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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

2ª Turma

Publicação

31/10/2014

Julgamento

22 de Outubro de 2014

Relator

Jose Roberto Freire Pimenta
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/ap

EFEITOS MATERIAIS DA REVELIA. APLICAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INTERESSE.

Conforme consignado no acórdão regional, o Juízo de primeiro grau não aplicou os efeitos materiais da revelia, mas decidiu a controvérsia com base nas regras de distribuição do ônus da prova, razão pela qual o apelo, no aspecto, carece de interesse, não havendo falar em violação do artigo 320, inciso II, do CPC.

Recurso de revista não conhecido.

GRATIFICAÇÃO POR PRODUTIVIDADE. NULIDADE DAS AVALIAÇÕES. ÔNUS DA PROVA.

Trata-se de pedido de pagamento de diferenças de Gratificação por Produtividade instituída por lei em razão da redução do valor pago aos reclamantes calcada em avaliação de desempenho insatisfatória. O Juízo de primeiro grau deferiu o pleito, por entender que as avaliações de desempenho eram nulas, sob o fundamento de que não houve prova de alteração da qualidade do serviço prestado, consoante os critérios previstos em lei. A Corte regional entendeu que, por ser fato extintivo do direito dos autores, incumbia ao reclamado provar o baixo desempenho dos reclamantes ou a queda na arrecadação, o que justificaria a diminuição da gratificação, ônus do qual não se desincumbiu. Por outro lado, aquela Corte consignou que o reclamado não provou que as avaliações respeitaram os critérios estabelecidos na lei que disciplina o pagamento da Gratificação por Produtividade, pelo que concluiu que não houve queda no índice de desempenho individual dos reclamantes. Ainda registrou que as planilhas de arrecadação não comprovam a alegação patronal de que a produtividade dos autores diminuiu. Além disso, cumpre esclarecer que, em observância ao princípio da aptidão para a prova, corolário da teoria das regras de distribuição dinâmica do ônus probatório, cabia ao reclamado provar a queda de desempenho dos autores, por ser a parte que dispunha de meios para fazê-lo, não sendo razoável exigir dos reclamantes o encargo probatório de demonstrar que mantiveram o mesmo nível de produção, sob pena de atribuir-lhes o ônus de produzir prova diabólica. Nesse contexto, verifica-se que o Regional observou, detidamente, as regras de do ônus subjetivo da prova, já que o reclamado não provou o alegado fato extintivo do direito dos autores, qual seja o baixo desempenho que motivaria a redução da Gratificação por Produtividade.

Recurso de revista não conhecido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO PELA MERA SUCUMBÊNCIA.

Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da Justiça gratuita e a assistência por sindicato. Neste caso, conforme se verifica do acórdão regional, os reclamantes não se encontram assistidos pelo sindicato representativo de sua categoria, sendo, portanto, indevida a condenação em honorários advocatícios.

Recurso de revista conhecido e provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-410-75.2013.5.12.0056 , em que é Recorrente MUNICÍPIO DE PENHA e são Recorridos AUDENIR ANTÔNIO MARCOS E OUTRA .

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Município reclamado e manteve sua condenação ao pagamento de diferenças de gratificação e reflexos, em razão da nulidade das avaliações de desempenho, e de honorários advocatícios.

Irresignado, o reclamado interpõe recurso de revista, às págs. 264-272, com fulcro nas alíneas a e c do artigo 896 da CLT.

O recurso foi admitido no despacho exarado às págs. 276 e 277.

Sem contrarrazões, conforme certidão de pág. 280.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo provimento do recurso de revista quanto aos honorários advocatícios.

É o relatório.

V O T O

1. EFEITOS MATERIAIS DA REVELIA. APLICAÇÃO À FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE INTERESSE

CONHECIMENTO

Eis o teor da decisão regional no aspecto:

"1. REVELIA. ENTE PÚBLICO

Sustenta a demandada que em face dos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público não lhe podem ser aplicados os efeitos da revelia, enquadrando-se na exceção prevista no art. 320, II, do CPC.

Equivocada a insurgência lançada em razões recursais.

Em que pese tenha efetivamente deixado de comparecer à audiência, a sentença não aplicou à demandada os efeitos da revelia e confissão, tendo apreciado a demanda sob a ótica do ônus da prova.

Nego provimento ao recurso neste tópico" (pág. 248).

