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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

Subseção I Especializada em Dissídios Individuais

Publicação

13/06/2014

Julgamento

5 de Junho de 2014

Relator

Aloysio Correa Da Veiga
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

SDI-1

ACV/mp

RECURSO DE EMBARGOS. SERVIDORA PÚBLICA DA EMATER. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. EXIGÊNCIA RELATIVA À REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL DE CONCESSÃO AUTOMÁTICA DAS PROMOÇÕES. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO. Anteriormente à edição da Lei nº 16.536/2010, quando, então, a concessão das promoções pela EMATER passou a ser automática, a omissão da autarquia estadual em proceder às avaliações do empregado não autorizava, por si só, o direito às progressões horizontais, que se submetiam a critérios outros, previstos no Plano de Cargos e Salários, e que não constituíam condições puramente potestativas. Assim, deve ser restringida a condenação ao pagamento das diferenças de promoção por merecimento apenas ao período posterior à referida legislação. Recurso de embargos conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E- RR-609-93.2011.5.09.0010 , em que é Embargante MARIA DE FATIMA JOFRE e Embargado (a) INSTITUTO PARANAENSE DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA E EXTENSÃO RURAL - EMATER .

A c. 3ª Turma, mediante o v. acórdão de fls. 738/753, da lavra do Exmo. Sr. Ministro Maurício Godinho Delgado, deu provimento ao agravo de instrumento do reclamado para, conhecendo do recurso de revista do reclamado, por divergência jurisprudencial, no tocante às promoções por merecimento, dar-lhe provimento para excluir as diferenças salariais da condenação.

Irresignada, a autora opõe Embargos, às fls. 1.305/1.329. Alega, com fundamento na legislação estadual, que a ausência de avaliações de desempenho enseja a progressão automática do servidor, se atingido o tempo exigido. Sustenta que o precedente relativo aos Correios não se aplica no caso concreto, porque naquela situação haviam outros requisitos exigidos para a concessão de promoção por merecimento, e no caso dos autos exige-se apenas a realização da avaliação de desempenho. Traz arestos ao cotejo de teses.

A Presidência da c. 3ª Turma admitiu os Embargos, por divergência jurisprudencial.

O reclamado não apresentou impugnação aos embargos.

A d. Procuradoria do Trabalho manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso de embargos.

É o relatório.

V O T O

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Os embargos são regulares e tempestivos, desnecessário o preparo.

I - SERVIDORA PÚBLICA DA EMATER. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. EXIGÊNCIA RELATIVA À REALIZAÇÃO DE AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO ESTADUAL DE CONCESSÃO AUTOMÁTICA DAS PROMOÇÕES. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO.

CONHECIMENTO

A Eg. Turma, no julgamento do recurso de revista do reclamado, adotou a seguinte tese (fls. 738/739):

O Tribunal Regional assim decidiu:

"RECURSO ORDINÁRIO DE INSTITUTO PARANAENSE DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA E EXTENSÃO RURAL - EMATER

AVALIAÇÃO E DESEMPENHO

Restou decidido (fls. 226 e 227):

