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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
30/05/2014
Julgamento
28 de Maio de 2014
Relator
Marcio Eurico Vitral Amaro
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMEA/mass/lag

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO ELETRÔNICO – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO DEMONSTRADA. SÚMULA 331, V, DO TSTCONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. SÚMULA 297, I E II, DO TST. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento que não logra desconstituir os fundamentos do despacho que denegou seguimento ao Recurso de Revista. Agravo de Instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-412-71.2010.5.02.0042 , em que é Agravante MUNICÍPIO DE SÃO PAULO e são Agravados FÁBIO LEONARDO DA SILVA, CENTRO ESTADUAL DE EDUCAÇÃO TECNOLÓGICA " PAULA SOUZA " - CEETPS e BUZATI E BUZATI SEGURANÇA LTDA.

O Município de São Paulo interpõe Agravo de Instrumento (fls. 466/475) contra o despacho de fls. 458/462 , por meio do qual foi denegado seguimento ao seu Recurso de Revista.

Contraminuta e contrarrazões apresentadas às fls. 479/485 e 486/506, respectivamente.

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo conhecimento e desprovimento do Agravo de Instrumento (seq. 3).

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

O Agravo de Instrumento é tempestivo (intimação pessoal do denegatório em 28/09/2011, fls. 543, foi protocolado em 05/10/2012, fls. 463) e representação processual regular nos moldes da Súmula 436 do TST, sendo dispensado o preparo, nos termos dos arts. 790-A da CLT e 1º, IV, do Decreto-Lei nº 779/69.

2 – MÉRITO

2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO DEMONSTRADA

O Regional denegou seguimento ao Recurso de Revista com fulcro nas Súmulas 126 e 333 do TST e no art. 896, c e § 4º, da CLT.

O Município de São Paulo sustenta ser indevida a sua responsabilização subsidiária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços. Alega que o STF, no julgamento da ADC 16/DF, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o que, no seu entender, afasta a aplicação da Súmula 331 ao caso em tela. Afirma que não se pode presumir o dolo e a culpa, sendo necessária a comprovação da conduta dolosa ou culposa do agente para a caracterização da responsabilidade aquiliana. Sustenta que a Lei de Licitações prevê tão somente a responsabilidade solidária da Administração Pública por encargos previdenciários, não se estendendo aos encargos trabalhistas. Argumenta que o Recurso de Revista merece ser admitido por divergência jurisprudencial, por contrariedade à Súmula 331 do TST, bem como por violação dos artigos 445 da CLT, 2º, 37, caput , II, § 2º, e XXXI, da Constituição da República, 927 da CC/2002 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

O Regional, em relação ao tema, consignou:

"Da responsabilidade subsidiária das tomadoras

Pretende que a segunda e a terceira reclamadas, tomadoras de seus serviços, respondam subsidiariamente por seus créditos trabalhistas.

A segunda reclamada, a Fazenda Pública do Município de São Paulo, defendeu-se argumentando sobre a licitude da terceirização e invocando a Lei 8.666/93 como óbice à responsabilização subsidiária. Quanto à prestação de serviços, fez a seguinte alegação: ‘por não fazer o controle do quadro de funcionários das empresas com quem contrata, o Município impugna expressa e especificamente a prestação de serviços em seu benefício pela parte reclamante no período objeto da presente ação’ (fls. 91).

A terceira reclamada, Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza, confirmou na defesa que o trabalhador lhe prestou serviços, na qualidade de terceirizado de 01/01/08 a 17/08/08 (fls. 109). Juntou os controles de jornada do período de 01/01/08 a 30/11/08.

Embora lícita a utilização de mão de obra terceirizada em atividades-meio, as tomadoras dos serviços não se eximem da fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista pela empresa contratada.

A obrigatoriedade de processo de licitação pública para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, não dispensa os órgãos da administração pública de inspecionar a regularidade dos serviços e dos empregados que ali trabalham.

Os deveres impostos aos tomadores de serviços se destinam a evitar a redução dos custos da mão de obra levada a feito pelo descumprimento da legislação trabalhista, a assegurar ao trabalhador o pagamento de seus créditos e garantir a observância dos princípios constitucionais fundamentais da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho (artigo , incisos III e IV, CF/88).

Para eximirem-se da responsabilidade subsidiária pelos créditos decorrentes dessa ação, as tomadoras dos serviços, deveriam demonstrar que tomaram as cautelas necessárias na escolha da empresa terceirizadora de serviços e na verificação do cumprimento da legislação trabalhista.

Os termos da defesa da segunda reclamada, Fazenda Pública do Município de São Paulo, são incompatíveis com o cumprimento do dever de fiscalizar a observância da legislação social pela empregadora. Salta aos olhos a alegação de desconhecimento sobre quem são os prestadores de serviço. Impossível verificar a regularidade dos pagamentos sem saber, ao menos, o nome dos trabalhadores. A contestação apresentada demonstra que não atuou com cautela na escolha e fiscalização da empresa prestadora de serviço, incorrendo em culpa in eligendo e in vigilando .

