencedora, especialmente os direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada, que compõem o preço dos serviços contratados, cabendo ao ente público contratante especificar, no contrato administrativo, a responsabilidade da empresa contratada de satisfazer os direitos dos seus próprios empregados, nos valores e patamares previstos na planilha de custos por ela apresentada; como lógica e automática consequência, caberá à Administração contratante o dever de fiscalizar o cumprimento integral destas obrigações (conforme os já citados arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93).

Também aqui é acertada a conclusão de Helder Santos Amorim, à luz dessas premissas:

"Em face desta vinculação, exsurge que a execução contratual , no modelo da Lei nº 8.666/93, vai além do cumprimento de seu estrito objeto , para abranger todos os aspectos que constituam premissa à satisfação deste objeto contratual, tal como o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada (cujos custos integram o preço do serviço), sob pena de violação direta da proposta vencedora, das condições de habilitação e, portanto, do próprio contrato administrativo".

Regulamentando o já citado art. 67, caput e seu § 1º, da Lei nº 8.666/93, o art. 34 da IN nº 2/2008 do MPOG determina que, na fiscalização do "cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada" seja exigida a comprovação de: a) regularidade para com o INSS e FGTS; b) pagamento de salários no prazo previsto em lei, referente ao mês anterior; c) fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação, quando cabível; d) pagamento do 13º salário; e) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional; f) realização de exames admissionais, demissionais e periódicos, quando for o caso; g) fornecimento de cursos de treinamento e reciclagem exigidos por lei; h) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho, e de cumprimento de todas as demais obrigações estabelecidas na legislação laboral em relação aos empregados vinculados ao contrato administrativo.

Para assegurar a efetividade dessa fiscalização pelo ente público contratante, o art. 36 desta Instrução Normativa exige que a Administração, no ato do pagamento da prestação mensal do serviço, exija da empresa a comprovação do pagamento de todas as suas obrigações trabalhistas relativas à fatura anterior, sob pena de retenção do valor da fatura para pagamento direto aos trabalhadores, por sua vez autorizado pelo art. 19-A da IN nº 2/2008 (acrescentado pela IN nº 3/2009), que permite que o ente público, mediante previsão constante do edital licitatório e do contrato administrativo, receba autorização prévia do contratado para promover ordinariamente o provisionamento e a retenção de valores relativos ao preço do contrato para esse pagamento direto, relativo a férias, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS dos empregados terceirizados (sendo de se mencionar que a Resolução nº 98/2009 do Conselho Nacional de Justiça traz previsão idêntica em relação aos contratos de prestação de serviços terceirizados de forma contínua celebrados no âmbito do Poder Judiciário), bem como efetue descontos nas faturas e realize o pagamento direto de quaisquer direitos trabalhistas que vierem a ser insatisfeitos pelo contratado.

Por sua vez, o parágrafo único do art. 31 da IN nº 2/2008 estabelece que a fiscalização contratual dos serviços continuados pelo ente público contratante deverá seguir o disposto no anexo IV da referida Instrução Normativa, o qual, de sua parte, institui um "Guia de Fiscalização dos Contratos de Terceirização", que esquematiza e detalha a fiscalização do cumprimento desses direitos trabalhistas em quatro momentos distintos:

a) a fiscalização inicial (momento em que a terceirização é iniciada), quando deve ser elaborada uma planilha com discriminação de todos os empregados terceirizados que prestam serviços ao ente público contratante, com a conferência de todas as anotações em suas CTPSs e a verificação dos valores dos salários a eles pagos, para que não sejam inferiores aos previstos no contrato administrativo e nas normas coletivas de trabalho a eles aplicáveis, bem como da existência de obrigações trabalhistas adicionais, estabelecidas em normas coletivas de trabalho, e de condições de trabalho insalubres ou perigosas;