3. Progressão funcional. A autora afirma que as Leis Estaduais 15171/2006 e 16536/2010 instituíram novos PCS e estabeleceram o crescimento na carreira através de avaliação de desempenho. Afirma que a avaliação, não realizada pela ré, impediu a sua progressão na carreira. Requer a progressão funcional a partir de junho/2009 e aplicação automática a partir de junho de 2012 a cada três anos. De acordo com o art. 7º da Lei 15171/2006, a progressão é a passagem do servidor de uma referência salarial para outra dentro da mesma série de classe, e será concedida ao servidor estável, por antiguidade, titulação e avaliação de desempenho. Esclarece no seu § 2º que a progressão por avaliação de desempenho será de 1 (uma) referência salarial, a cada 3ª (três) anos, não coincidente com a progressão por antigüidade. O art. 7º, § 2º, inciso I, Lei 16536/2010 estabelece que a ausência de avaliação implica a progressão automática. A ré reconhece a ausência de avaliações, justificando com a falta de previsão orçamentária. Na ausência das avaliações previstas na legislação de regência, devem-se considerar satisfeitas as condições necessárias para a progressão por desempenho, pois com o seu comportamento omissivo e obstativo o réu atraiu o disposto no art. 129 do CPC. Esta ilação, a propósito, não depende da previsão de progressão automática estabelecida no inc. Ido § 2º do art. 7º da Lei Estadual 16536/2010. Transcreve-se aresto do TST a respeito:"PROMOÇÕES. PROGRESSÃO FUNCIONAL. A omissão do empregador em realizar avaliações de desempenho, a fim de garantir a seus empregados a oportunidade de galgar sua escala salarial, por meio de promoções horizontais previstas em norma interna da empresa, tem como efeito reputar-se implementada a condição. Inteligência do artigo 120 do Código Civil de 1916 (129 do atual). Precedentes desta Corte uniformizadora. Recurso de embargos não conhecido."(TST E-ED-RR -117/1998-010-05-00, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Ministro Relator Lélio Bentes Corrêa, in DJ em 7.11.2008) Além disso, a ré não comprovou que não tem disponibilidade financeira ou que se encontra em dificuldade econômica, de forma que não se pode considerar o cumprimento das normas legais como fato que resulte despesas superiores àquelas previstas pela legislação de responsabilidade. Dessarte, condena-se a ré a pagar à autora diferenças salariais decorrentes da observância da obrigatoriedade de promoção por merecimento, a partir de junho/2009, nos exatos termos das Leis Estaduais 15171/2006 e 16536/2010, observando-se que a ausência de avaliação de desempenho a partir de junho/2012 importará em progressão automática nos termos do inc. Ido § 2º do art. 7º da Lei Estadual 16536/2010. As diferenças apuradas geram reflexos no ATS e com estes horas extras, adicional de periculosidade, férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS. Não restou comprovado que a gratificação de função fosse calculada sobre a remuneração recebida pela autora, sendo indevidas as diferenças a tal respeito. Não haverá reflexos no adicional de insalubridade, pois sua base de cálculo é o salário mínimo da categoria.

Inconformado, pleiteia o Demandado a reforma da sentença. Argumenta: a evolução salarial horizontal em questão estava condicionada a processo formal de avaliação de desempenho composto por avaliação, competência, habilidade pessoal, assiduidade, pontuação profissional/funcional, dentre outros, cujo critério é exclusivo do empregador; na ausência de tal procedimento, vênia máxima, o Poder Judiciário não tem condições de saber se eventualmente seriam preenchidos os requisitos legais pela reclamante, pois esta deveria enfrentar uma avaliação; assim, improcede a pretensão da recorrida no que diz respeito à progressão horizontal; a inércia deste reclamado em programar a avaliação de desempenho não gera como consequência a progressão horizontal automática da reclamante, pois, repita-se à exaustão, é necessária a avaliação de desempenho que só pode ser realizada pelo reclamado; ainda que D. Juízo de origem houvesse por bem determinar a realização da avaliação diante da inação deste Ente Público Estadual, não há como deferir o pleito de pagamento das diferenças salariais decorrentes da progressão horizontal, pois qualquer evolução salarial depende de prévia dotação orçamentária prevista em lei específica; os órgãos da Administração Pública direta ou indireta sujeitam-se ao princípio da legalidade, vale dizer, a Administração Pública só pode fazer aquilo que a lei autoriza anteriormente (caput do art. 37 da CF); por isso, o reajuste salarial de servidores públicos só pode ser concedido por lei específica, conforme inciso X do art. 37 da CF; consoante diretriz expressa e inafastável do art. 169 da CF as despesas com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, não poderá exceder os limites definidos por lei complementar; o art. 16 da Lei Complementar nº 101/2000 ( Lei de Responsabilidade Fiscal) estabelece que o aumento de gasto deva ser acompanhado de um estimativo impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes e uma declaração do ordenador de despesas que o aumento está adequado à lei orçamentária anual e está compatível ao plano plurianual; ainda, o § 1º do art. 17 da mesma lei exige que seja demonstrada a origem dos recursos para o custeio do aumento de despesa; dúvidas não pairam de que o reclamado está jungido aos preceitos constitucionais e legais aplicados à Administração Pública; dessa maneira, não há como acatar a evolução salarial deferida, sob pena de ilegalidade e inconstitucionalidade, uma vez que os aumentos gerariam despesas para a Administração Pública sem a indicação da fonte de custeio, sem estimativa do impacto orçamentário-financeiro e sem autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias (art. 15 da Lei Complementar nº 101/2000), aliado ao principio da legalidade prevista no caput do art. 37 da Carta Constitucional, o qual estabelece rigorosos limites aos agentes públicos; a r. sentença deferiu o pedido sob o fundamento de que a ausência de avaliação da empregada por parte desta reclamada implica, automaticamente, ao direito às promoções por merecimento; destarte, trata-se de direito subjetivo dos empregados públicos de obter a avaliação de desempenho e não a progressão horizontal, a qual depende da realização daquela; a tutela jurisdicional poderia se ater, quando muito, e, se pleiteada fosse, à simples determinação de obrigação de fazer, consistente na avaliação de desempenho da reclamante; referido Plano de Cargos e salários, ao menos no que toca ao critério de avaliação, gerou mera expectativa de direito aos servidores públicos do EMATER-PR, inexistindo, pois, qualquer direito adquirido às progressões horizontais ali aventadas (fls. 245-250).