Em razões de revista, o reclamado afirma que os efeitos materiais da revelia não se aplicam à Fazenda Pública, em razão da supremacia e da indisponibilidade do interesse público.

Indica violação do artigo 320, inciso II, do CPC.

Sem razão.

Conforme consignado no acórdão regional, o Juízo de primeiro grau não aplicou os efeitos materiais da revelia, mas decidiu a controvérsia com base nas regras de distribuição do ônus da prova, razão pela qual o apelo, no aspecto, carece de interesse, não havendo falar em violação do artigo 320, inciso II, do CPC.

Não conheço.

2. GRATIFICAÇÃO POR PRODUTIVIDADE. NULIDADE DAS AVALIAÇÕES. ÔNUS DA PROVA

CONHECIMENTO

O Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Município reclamado e manteve sua condenação ao pagamento de diferenças de gratificação e reflexos, em razão da nulidade das avaliações de desempenho.

A decisão foi fundamentada nos seguintes termos:

"2. NULIDADE DAS AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. DIFERENÇAS DE GRATIFICAÇÃO

Sustenta a recorrente que os autores são servidores públicos municipais, exercentes da função de fiscal da fazenda, percebendo salário base, abono e gratificação de produtividade, esta última parcela nas condições estabelecidas na Lei Complementar nº 05/2009.

Aduz que o art. 5º do referido diploma legal, dispõe acerca dos critérios de avaliação, aplicados pelo responsável pelo Diretor de Tributo e Cadastro, mas que a Lei de Produtividade não condiciona a avaliação a uma justificativa, mas atribui ao chefe imediato do servidor beneficiado, a responsabilidade pela avaliação, ou seja, a fixação das notas não poderá ser realizada por outra pessoa.

Entende que foram obedecidos os ditames legais, uma vez que a apuração foi feita mensalmente (art. 2º), o desempenho individual é identificado através de avaliação (art. 3º) e o desempenho é analisado pelo Chefe imediato do servidor (art. 4º), reiterando que a lei não exige justificativa das notas.

Por fim, ressalta que os atos públicos gozam de presunção de legitimidade e que o art. 333, I, do CPC dispõe que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo do seu direito, restando evidente que as atitudes dos Recorridos inviabilizaram a nota máxima, sendo injusta a condenação.

Verifica-se que a gestão pública brasileira tem adotado iniciativas no sentido de implementar sistemas de avaliação de desempenho de servidores com o correspondente pagamento de gratificações, a fim de promover o desenvolvimento funcional e, simultaneamente, obter maior produtividade e eficiência.

A questão que se mostra mais delicada neste intuito, é o estabelecimento dos critérios de avaliação e da sua técnica de análise, já que devem se mostrar os mais transparentes e coerentes, além de observar os princípios da administração pública: publicidade, legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.

Portanto, esses critérios, ainda que funcionais e comportamentais, devem ser os mais claros e objetivos e efetivamente relacionados ao efetivo desempenho do servidor no exercício de suas funções e no cumprimento das metas estabelecidas, evitando-se a subjetividade, de forma a permitir a consulta e a constatação da sua adequação.

A Lei Complementar nº 05/09 do Município de Penha, que estaria amparada na Emenda Constitucional nº 19-1998, que acrescentou o § 7º ao art. 39 da Constituição da Republica, assim prevê:

Art. 1º Fica instituída a Gratificação de Produtividade fiscal aos servidores ocupantes das carreiras de Fiscal da Fazenda, Fiscal de Obras e Fiscal da Vigilância Sanitária Municipal, Engenheiros, inclusive quando ocupantes de cargos de chefia, segundo os critérios previstos nesta Lei, desde que efetivamente estejam exercendo suas funções diretamente relacionadas com arrecadação de tributos.

§ 1º Esta gratificação poderá ser estendida aos servidores efetivos que exerçam atividades diretamente relacionadas à arrecadação de tributos.

§ 2º Fica criada a gratificação nas mesmas condições e forma do § 1º deste artigo, estendida aos servidores ocupantes de cargo em comissão, que efetivamente estejam exercendo suas funções diretamente relacionadas à arrecadação de tributos.

Art. 2º A apuração da gratificação de produtividade fiscal será feita mensalmente, considerando o desempenho individual do servidor e a sua efetiva participação na arrecadação.