b) a fiscalização mensal (feita antes do pagamento da fatura), que implica a elaboração de uma planilha mensal com indicação de todos os empregados terceirizados, a função exercida, os dias efetivamente trabalhados e eventuais horas extras prestadas, férias, licenças, faltas e ocorrências, na exigência de que a empresa contratada apresente cópias das folhas de ponto dos empregados, por ponto eletrônico ou por meio que não seja padronizado (nos termos da Súmula nº 338 do TST), devendo haver glosa da fatura, em caso de faltas ou de horas trabalhadas a menor; na mesma ocasião mensal, deverá ser exigida a apresentação, pelo contratado, dos comprovantes de pagamento dos salários, vales-transporte e, se houver, auxílio-alimentação dos empregados, efetuando-se a retenção e o depósito do FGTS dos trabalhadores terceirizados, caso tenha havido prévia autorização da empresa contratada, nos termos do edital e do contrato administrativo, ou exigindo-se, alternativamente, a comprovação do recolhimento do FGTS, INSS e demais encargos sociais;

c) a fiscalização diária, por meio da conferência, a cada dia, de quais empregados terceirizados estão prestando serviços, em quais funções e se esses estão cumprindo rigorosamente a jornada de trabalho, prevendo-se uma rotina para autorização de realização de horas extras por terceirizados;

d) a fiscalização especial, que implica a análise da data-base da categoria dos empregados terceirizados, prevista na norma coletiva de trabalho a eles aplicável, para verificar o dia e o percentual nela previstos, bem como no controle das férias e licenças desses empregados e de suas eventuais estabilidades provisórias.

Por fim, para não deixar mais nenhuma dúvida sobre constituir o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo contratado, em relação a seus próprios empregados terceirizados para a Administração Pública, uma grave infração do contrato administrativo de prestação de serviços e ser a rigorosa fiscalização de seu cumprimento um dever essencial do ente público contratante, os arts. 34, § 4º, e 34-A da IN nº 2/2008 impõem, de forma obrigatória, a rescisão unilateral do contrato de prestação de serviços, por iniciativa do ente público contratante, caso tenha sido por este constatado o descumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada e não tenha havido a regularização imediata da situação no prazo oferecido pela Administração:

"Art. 34-A. O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento.

Parágrafo único. A Administração poderá conceder um prazo para que a contratada regularize suas obrigações trabalhistas ou suas condições de habilitação, sob pena de rescisão contratual, quando não identificar má-fé ou a incapacidade da empresa de corrigir a situação".

É preciso lembrar, ainda, que o princípio da legalidade administrativa impõe ao ente público contratante de mão de obra terceirizada para lhe prestar serviços de natureza contínua a sua completa e rigorosa observância, não lhe sendo dado, discricionariamente, decidir se e quando irá fazê-lo, de acordo com critérios de conveniência e de oportunidade manifestamente inaplicáveis nessas situações.

Desse conjunto de normas legais e regulamentares aqui longamente exposto, ao invés, resulta a inarredável conclusão de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação trabalhista movida pelo trabalhador terceirizado contra seu empregador e contra o ente público que contratou este último, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes daquele contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos arts. 186 e 927, caput , do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos esses atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 02/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 03/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos.

Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto, aos trabalhadores terceirizados, de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente – afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos arts. 333, inciso II, do CPC e 818 da CLT.

Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi de determinado fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados.

Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado por lei – prova negativa e de natureza verdadeiramente "diabólica" , de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. À falta dessa demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando .

Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não se estará responsabilizando a Administração Pública contratante dos serviços terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, nem, muito menos, negando-se vigência ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na referida Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16-DF).

Na hipótese dos autos, constata-se não haver, no acórdão regional, nenhuma referência ao fato de que o ente público demandado praticou os atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados, o que era de seu exclusivo onus probandi e é suficiente, por si só, para configurar a presença, no quadro fático delineado nos autos, da conduta omissiva da Administração configuradora de sua culpa in vigilando , o que é suficiente para a manutenção da decisão em que se o condenou a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e demais direitos objeto da condenação.

Confira-se trecho do acórdão recorrido referente à conduta omissiva da Administração Pública:

"(...) Ressalte-se que o art. 58, inc. III, da Lei de Licitações impõe o dever de fiscalização dos entes públicos para com seus contratados. Similar comando deriva do art. 67 da citada Lei, pelo que a Administração Pública responde por sua negligência quanto à aferição do adimplemento das obrigações trabalhistas, por força da culpa in vigilando .