Vejamos.

Na Inicial, foram feitas as seguintes alegações (fls. 03 e seguintes): o início do vínculo de emprego entre autora e ré ocorreu em 24/03/1981, permanecendo vigente até o presente momento; no ano de 2006, foi editada a Lei 15.171, instituindo novo Plano de Carreira Técnica do Instituto de Assistência Técnica e Extensão Rural - EMATER; tal diploma legal foi seguido pela Lei 16.536/2010; ambos os Planos de Carreiras instituídos pelas referidas leis prevêem, em seus arts. 7º, a possibilidade de progressão na carreira após a realização de avaliação de desempenho dos funcionários; a ré não agiu em conformidade com mencionadas Leis, visto que não promoveu a avaliação de desempenho dos seus trabalhadores, impedindo que estes progredissem em suas carreiras.

O EMATER, em sua Contestação, afirmou que a Lei 15.171, de junho de 2006, previa que uma das formas de progressão na carreira seria a suficiência na avaliação de desempenho, devendo essa progressão ser aplicada a cada três anos. Ressaltou, contudo, que em 22 de junho de 2009, cumprido o interstício de tempo no qual poderia ser aplicada a progressão por avaliação de desempenho, existiam dois fatos que impediram sua aplicação:"o EMATER não tinha um processo de avaliação de desempenho instalado que pudesse servir de base para efetuar a requerida avaliação eo EMATER apresenta déficit em seu orçamento e não poderia aumentar esse déficit ainda mais com aumento da folha de pagamento, sendo que não foi conseguida a competente autorização do Governo do Estado para executar essa progressão salarial nessa situação". Asseverou que com a promulgação da Lei 16.536, de 30 de junho de 2010, a progressão por avaliação de desempenho foi tornada automática caso o EMATER não realizasse o processo necessário para tal, mas a situação de déficit orçamentário e financeiro permanecia, o que continuou impedindo a obtenção de autorização pelo Governo do Estado para aumentar a folha de pagamento (fls. 138-139).

O art. 7º das Leis Estaduais 15.171/2006 e 16.536/2010, juntadas às fls. 81-92 e 93-99, dispõem o seguinte:

Lei 15171/2006

... Art. 7º - A progressão é a passagem do servidor de uma referência salarial para outra dentro da mesma série de classe, e será concedida ao servidor estável, por antiguidade, titulação e avaliação de desempenho.

§ 2º. A progressão por avaliação de desempenho será de 1 (uma) referência salarial, a cada 3ª (três) anos, não coincidente com a progressão por antigüidade. ...