Art. 3º O desempenho individual é o processo de avaliação dos servidores que desempenham suas funções sobre abrangência desta Lei.

Art. 4º O desempenho individual será analisado pelo Chefe imediato do servidor beneficiado por esta Lei.

Art. 5º Os critérios de avaliação levarão em consideração a efetiva participação dos funcionários em conformidade com o disposto; a) Qualidade do trabalho - grau de exatidão, correção e clareza dos trabalhos executados; b) Produtividade no trabalho - volume de trabalho executado em determinado espaço de tempo; c) Iniciativa - comportamento empreendedor no âmbito de atuação, buscando garantir eficiência e eficácia na execução dos trabalhos; d) Presteza - disposição para agir prontamente no cumprimento das demandas de trabalho; e) Aproveitamento em programa de capacitação - aplicação dos conhecimentos adquiridos em atividades de capacitação na realização dos trabalhos; f) Assiduidade - comparecimento regular e execução permanente do trabalho; g) Pontualidade - observância do horário de trabalho e cumprimento da carga horária definida para o cargo ocupado; h) Administração do tempo e tempestividade - capacidade de cumprir as demandas de trabalho dentro dos prazos previamente estabelecidos; i) Uso adequado dos equipamentos e instalações de serviço - cuidado e zelo na utilização e conservação dos equipamentos e instalações no exercício das atividades e tarefas; j) Capacidade de trabalho em equipe - capacidade de desenvolver as atividades e tarefas em equipe, valorizando o trabalho em conjunto na busca de resultados comuns.

Parágrafo Único - Para cada alínea referente no artigo anterior, o servidor que realizar de forma satisfatória, receberá 0,1 pontos no desempenho individual.

Art. 6º Para os servidores indicados no caput, do artigo 1º, o Índice de Desempenho Individual, expresso em moeda corrente, será calculado do seguinte modo: IDI = Índice de Desempenho Individual ARE = Arrecadação Efetivada IRA = Incremento Real da Arrecadação IAD = Índice de Avaliação de Desempenho (0,1 a 1,0).

Segundo se infere da lei supra mencionada a Gratificação de Produtividade Fiscal é paga não apenas para os servidores indicados no caput do seu art. 1º, mas estendida a todos os servidores que desempenham funções diretamente relacionadas à arrecadação de tributos.

Em princípio, meu entendimento não discrepa daquele contido na sentença de primeiro grau quando, com inegável acerto, registrou que Impendia à reclamada trazer aos autos elementos a fim de comprovar o baixo desempenho dos autores ou a queda na arrecadação, a justificar a diminuição da gratificação, na forma do art. 818 da CLT .

Não trouxe a empregadora prova de que as avaliações respeitaram os critérios legais (Lei Complementar 5/09), pelo que imperioso concluir que não houve queda no índice de desempenho individual, sendo injustificada a redução da gratificação .

Não fosse isso, em outras demandas com o mesmo objeto, em que houve instrução do feito com produção de prova testemunhal e documental (autos n. 4080/10, de Itajaí, por exemplo), restou demonstrado que a forma de avaliação da reclamada fere os princípios da impessoalidade, legalidade e da motivação, já que genérica e totalmente subjetiva.

Acrescento, porém, que a afirmação do reclamado de que a produtividade dos autores diminuiu consideravelmente a partir do mês de julho de 2009 não condiz com a realidade, considerando que as planilhas de arrecadação não comprovam essa versão, nada justificando a diminuição da avaliação (IAD) dos autores .

De qualquer forma, mesmo que haja significativa redução da produtividade em determinado mês, a gratificação de produtividade sempre deverá ser paga ao servidor, mas observado o limite da redução de 25%, sendo ilícita, portanto, a supressão da gratificação mesmo que o IAD seja 0,1 (zero virgula um).

Deduz-se, assim, que o problema da redução do valor da gratificação reside, pontualmente, nas avaliações dos superiores hierárquicos, donde os critérios utilizados carecem de parâmetros objetivos, violando, a um só tempo, o requisito da motivação do ato administrativo, assim como os princípios da legalidade e da impessoalidade regentes da Administração.