Na hipótese sub oculis , o Acionado não comprovou que adimpliu com o seu dever de fiscalização. De fato, a própria lei de licitação, que isenta o ente público das parcelas trabalhistas (§ 1º, art. 71, Lei 8.666/93), também impõe à Administração o dever de fiscalizar os contratos licitados.

Nessa linha de raciocínio, o TST conferiu nova redação ao item IV e inseriu o item V à Súmula 331, adiante transcritos:

(...)

Impende frisar que, in casu , o 2º Réu, consoante o pacto referenciado, foi responsável pela contratação de empresa inadimplente com suas obrigações trabalhistas, pelo que se conclui que a responsabilidade subsidiária decorreu, portanto, das culpas in eligendo e in vigilando que lhes foram presumivelmente atribuídas, na exata dicção do entendimento consagrado na súmula em comento".

Tudo o até aqui afirmado, aliás, acabou de ser consagrado pelo Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/05/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/05/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:

"SÚMULA Nº 331 . CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada ." (destacou-se).

Por outro lado, no que concerne à alegação de violação do artigo 97 da Carta Magna, porque não respeitado o princípio da reserva de plenário, observa-se que o Regional não fundamentou sua decisão na declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1o, da Lei nº 8.666/93, tampouco declarou sua inconstitucionalidade no caso, mas apenas o interpretou com outros dispositivos do ordenamento jurídico pátrio, também aplicáveis à hipótese, conforme exposto anteriormente.

Nesse contexto, não se vislumbra a alegada contrariedade a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

No tocante à invocação de ofensa ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, há que se destacar que o Regional fundamentou a responsabilidade subsidiária do ente público, não na responsabilidade objetiva, prevista no citado dispositivo, mas sim na existência de culpa in vigilando e in eligendo daquele. Desse modo, não há falar em violação do aludido dispositivo constitucional.

Também não subsiste a alegação de afronta ao art. 37, inciso II e § 2º, da Carta Magna, porquanto não houve reconhecimento de vínculo empregatício direto entre o reclamante e o ente público agravante, mas apenas a declaração de responsabilidade subsidiária deste último.

Ademais, os artigos 22, 61, 69, 97, 167 e 169 da Constituição da República não têm pertinência temática com o assunto específico discutido nos autos, no caso, a responsabilidade subsidiária de ente público, motivo pelo qual não viabilizam o conhecimento do recurso de revista.

Ressalte-se que os artigos 265 do Código Civil, 2º, 128, 297, 300, 301, 302, 333, 334, inciso III, 355 a 363, e 460 do Código de Processo Civil, não têm o condão de impulsionar o conhecimento do recurso de revista por ausência de prequestionamento na instância ordinária.

A invocação genérica de violação do artigo , incisos II e LIV, da Constituição Federal de 1988, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base na previsão da alínea c do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter ocorrido ofensa a preceito infraconstitucional

Verifica-se, portanto, que o recurso de revista não merece prosseguimento quanto ao tema da configuração da responsabilidade subsidiária do Estado da Bahia.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista no particular.

3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTAS CONVENCIONAIS

CONHECIMENTO

Sobre a abrangência da condenação subsidiária, o Regional concluiu pela incidência das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, e das verbas referentes às férias, 13º salários, depósitos de FGTS e aviso prévio, nos termos seguintes:

"MULTA DOS ARTS. 467 e 477 DA CLT, AVISO PRÉVIO, FÉRIAS E 13º SALÁRIOS/ FGTS/JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA .

A insurgência não merece guarida. Pois bem. No que concerne às verbas em epígrafe, é cediço que o Recorrente possui, quanto à matéria, aptidão probatória, porquanto obrigado em face do dever de documentação. Assim, uma vez mantida a responsabilidade subsidiária em debate, o Apelante responde pelos haveres decorrentes da rescisão, inclusive férias, aviso prévio, 13º Salários, multas dos arts. 467 e 477 da CLT, tendo em mira que a condenação subsidiária abrange todos os direitos reconhecidos aos reclamantes, sem qualquer limitação.