Lei 16.536/2010

... Art. 7º - A progressão é a passagem do servidor de uma referência salarial para outra dentro da mesma série de classe, e será concedida ao servidor efetivo, por antiguidade, titulação e suficiência na avaliação de desempenho. (...)

§ 2º. A progressão por suficiência na avaliação de desempenho será de 1 (uma) referência salarial, a cada 3ª (três) anos, não coincidente com a progressão por antigüidade.

I. Se a avaliação de desempenho não foi realizada administrativamente pelo Instituto, a concessão da progressão correspondente será automática para o servidor que atingir o tempo estabelecido no caput deste artigo.

II. O processo de avaliação de desempenho será estabelecido por normas próprias do Instituto. ...

Como se observa, referidas Leis Estaduais previram que, a cada 3 anos, se o empregado do EMATER obtivesse avaliação de desempenho positiva, ocorreria a chamada"progressão", passando o empregado de uma referência salarial para outra dentro da mesma série de classe.

Incontroverso que o réu não implementou a avaliação de desempenho dos empregados para a concessão de progressão funcional, não dando efetivo cumprimento ao Plano de Carreira instituído por lei. A não realização das avaliações previstas por omissão exclusiva do réu não pode prejudicar o empregado, devendo este ser ser considerado como positivamente avaliado, presumindo-se que desempenhou suas atribuições a contento. É de se ressaltar que a Lei 16.536/2010 passou a prever a progressão automática no caso de não realização da avaliação administrativa.

Entendo aplicável ao caso o art. 129 do CC, o qual estabelece que"Reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento".

Resta claro que a omissão quanto a realização da implementação da avaliação em questão causou prejuízos à autora, fazendo esta jus ao recebimento das diferenças salariais decorrentes da progressão horizontal na carreira.

O"déficit orçamentário"não pode ser alegado com o objetivo de não cumprimento de obrigação prevista em lei. Ressalte-se que as leis que estabeleceram a progressão não condicionaram a sua ocorrência à existência de previsão orçamentária. De qualquer forma, não restou demonstrada nos autos a falta de disponibilidade financeira nem que o cumprimento da lei ensejaria despesas superiores às permitidas pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

Considero como ocorrida, portanto, a progressão na carreira em junho de 2009, não prejudicando a autora a não realização pelo réu de avaliação de desempenho, devendo ser mantida a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do acréscimo relativo a uma referência salarial e reflexos.

A autora também tem direito a que se reconheça que as próximas progressões sejam realizadas automaticamente, nos termos do art. 7º, § 2º, II, da Lei 16.536/2010, caso não sejam realizadas as avaliações trienais previstas.

Nada a deferir." (g.n.)

No recurso de revista, a Reclamada sustenta, em síntese, que a decisão regional violou os arts. 37, I, II, X, XI, XII e XIII, 39, §§ 1º, , 48, II, 165, 167 e 169, caput, § 1º, I e II, da CF, 818 da CLT, 333, I, do CPC e 20 da LC 101/2001. Colaciona arestos para o confronto de teses.

O Reclamado logrou demonstrar a existência de aparente divergência jurisprudencial apta a ensejar o conhecimento do recurso de revista, por meio da ementa colacionada à fl. 352 (processo eletrônico), proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, haja vista externar posicionamento dissonante daquele advindo do Tribunal Regional, no sentido de que a concessão de promoção por merecimento depende de prévio processo de avaliação de desempenho e observância de limitações orçamentárias, não cabendo cogitar de seu alcance por via judicial.

Diante da demonstração de divergência jurisprudencial, CONHEÇO do recurso de revista.

II) MÉRITO

DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO

Esta Terceira Turma entendia que, se a empregadora não implementasse os procedimentos necessários para a avaliação de desempenho do trabalhador relativamente às promoções por merecimento, às quais se obrigou ao instituir o Plano de Cargos e Salários, não poderia o empregado sofrer os prejuízos advindos do inadimplemento de tal obrigação.