Com efeito, muito embora sejam dez os itens de avaliação - qualidade no trabalho, produtividade no trabalho, iniciativa, presteza, aproveitamento em programa de capacitação, assiduidade, pontualidade, administração do tempo e tempestividade, uso adequado dos equipamentos e instalações de serviço e capacidade de trabalho em equipe - a demandada não produziu as provas necessárias à apreciação de que tenham sido observados e tampouco de que o sistema de avaliação tenha sido conduzido com a impessoabilidade e a legalidade obrigatórios, bem como que não tenham sucumbido a critérios absolutamente subjetivos .

Enfatize-se, no ponto, que as regras e os princípios constitucionais da Administração pública constituem forte amparo para a motivação dos atos administrativos, cujo requisito deve basear-se incondicionalmente em critérios objetivos bem definidos, assegurando-se ao servidor o contraditório e a ampla defesa, sob pena de violação ao princípio constitucional da impessoalidade, segundo o qual a atuação da Administração não se vincula à pessoa do agente público e, num segundo momento, a atuação da Administração não pode beneficiar esta ou aquela pessoa em detrimento de outra.

Isso posto, tem-se que não comprovado que a demandada atuou sem violar o requisito da motivação do ato administrativo e os princípios da legalidade, da impessoalidade e da isonomia , razão pela qual mantenho a sentença que reputou nulas as avaliações negativas a contar de julho de 2009, adotando o conceito máximo à espécie.

Nego provimento" (grifou-se, págs. 248-252).

Em razões de revista, o reclamado sustenta que o desempenho dos autores não foi satisfatório, razão pela qual o valor da Gratificação por Produtividade foi menor.

Argumenta que a Lei de Produtividade não condiciona a avaliação a uma justificativa, mas atribui ao chefe imediato do servidor a responsabilidade pela avaliação.

Assevera que os autores deixaram de provar que tinham direito à nota máxima a partir de julho de 2009, ônus que lhes competia, por ser fato constitutivo do direito deles.

Indica violação dos artigos 333, inciso I, do CPC e 5º da Lei Complementar Municipal nº 5/2009.

Sem razão.

Trata-se de pedido de pagamento de diferenças de Gratificação por Produtividade instituída por lei em razão da redução do valor pago aos reclamantes calcada em avaliação de desempenho insatisfatória.

O Juízo de primeiro grau deferiu o pleito por entender que as avaliações de desempenho eram nulas, sob o fundamento de que não houve prova de alteração da qualidade do serviço prestado, consoante os critérios previstos em lei.

A Corte regional entendeu que, por ser fato extintivo do direito dos autores, incumbia ao reclamado provar o baixo desempenho dos reclamantes ou a queda na arrecadação, o que justificaria a diminuição da gratificação, ônus do qual não se desincumbiu.

Por outro lado, aquela Corte consignou que o reclamado não provou que as avaliações respeitaram os critérios estabelecidos na lei que disciplina o pagamento da Gratificação por Produtividade, pelo que concluiu que não houve queda no índice de desempenho individual dos reclamantes.

Ainda, registrou que as planilhas de arrecadação não comprovam a alegação patronal de que a produtividade dos autores diminuiu.

Além disso, cumpre esclarecer que, em observância ao princípio da aptidão para a prova, corolário da teoria das regras de distribuição dinâmica do ônus probatório, cabia ao reclamado provar a queda de desempenho dos autores, por ser a parte que dispunha de meios para fazê-lo, não sendo razoável exigir dos reclamantes o encargo probatório de demonstrar que mantiveram o mesmo nível de produção, sob pena de atribuir-lhes o ônus de produzir prova diabólica.

Nesse contexto, verifica-se que o Regional observou, detidamente, as regras de distribuição do ônus subjetivo da prova, já que o reclamado não provou o alegado fato extintivo do direito dos autores, qual seja o baixo desempenho que motivaria a redução da Gratificação por Produtividade.

Logo, não há que se falar em violação do artigo 333, inciso I, do CPC.

A indicação de violação de preceito de lei municipal não enseja o conhecimento de recurso de revista, ante a falta de previsão legal (artigo 896, alínea c, da CLT).

Não conheço.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO PELA MERA SUCUMBÊNCIA

I – CONHECIMENTO

Eis o teor da decisão regional no particular:

"3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Insurge-se o reclamado buscando eximir-se da condenação ao pagamento dos honorários ao argumento de que a representatividade não se deu por sindicato da categoria, e por esta razão não poderia haver condenação em honorários advocatícios e, também, em face do teor das Súmulas nº 219 e nº 329 do TST.