Repise-se que a responsabilização do Recorrente pelo pagamento de verbas trabalhistas, decorreu da existência de uma relação jurídica que manteve com a primeira Reclamada. Daí porque, o inadimplemento das parcelas deferidas ao obreiro em desfavor da 1 a Acionada, independentemente de sua natureza, por imposição jurídica, implica na responsabilização do devedor subsidiário, que é o garantidor da integral quitação de tais haveres trabalhistas.

Vale salientar, como sublinhado pelo Magistrado a quo, que o Recorrente, na defesa de fls. 260/276, revelou-se assaz genérico, tendo em mira que se limitou, essencialmente, a alegar o que se segue:

‘Os reclamantes sempre receberam os salários devidos, correspondentes às funções por eles exercidas, quais sejam, as anotadas em suas CTP's, observando as disposições legais e normativas incidentes, inclusive as instituidoras de pisos e reajustes, não fazendo jus a salários ou a saldo de salário. Tendo, os Reclamantes, gozado e recebido a paga das férias adquiridas, bem como dos 13º salários e dos salários, improcedem os pedidos de pagamento destas verbas’ (sic, fl. 271)" (pág. 730, autos digitalizados).

O Estado da Bahia se insurgiu quanto ao alcance da responsabilização subsidiária, alegando nas razões de revista que o reclamante não teria se desincumbido do ônus de provar que não recebeu o pagamento correspondente às férias, aos 13º s salários e aos depósitos de FGTS.

Argumentou que não seria devida a multa prevista no art. 467 da CLT, ao fundamento de que esta não está prevista no item IV da Súmula nº 331 do TST.

Sem razão o Estado da Bahia, ora recorrente.

A jurisprudência desta Corte entende que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas devidas pelo devedor principal, inclusive as multas e verbas rescisórias ou indenizatórias, consoante os precedentes citados:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. MULTA PREVISTA NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. 1. A terceirização da realização de serviços pela Administração Pública, ainda que precedida de regular processo licitatório, não exime a tomadora de serviços da responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços aos empregados que os executaram e deram cumprimento ao contrato celebrado entre aquela e esta. Assim, na hipótese de inadimplemento pela empresa prestadora de serviços, a tomadora responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, desde que haja integrado a relação processual e figure no título executivo judicial. Inteligência do item IV da Súmula 331 do TST. 2. Incluindo-se as multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT dentre as verbas inadimplidas pela prestadora, e não havendo nenhuma ressalva na Súmula 331 do TST acerca do alcance da responsabilidade nela regulamentada, as referidas parcelas se inserem na responsabilidade subsidiária prevista na citada Súmula. Recurso de Embargos de que não se conhece." (E-RR-199/2004-014-10-00, DJ 16/03/2007, Rel. Min. Brito Pereira).

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. VERBAS DE NATUREZA INDENIZATÓRIA. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. SÚMULA 331, IV DO C. TST. O entendimento desta Corte Superior, consubstanciado no inciso IV, da Súmula nº 331 do c. TST, não restringe a responsabilidade subsidiária das empresas tomadoras de serviços, como quer a embargante. Ao contrário, determina, expressamente, que em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, não havendo que se cogitar de exclusão das parcelas de índole indenizatórias. Tal abrangência tem razão de ser tendo em vista a culpa in eligendo e in vigilando da tomadora de serviços, não podendo o trabalhador arcar com os prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam. Embargos não conhecidos." (E-ED-RR-215/2004-014-10-00, Ac. SBDI-1, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 24/11/2006).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALCANCE . O Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula n.º 331, IV, do TST, que autoriza a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do Empregador, inclusive quanto aos órgãos da Administração Direta, das Autarquias, das Fundações Públicas, das Empresas públicas e das Sociedades de Economia Mista, quando demonstrada culpa in vigilando. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que em recente decisão (ADC 16 -24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93, asseverou que constatada a culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade da União. De acordo com a jurisprudência remansosa desta Corte, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária faz com que o tomador de serviços se torne responsável pelo adimplemento de todas as verbas da condenação, multas convencionais , inclusive quanto à multa de 40% do FGTS . Agravo de Instrumento não provido." (Processo: AIRR - 3170-19.2010.5.14.0000 Data de Julgamento: 11/05/2011, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/05/2011).