Contudo, a SDI-1/TST, recentemente, na sessão do dia 08/11/2012, no julgamento do processo E-RR-51-16-2011-5-24-007, pacificou a controvérsia acerca da promoção por merecimento em face do descumprimento do empregador em realizar as avaliações como pressuposto para a concessão da referida promoção.

Segundo este novo entendimento, a condição prevista no regulamento empresarial para se efetuar as promoções horizontais por merecimento é válida (e não meramente potestativa), ao fixar dependência das promoções não apenas da vontade da empregadora, mas também de fatores alheios ao desígnio do instituidor dos critérios de progressão (desempenho funcional e existência de recursos financeiros).

Distingue-se, portanto, a promoção por merecimento daquela por antiguidade, cujo critério de avaliação é inteiramente objetivo, decorrente do decurso do tempo.

Entendeu a SDI-1 que a promoção por merecimento não é automática, sendo necessária a soma de requisitos estabelecidos no Regulamento de Pessoal, entre os quais a avaliação satisfatória do empregado no seu desempenho funcional.

Trata-se, pois, de vantagem de caráter eminentemente subjetivo, ligada à apuração e à avaliação do mérito obtido pelo empregado, em termos comparativos, podendo o obreiro que atingir um determinado padrão de excelência profissional, cujos requisitos encontram-se previstos no regulamento empresarial, concorrer com outros empregados à promoção por mérito.

Nesse sentido, vale mencionar precedente desta 3ª Turma: (...).

Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista, no aspecto, para excluir da condenação as diferenças salariais e reflexos".

Pelas razões de embargos, a autora alega, com fundamento na legislação estadual, que a ausência de avaliações de desempenho enseja a progressão automática do servidor, se atingido o tempo exigido. Sustenta que o precedente relativo aos Correios não se aplica no caso concreto, porque naquela situação haviam outros requisitos exigidos para a concessão de promoção por merecimento, e no caso dos autos exige-se apenas a realização da avaliação de desempenho. Traz arestos ao cotejo de teses.

A tese da Turma é no sentido de que a promoção por merecimento não é automática, sendo necessária a soma de requisitos estabelecidos no Regulamento de Pessoal, entre os quais a avaliação satisfatória do empregado no seu desempenho funcional. Consignou, ainda, que a promoção configura vantagem de caráter subjetivo, ligada à apuração e à avaliação do mérito obtido pelo empregado, possibilitando ao empregado concorrer com outros empregados à promoção por mérito.

Conforme salientado no r. despacho de admissibilidade:" O paradigma transcrito a fls. 1.319/1.320, originário da Eg. 2ª Turma ( RR-656-55.2011.5.09.0014, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DJE 6.9.2013), caracteriza o confronto jurisprudencial, ao consignar tese no seguinte sentido, sintetizado na ementa:

"DIFERENÇAS SALARIAIS. PROMOÇÕES POR MERECIMENTO. PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. DESCUMPRIMENTO. NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DAS AVALIAÇÕES DE DESEMPENHO. PREVISÃO LEGAL DE CONCESSÃO AUTOMÁTICA DAS PROMOÇÕES EM CASO DE OMISSÃO DA EMATER EM PROCEDER ÀS AVALIAÇÕES. Depreende-se do acórdão regional que a Lei que instituiu o PCS 2009 no âmbito da reclamada prevê, expressamente, que, na hipótese de não realização da avaliação para fins de promoção por merecimento, essa será concedida automaticamente, desde que cumprido o período de três anos. Verifica-se, portanto, que a Corte a quo decidiu nos termos em que dispõe a Lei estadual nº 16.536/2010, a qual instituiu o PCS 2009 dos empregados da Emater. Convém esclarecer que, no caso dos autos, não se aplica o entendimento adotado pela SBDI-1 desta Corte, no julgamento do Processo nº E-RR-51-16/2011, ocorrido em 08/11/2012, de que, no que concerne às promoções por merecimento, em face do seu caráter subjetivo, estão condicionadas aos critérios do regulamento empresarial, sendo essencial para sua aferição a deliberação da diretoria da empresa, porquanto a própria lei que estabeleceu as condições para as promoções assegurou a promoção por merecimento automática, em caso de omissão da reclamada quanto à realização da avaliação. Aplica-se, neste caso, técnica de decisão oriunda do direito norte-americano, denominada distinguishing, por meio da qual se deixa de adotar o entendimento consolidado na jurisprudência, em virtude de haver uma peculiaridade na hipótese sub judice que a distinga do contexto fático que serviu de base à razão de decidir do precedente. Recurso de revista não conhecido (...)".