A terceira reclamada, Centro Estadual de Educação Tecnológica Paula Souza, ao apresentar os documentos pertinentes ao período de 01/01/08 a 30/11/08 (fls. 126/138), deixou transparecer que tomou os serviços do reclamante nesse lapso de tempo. Caso contrário, não teria acesso a tais papéis. Note-se que, em depoimento pessoal, o reclamante mencionou o mesmo período de prestação de serviços (fl. 77).

Apesar de tentar demonstrar severidade na verificação do cumprimento da legislação trabalhista pela empregadora, a terceira reclamada comprovou que a apresentação dos documentos era mera formalidade, sem consequência prática, tanto que aceitava folhas de ponto com marcação absolutamente invariável, que obviamente não refletiam a realidade.

As tomadoras de serviços não obtiveram êxito em provar que agiram com diligência na escolha da empresa terceirizadora de serviços, nem que fiscalizaram a quitação dos haveres do reclamante. Assim, respondem subsidiariamente pelos créditos do cumprimento da legislação trabalhista. No mesmo sentido, a Súmula 331, itens IV e V, do TST, vazados nos seguintes termos:

(...)" (fls. 409/412 – g. n.).

Inicialmente, insta salientar que os arestos de fls. 471/472, a denúncia de ofensa aos arts. 445 da CLT e 37, caput , II, § 2º, e XXXI, da Constituição da República e 927 da CC/2002, bem como a alegação de contrariedade à Súmula 363 do TST, porque não constaram das razões do Recurso de Revista, constituem inovação recursal.

Cabe registrar, ainda, que não constituirá o objeto de análise a alegação de ofensa ao art. 37, § 6º, da Constituição da República, porquanto não renovada nas razões de Agravo de Instrumento (Princípio da Devolutividade).

De outra parte, constata-se a impertinência da matéria contida no art. 2º da Constituição da República, o qual versa sobre o postulado da separação dos poderes.

Em prosseguimento, verifica-se , do excerto acima transcrito , que o Regional, ao examinar o caso concreto, concluiu pela responsabilidade subsidiária do Município de São Paulo, tomador de serviços, face à sua omissão em fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da empresa contratada, restando caracterizada a sua culpa "in vigilando" .

Nessa senda, verifica-se que a decisão regional está em consonância com a Súmula 331, V, desta Corte, pois as entidades estatais têm responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas e previdenciários das empresas terceirizadas que contratam quando revelada sua culpa "in vigilando" no que concerne ao cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária por parte da empresa contratada. Eis o teor da referida súmula:

"V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

E segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, é constitucional o art. 71 da Lei nº 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24.11.2010), o que não implica, todavia, óbice ao exame da culpa na fiscalização do contrato terceirizado. Logo, não se constata contrariedade ao entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16.

Assim, restando evidenciada essa culpa nos autos, constata-se a ocorrência de ato ilícito previsto no art. 186 do Código Civil e, desse modo, emerge o dever de indenizar previsto no art. 927, caput, do CCB/2002.

Ressalte-se que , nos estritos limites do recurso de revista (art. 896, CLT), não é viável reexaminar a prova dos autos a respeito da efetiva conduta fiscalizatória do ente estatal (Súmula 126/TST).

Dessa maneira, a decisão regional encontra-se em perfeita harmonia, e não em dissonância, com a Súmula 331, V, desta Corte, o que atrai efetivamente o óbice da Súmula 333 do TST, ante a pacificação da controvérsia por esta Corte uniformizadora de jurisprudência.

Por consequência, resta afastada qualquer possibilidade de processamento do Recurso de Revista.

Nego provimento.

2.2 - CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA

O Regional denegou seguimento ao Recurso de Revista com fulcro na Súmula 297 do TST.

O Município de São Paulo pugna pela limitação da condenação subsidiária, sob o argumento de que o servidor público contratado irregularmente de forma direta pelo poder público terá direito apenas ao saldo de salários e FGTS do período trabalhado, sem multa de 40%, razão pela qual não pode empregado de empresa terceirizada obter maior indenização. Aponta contrariedade à Súmula 363 do TST e afronta aos artigos 37, II, § 2º, e 327 do Código Penal, além de transcrever arestos para demonstrar dissenso de teses.

Sem razão.

Inexiste tese na decisão regional acerca do alcance da responsabilidade subsidiária, de modo que o apelo, no tópico, não ultrapassa o óbice da Súmula 297, I e II, do TST.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao Agravo de Instrumento.

Brasília, 28 de maio de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Márcio Eurico Vitral Amaro

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/929115870/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-4127120105020042/inteiro-teor-929115899