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).- Inteligência da Súmula 331, IV, do TST. Óbice do § 4º do art. 896 da CLT. 3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . ALCANCE . RETIFICAÇÃO DAS ANOTAÇÕES DA CTPS. PENALIDADES DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. DIFERENÇAS DE FGTS. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. MULTAS CONVENCIONAIS . A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços alcança todos os direitos trabalhistas assegurados pelo ordenamento jurídico (...)". (Processo: AIRR - 183400-79.2009.5.12.0054 Data de Julgamento: 27/04/2011, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/05/2011).

"(...) 2. LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . O acórdão regional encontra-se em consonância com a jurisprudência reiterada desta Corte no sentido de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal, inclusive as multas convencionais e dos arts. 467 e 477 da CLT, uma vez que se trata de verbas vinculadas ao contrato de trabalho. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (Processo: AIRR - 100400-31.2009.5.09.0325 Data de Julgamento: 06/04/2011, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/04/2011).

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LIMITAÇÃO. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477, § 8º, DA CLT. MULTAS CONVENCIONAIS. PROVIMENTO. A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços advém do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços, real empregadora. Decorre, então, a condenação subsidiária de culpa in eligendo (na escolha da contratada) e in vigilando (na vigilância da prestação de serviços e cumprimento das obrigações pela contratada), implicando responsabilidade pela totalidade dos créditos devidos ao empregado. Essa é a exegese do item IV da Súmula nº 331 desta C. Corte, do qual se dessume a inexistência de qualquer restrição ao alcance da responsabilidade subsidiária do tomador, nela estando compreendida toda e qualquer obrigação trabalhista inadimplida pelo efetivo empregador, inclusive as multas previstas no artigo 467 e no § 8º do artigo 477, ambos da CLT, e as multas convencionais . Precedentes da SBDI-1 deste c. TST. Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 154100-89.2009.5.12.0016 Data de Julgamento: 30/03/2011, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 08/04/2011).

Verifica-se, portanto, que a Súmula nº 331, item IV, do TST não faz nenhuma ressalva, ou seja, não exclui da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços nenhuma verba deferida ao trabalhador.

Essa abrangência se justifica tendo em vista a culpa in eligendo e in vigilando da tomadora de serviços, não podendo o trabalhador arcar com os prejuízos decorrentes do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, cuja contratação e fiscalização não lhe competiam.

Assim, se a prestadora de serviços não efetuar o pagamento do crédito do reclamante, essa responsabilidade é transferida in totum à tomadora de serviços, responsável subsidiária.

Esse entendimento, aliás, acabou sendo consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho que, em sessão extraordinária realizada em 24/05/2011, decidiu inserir o item VI na Súmula nº 331 da Corte, por intermédio da Resolução nº 174/2011 (decisão publicada no DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011), com a seguinte redação: "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas".

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

4. JUROS DE MORA. RESPONSÁVEL SUBSIDIÁRIA. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 382 DA SBDI-1 DO TST

CONHECIMENTO

Na fração de interesse, o Regional manifestou-se nos termos seguintes:

Quanto aos juros de mora, cumpre observar que a condição de responsável subsidiário do Recorrente não implica a obtenção dos privilégios concedidos aos entes públicos. Nesse sentido, a OJ nº 382 da SDI- 1, adiante reproduzida:

‘JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI N 0 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. (DEJT divulgado em 19, 20 e 22.04.2010). A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997’.

Mantenho"(pág. 731, autos digitalizados, grifou-se).

No tocante à taxa de juros, o Estado da Bahia postulou, nas razões de revista, que fosse aplicado o percentual de 0,5% ai mês, previsto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Sem razão o Estado da Bahia, ora recorrente.