Conheço dos Embargos, por divergência jurisprudencial.

MÉRITO

A c. Turma entende que a progressão por mérito não é automática, mas depende do preenchimento de outros requisitos, principalmente da realização da avaliação de desempenho.

De acordo com o eg. Tribunal Regional, por outro lado, o fato de o empregador deixar de promover espontaneamente as avaliações por desempenho, obstando a implementação do requisito previsto na Lei nº 15.171/2006, incorre em condição puramente potestativa, a atrair a aplicação do artigo 129 do Código Civil.

Embora compartilhe com o entendimento do eg. Colegiado Regional, circunstância que, inclusive, ensejaria a aplicação analógica da Orientação Jurisprudencial Transitória nº 71 da SBDI-1, o fato é que a SBDI-1 Plena desta c. Corte Superior, em sessão realizada em 8/11/2012, nos autos do Processo TST-ERR-51-16.2011.5.24.007, no qual fiquei vencido, por maioria, decidiu que, ainda que a empresa não proceda às avaliações previstas no Plano de Cargos e Salários, esse ato omissivo não autoriza, por si só, o direito, visto que o alcance do nível de desempenho somente viabiliza possibilidade de os empregados concorrem à referida promoção, cuja avaliação subjetiva e comparativa fica a cargo da deliberação da diretoria da empresa.

Nessa oportunidade, o Exmo. Ministro Renato de Lacerda Paiva, Redator designado, manifestou que "(...) conforme previsão no regulamento empresarial, os empregados que obtiveram os resultados de níveis de desempenho satisfatório ótimo, bom e regular poderão concorrer à progressão por mérito. Desse modo que a progressão por merecimento reveste-se de caráter subjetivo e comparativo, ligado à avaliação profissional dos empregados aptos a concorrerem à referida promoção, cuja análise está exclusivamente a cargo da empregadora, que torna a deliberação da diretoria um requisito indispensável para a sua concessão" .

Na mesma ocasião, o Exmo. Ministro Vieira de Mello Filho procedeu a uma interpretação da norma inserida no artigo 122 do Código Civil, destacando tese jurídica acerca da indenização pela perda de uma chance, mas acompanhando a corrente majoritária pela impossibilidade de se determinar a indenização em face da não concessão das promoções, com a seguinte manifestação:

"Faço uma contextualização desse dispositivo, porque estamos aplicando uma norma da lei civil, que dispõe:"São lícitas em geral todas as condições não contrarias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições de defesa se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes".

A simples invocação da aludida norma não conduz à conclusão de que, em se tratando de condição potestativa, nula seria a condição e, consequentemente, considerar-se-ia alcançado o resultado decorrente da obrigação ajustada e sujeita àquela condição. É preciso distinguir entre as condições potestativas, aquelas puramente potestativas e aquelas simplesmente potestativas. É potestativa quando a condição depender da vontade de uma das partes. É puramente potestativa quando não há o elemento incerteza e sua verificação depende exclusivamente da vontade de uma das partes, o que é defeso; é simplesmente potestativa quando a condição depender da vontade de uma das partes ou do cumprimento - esse ponto é fundamental - de um evento que está fora de sua alçada, o que é lícito. Essa é uma interpretação dos comentários ao art. 122, p. 247, de Gustavo Tepedino, Heloísa Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes.