Observo que os autores produziram declaração de hipossuficiência econômica, sendo-lhes deferidos os benefícios da justiça gratuita e os honorários advocatícios (15%).

Quando o beneficiário da assistência for vencedor na causa, o art. 11 da referida Lei determina que o vencido pague os honorários do advogado e do perito, bem como as demais despesas do processo , no valor de até 15% sobre o líquido apurado na execução da sentença, conforme arbitrado pelo Juiz .

Considerando a previsão constitucional e os termos da Lei nº 1.060/50, não há como aplicar, indiscriminadamente, no processo do trabalho, o art. 14 da Lei 5.584/70 sem constranger a garantia constitucional.

Admito que, em se tratando de processo trabalhista, o sindicato possa prestar assistência judiciária aos seus representados. No entanto, é inadmissível que se negue ao trabalhador o direito de usufruir plenamente dos benefícios da Justiça Gratuita.

O art. 14 da Lei nº 5.584/70, antes de limitar o direito à assistência judiciária, atribuiu também ao sindicato da categoria profissional do trabalhador a prerrogativa de prestar a assistência judiciária.

A prestação da assistência judiciária não pode ficar ao encargo exclusivo do sindicato, porquanto, segundo a norma constitucional, trata-se de dever do estado manter a Defensoria Pública.

Vale dizer que o cidadão poderá ser assistido no processo, para efeito de assistência judiciária, pelo Estado, pelo sindicato, pela OAB, pelos acadêmicos de Direito matriculados em estabelecimento oficial de ensino, na forma da lei, ou ainda, pelo advogado de sua livre escolha.

Negar ao trabalhador demandante, beneficiário da Justiça Gratuita, o direito aos honorários advocatícios, pelo fato de ele não ter eleito o advogado da entidade sindical, viola o caput do art. da Constituição da Republica.

Com efeito todos são iguais perante a lei, não se justificando o tratamento diferenciado ao trabalhador demandante que aciona a Justiça do Trabalho, negando-se lhe o direito de livremente constituir seu advogado.

Essa é a interpretação que melhor atende à norma constitucional.

Ainda que assim não fosse, aplica-se no processo do trabalho o princípio da norma mais favorável, devendo, portanto, prevalecer, para efeito de concessão do benefício da assistência judiciária, as disposições da Lei nº 1.060/50.

O Supremo Tribunal Federal quando emitiu a Súmula nº 450 não discriminou o favorecido da assistência judiciária: São devidos honorários de advogado sempre que vencedor o beneficiário de justiça gratuita.

Também dão amparo à tese aqui defendida as disposições dos arts. 389 e 404 do Código Civil que tratam da reparação dos danos pelo devedor.

Ante o exposto, não pela sucumbência, mas considerando que o autores são beneficiários da assistência judiciária gratuita, mantenho a condenação.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso" (págs. 252 e 253).

Em razões de revista, o reclamado requer seja excluído da sua condenação o pagamento de honorários advocatícios, sob o argumento de que os reclamantes não estão assistidos pelo sindicato da categoria profissional deles.

Indica contrariedade às Súmulas nos 219 e 329 desta Corte.

Com razão.

A jurisprudência desta Corte, sedimentada na Súmula nº 219, item I, interpretando o artigo 14 da Lei nº 5.584/70, estabelece os requisitos para o deferimento de honorários advocatícios, nos seguintes termos:

"Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família".

Ressalta-se que, consoante dispõe o artigo 5º da Instrução Normativa nº 27 deste Tribunal, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência somente quando a lide não for decorrente de relação de emprego , o que não é o caso dos autos.

Assim, o Regional, ao deferir os honorários advocatícios, com fundamento, exclusivamente, na mera sucumbência, contrariou o entendimento sedimentado nesta Corte.

Conheço, pois, do recurso de revista por contrariedade à Súmula nº 219, item I, desta Corte.

II – MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade às Súmulas 219, item I, do TST é o acolhimento da pretensão da recorrente.

Dessa forma, dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista apenas quanto ao tema "Honorários Advocatícios. Condenação pela Mera Sucumbência"por contrariedade à Súmula nº 219, item I, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.

Brasília, 22 de outubro de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/929972974/recurso-de-revista-rr-4107520135120056/inteiro-teor-929973188