No que refere aos juros de mora aplicáveis à Fazenda Pública quando responsável subsidiária, recentemente, esta Corte consolidou entendimento pela inaplicabilidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 nessas circunstâncias, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 382 da SBDI-1, in verbis :

"JUROS DE MORA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494, DE 10.09.1997. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA QUANDO CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. (DJe divulgado em 19, 20 e 22.04.2010).

A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997".

Assim, diante do entendimento deste Tribunal, de que não é aplicável o teor do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97 quando a Fazenda Pública responde pelo débito na condição de responsável subsidiária, não há falar em violação do seu texto.

Diante do exposto, não conheço do recurso de revista.

5. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ENTE PÚBLICO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

I – CONHECIMENTO

Sobre o tema, o Regional manifestou-se nos termos seguintes:

"Especificamente quanto à irresignação concernente a correção monetária tem-se que, como já exaustivamente evidenciado, a responsabilidade do Recorrente é apenas subsidiária. Em face disso, a insurgência quanto a essa matéria que o Apelante entende cabível, na condição de ente público, somente terá aplicação se a execução for dirigida contra si, o que ocorrerá, apenas, na hipótese de inadimplemento do devedor principal e real empregador do Recorrido . Inexiste comprovação, nos autos, dos recolhimentos do FGTS, razão pela qual não se faz possível a dedução pretendida pelo Recorrente. Registre-se que os TRTCs acostados às fls. 89/125 estão apócrifos, o que atrai mácula quanto a fidedignidade de tais documentos"(págs. 730-731, autos digitalizados).

Nas razões de recurso de revista, o Estado da Bahia invocou a aplicação da Súmula nº 381 deste Tribunal Superior quanto à época própria da correção monetária.

Com razão o Estado da Bahia, ora recorrente.

Quanto ao tema da correção monetária, constata-se que o Regional não se manifestou expressamente acerca da Súmula nº 381 do Tribunal Superior do Trabalho invocada pelo Estado da Bahia. Limitou-se a afastar a pretensão do ente público agravante, ao fundamento de que a correção monetária somente será apreciada se houver o redirecionamento da execução contra o ente público.

Compulsando os autos, verifica-se que o Estado da Bahia postulou a aplicabilidade da Súmula nº 381 do TST no recurso ordinário e nos embargos de declaração opostos no Regional, motivo pelo qual, embora não haja tese explícita no acórdão recorrido, tem-se por prequestionada a matéria, ante o que dispõe a Súmula nº 297 do TST.

Conforme a jurisprudência prevalecente nesta Corte Superior, a correção monetária incide a partir do mês subsequente ao da prestação de serviços caso seja ultrapassada a data limite para pagamento dos salários. Nesse sentido é a Súmula nº 381 do TST, verbis :

"381. CORREÇÃO MONETÁRIA. SALÁRIO. ART. 459 DA CLT. O pagamento dos salários até o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido não está sujeito à correção monetária. Se essa data limite for ultrapassada, incidirá o índice da correção monetária do mês subsequente ao da prestação de sérvios, a partir do dia 1º".

No caso, considerando que a sentença determinou que a correção monetária fosse calculada com base no mês do respectivo pagamento dos salários, que o Regional ao deixar de apreciar os questionamentos do Estado Bahia quanto à época própria para a correção monetária dos créditos deferidos ao reclamante, decidiu em desacordo com a Súmula nº 381 desta Corte.

Diante do exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade a Súmula nº 381 do Tribunal Superior do Trabalho.

II – MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade a Súmula nº 381 do Tribunal Superior do Trabalho é o seu provimento.

Assim, dou provimento ao recurso de revista para determinar que a correção monetária incida a partir do dia 1º do mês subsequente ao da prestação de serviços, conforme o entendimento sedimentado na Súmula nº 381 do TST.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema"Responsabilidade subsidiária de ente público. Correção monetária"por contrariedade à Súmula nº 381 do Tribunal Superior do Trabalho, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que a correção monetária incida a partir do dia 1º do mês subsequente ao da prestação de serviços, conforme o entendimento sedimentado na Súmula nº 381 do TST. Com ressalva de entendimento do Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva.

Brasília, 18 de dezembro de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/930722964/recurso-de-revista-rr-6030720105050019/inteiro-teor-930723168