O que quer dizer? Quando cuido de uma condição potestativa pura, esse evento não guarda nenhuma incerteza e depende da vontade. Quando cuido de uma simplesmente potestativa, além da vontade da parte, é um evento estranho a ela que participa. Mas qual é o resultado? Na puramente potestativa, se ela é reconhecida, a cláusula é tida como não escrita ou nula, ela não existe. Por isso, ela não pode gerar obrigação. Mas, na simplesmente potestativa, a cláusula é lícita e, por isso, gera a teoria da perda de uma chance, porque a cláusula é lícita, é válida, diferente da cláusula quando se entende que ela é puramente potestativa. Se eu admitisse a ideia de que é puramente potestativa, por isso só eu já não poderia conferir o direito. Como ela é simplesmente potestativa, posso conferir o direito, na medida em que, se não houver atuação na forma da lei daquele que tinha a obrigação de agir, um dever de conduta, necessariamente não se resolve pelo cumprimento da obrigação, mas pela responsabilização por aquilo que ele deixou de receber. E aí entra a teoria da perda de uma chance. Essa teoria não se valida só em face do evento futuro. O que ela diz, em síntese, nesse ponto, nos casos em que o ato ilícito tira da vítima a oportunidade de obter uma situação futura melhor, como progredir na carreira artística ou no trabalho, conseguir um novo emprego, deixar de ganhar uma causa pela falha do advogado, etc.?

No caso, trata-se do tema" Da Responsabilidade Civil, Das Preferências e Privilégios Creditórios ". Editora Forense, Rio de Janeiro. Cavalieri Filho e Menezes Direito. O que se diz? Nesse aspecto é que surge o direito da parte. E qual seria? O direito a que houvesse uma reparação ou indenização pela chance que não teve, pela promoção não dada, diferentemente de admitirmos que o complemento seria o cumprimento da obrigação, e todos aqueles que entrassem com a ação estariam promovidos, independentemente dos critérios estabelecidos.

E mais: essa condição de 1% para efeito de regularização das promoções pelo merecimento - estou dispensando outros trechos do meu voto - decorre exatamente de uma legislação específica, a Lei Complementar n.º 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal, que fixou os limites para os gastos com pessoas ao impor sanções para a União, Estados e Municípios e demais entidades deles constantes, em caso de descumprimento, conforme explicita o texto legal.

Por esse aspecto, a lei já não seria apenas a declaração de vontade da diretoria da empresa, porque, para deliberar, precisa observar o critério de 1% a que alude a lei para efeito das promoções e não necessariamente o empregado que se candidata, porque é selecionado, estaria automaticamente promovido, porque em cada setor somente um pode ser promovido. E aí é que caberia a deliberação.

Por isso mesmo se evidenciaria a necessidade de uma ação coletiva exigindo tutela de uma obrigação de fazer ou, necessariamente, uma ação individual, pela perda de uma chance que não se aperfeiçoa no caso de que não haja deliberação e haja, pelo menos, a seleção."

Cito, ainda, outros precedentes da SBDI-1 desta c. Corte Superior:

"ECT - PROMOÇÕES POR MERECIMENTO - NECESSIDADE DE DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA - LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA - AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO - CONDIÇÃO NÃO POTESTATIVA - INAPLICABILIDADE DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL TRANSITÓRIA 71 DA SBDI-1.

1. O art. 129 do CC reputa inválida a cláusula contratual que contenha condição puramente potestativa, a qual fique ao arbítrio exclusivo de uma das partes pactuantes. Diante de tal disposição, o TST editou a Orientação Jurisprudencial Transitória 71 da SBDI-1, relativamente à progressão horizontal por antiguidade, reputando potestativa a condição imposta no Plano de Cargos e Salários da ECT quanto à necessidade de deliberação da Diretoria.

2. Tal diretriz não deve ser, contudo, adotada no concernente à progressão horizontal por merecimento, em relação à qual o Plano de Cargos da Empresa Reclamada estabelece como condição para a progressão por mérito a deliberação da Diretoria, na qual, entre outros aspectos, será avaliada a performance do empregado e, sobretudo, a existência de recursos financeiros disponíveis.

3. Diferentemente da progressão por antiguidade (em que há previsão temporal definida, com a estimativa precisa da quantidade de empregados passíveis de promoção), na progressão por mérito há variação quantitativa de empregados passíveis de promoção, segundo indicadores de avaliação de desempenho funcional, o que justifica a apreciação pela Diretoria.

4. De outro lado, a deliberação pela Diretoria considera, para o deferimento das promoções em razão do resultado positivo no período anterior, além da lucratividade propriamente dita, a suficiência dos recursos disponíveis diante das demais prioridades da empresa, que vai definir a conveniência e a oportunidade da progressão. É, aliás, um consectário da natureza jurídica da Reclamada, na condição de empresa pública, submeter-se à observância de outras normas, tais como as Resoluções do Conselho de Coordenação e Controle das Empresas Estatais, como derivação do princípio da legalidade estrita agasalhado pelo art. 37, -caput-, da CF, que estabelece os nortes, como se sabe, para a Administração Pública, em geral.

5. Nesse cenário, ao condicionar à deliberação da diretoria, sobretudo quanto à disponibilidade financeira, as elevações salariais resultantes de progressão por mérito, a ECT age em estrita consonância com os ditames constitucionais, não se constatando nenhuma arbitrariedade ou abuso de poder.

6. Não se pode, portanto, adotar para a progressão horizontal por merecimento a mesma diretriz fixada pela Orientação Jurisprudencial Transitória 71 da SBDI-1 do TST para a progressão por antiguidade, diante da natureza diversa dos aludidos direitos, especialmente em virtude da circunstância de que a deliberação da Diretoria não constitui, no segundo caso, condição puramente potestativa, porquanto tem como principal referência a existência objetiva de disponibilidade orçamentária.

7. Por conseguinte, merece ser reformado o acórdão turmário que condenou a Reclamada ao pagamento das diferenças salariais e reflexos legais decorrentes das referidas promoções, vencidos e vincendos, até junho de 2008, inclusive, restabelecendo-se o acórdão regional, no aspecto. Embargos conhecidos e providos." (Processo: E- RR-1425-13.2010.5.24.0004, Data de Julgamento: 11/04/2013, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 19/04/2013)

"PROGRESSÃO HORIZONTAL POR MÉRITO. AUSÊNCIA DE AVALIAÇÕES E DE DELIBERAÇÃO DA DIRETORIA. VALIDADE DAS CONDIÇÕES ESTABELECIDAS NO PCS. Esta Subseção Especializada, consoante voto da maioria de seus integrantes, decidiu pela validade do plano de cargos e salários da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (PCS de 1995), ao estabelecer que o direito de seus empregados a promoções periódicas por merecimento condiciona-se à deliberação da diretoria e a avaliações de desempenho. Referida decisão abrange aquelas situações em que a empresa esquivou-se de realizar as avaliações e de deliberar por meio de sua diretoria, sem que se reconheça tratar-se de condição puramente potestativa ou condição maliciosamente obstada pela parte a quem aproveita (artigos 122 e 129 do Código Civil). Ressalva de entendimento do Relator. Recurso de embargos conhecido e desprovido." (Processo: E- RR-1772-89.2010.5.24.0022, Data de Julgamento: 21/03/2013, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 05/04/2013)

Assim, posteriormente à Lei nº 16.536/2010 - quando, então, as promoções passaram a ser automáticas, a omissão da autarquia estadual em proceder às avaliações do empregado autorizava, por si só, o direito às progressões horizontais.

Com esses fundamentos, dou provimento parcial ao recurso de embargos para condenar a reclamada ao pagamento das promoções por merecimento relativas ao período posterior à edição da Lei Estadual nº 16.536/2010.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, conhecer dos Embargos por divergência jurisprudencial, vencidos os Exmos. Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, Ives Gandra Martins Filho e Renato de Lacerda Paiva, e, no mérito, dar-lhes provimento parcial para condenar a reclamada ao pagamento das promoções por merecimento relativas ao período posterior à edição da Lei Estadual nº 16.536/2010.

Brasília, 05 de junho de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Aloysio Corrêa da Veiga

Ministro Relator

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