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23 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
11/09/2020
Julgamento
9 de Setembro de 2020
Relator
Breno Medeiros
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMBM/MAIH/Chs

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 246 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA . O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas. A decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF. Ressalva de entendimento do relator . Considerando a improcedência do recurso, aplica-se à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC . Agravo não provido, com aplicação de multa.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Recurso de Revista nº TST-Ag-RR-784-89.2018.5.11.0009 , em que é Agravante ESTADO DO AMAZONAS e são Agravadas ELIANE FERREIRA TEIXEIRA BEZERRA e TOTAL SAÚDE SERVIÇOS MÉDICOS E ENFERMAGEM LTDA. - EPP .

Trata-se de agravo interposto contra decisão monocrática que negou seguimento ao recurso da parte agravante, com fulcro no art. 118, X, do RITST.

Na minuta de agravo, a parte agravante argumenta com a incorreção da decisão atacada .

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.

2 – MÉRITO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A decisão agravada, quanto ao tema, foi proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de recurso de revista interposto pela parte reclamada contra o acórdão proferido pelo Tribunal Regional do Trabalho, no qual procura demonstrar a satisfação dos pressupostos do artigo 896 da CLT, relativamente ao tema"responsabilidade subsidiária".

O d. representante do Ministério Público do Trabalho oficiou no feito.

Com esse breve relatório, decido.

Preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade, prossigo no exame dos específicos do recurso de revista.

EXAME PRÉVIO DA TRANSCENDÊNCIA

O recurso de revista foi interposto em face de acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, havendo a necessidade de se evidenciar a transcendência das matérias nele veiculadas, na forma do referido dispositivo e dos arts. 246 e seguintes do RITST.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA

O e. TRT consignou, quanto à responsabilidade subsidiária:

"ÔNUS DA PROVA:

Sustenta o Litisconsorte em razões de recurso que o ônus de provar a ausência de fiscalização da execução do contrato pertence a Reclamante, nos termos art. 818 da CLT c/c o art. 373, I do CPC. Requer sua exclusão da lide.

Analiso.

Destaca-se que, a presente ação foi ajuizada em 11/07/2018, ou seja, após a "reforma trabalhista", portanto, aplica-se as normas e entendimentos jurisprudenciais nela vigente.

É cediço que a Lei de Licitações e Contratos, por meio do art. 58, III, atribuiu à administração o dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos firmados, bem como, após a decisão do Pretório Excelso no julgamento da ADC 16, não mais se vislumbra a possibilidade de declaração de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços por mero inadimplemento pelo prestador.

Com efeito, é certo que a autora incumbe a prova da culpa da tomadora dos serviços, ainda que possa ser objeto de inversão o ônus respectivo . Contudo, considerando se tratar de um dever jurídico da tomadora, antes de imputar a autora esse ônus, cabe à entidade pública fazer a prova do fato impeditivo à responsabilidade subsidiária, qual seja, de que fiscalizou o contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços , como determina o art. 58, III, da Lei 8.666/93, vejamos:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

III - fiscalizar-lhes a execução;

Igualmente, além da ausência de fiscalização, não há qualquer prova nos autos de regular procedimento licitatório a fim de demonstrar que a recorrente se valeu de todos os meios hábeis a fim de se certificar da qualificação técnica e econômica da empresa contratada, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI, da CF), e, especificamente, de se assegurar de que a empresa prestadora de serviços teria capacidade financeira para cumprir as obrigações decorrentes do contrato de trabalho mantido com a demandante.

Portanto, dessume-se do quadro acima que o ente público não demonstrou qualquer fiscalização eficaz do contrato de prestação de serviços com a reclamada e ainda incorreu em culpa in eligendo, por ter atribuído a execução dos serviços contratados à entidade que se revelou financeiramente inidônea para o cumprimento das obrigações oriundas do pacto.

Ressalte-se que, o julgamento proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, no sentido da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, não constitui óbice à responsabilidade subsidiária declarada, porquanto não fundada na transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas da empresa contratada, mas sim na desconsideração dos princípios da moralidade administrativa e da boa-fé na administração pública, decorrente da configuração de culpa in elegendo e in vigilando pela ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pelo ente público, culpa, esta, caracterizada no caso específico dos autos, como antes demonstrado.

Quanto ao aspecto, é uníssona a jurisprudência deste Tribunal, uniformizada em sua súmula 16, verbis:

SÚMULA Nº 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. A constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.

Nesse contexto, a prova do fato impeditivo da responsabilização (efetiva fiscalização da prestação de serviços) é do tomador de tais serviços, conforme dispõe o art. 818 da CLT c/c o art. 373, II, CPC/2015, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder, portanto, é perfeitamente aplicável a condenação subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador, nos termos dos artigos 58 e 67, Lei n. 8.666/93 e da Súmula 331, IV e V, do TST.

REPERCUSSÃO GERAL. RE nº 760931:

Aduz o Recorrente que, diante da ausência de provas de falha ou omissão do ente público, seja afastada a condenação subsidiária, sob pena de violação ao art. 71 da Lei nº 8.666/93 e art. 37, § 6º da Constituição Federal, bem como violação ao entendimento firmado no RE nº 760931, julgado com Repercussão Geral.

Examino.

Registre-se que, o RE n. 760931, em sede de Repercussão Geral, firmado pela Corte Suprema em 30.03.2017, não eximiu de pronto, a responsabilidade do ente público, mas tão apenas, confirmou o entendimento adotado na ADC 16 do STF, que veda a responsabilização automática, estipulando que só caberá a imposição da responsabilidade subsidiária quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

No caso dos autos, restou comprovado tanto a conduta omissiva (por não fiscalizar o contrato de prestação de serviços) como a conduta comissiva (por contratar empresa inidônea), praticadas pelo Litisconsorte, não havendo provas em sentido contrário nos autos.

Portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços tem por fundamento a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos artigos 186 e 927 do Código Civil. A verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva.

Com efeito, a modalidade de culpa hábil a justificar a responsabilização é a culpa in vigilando, a qual ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros, como é o caso dos autos. Assim, não há que falar em violação ao entendimento firmado no RE nº 760931, por restar configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subjetiva e subsidiária do Litisconsorte.

Reputa-se in casu, a culpa in eligendo e in vigilando do Recorrente, oriunda tanto da má escolha da empresa prestadora de serviços contratada, como também pela falta de fiscalização no que tange ao pagamento das verbas trabalhistas da empregada, não havendo que falar em violação ao entendimento firmado no RE nº 760931. (Destacou-se)

O § 1º do art. 896-A dispõe serem indicadores de transcendência, entre outros, o elevado valor da causa, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal e a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado, em nada não obstando, no entanto, que esta Corte conclua por hipóteses outras que ensejem o reconhecimento da transcendência, desde que dentro das quatro vertentes já mencionadas.

Assim, ainda que o legislador tenha elencado como hipótese de transcendência jurídica a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista, o que, de fato, não é o caso, uma vez que a matéria referente ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA" já é bastante conhecida no âmbito desta Corte, certo é que há considerável volume de reclamações constitucionais veiculadas no STF acerca da matéria cassando decisões ou determinando a suspensão da tramitação de feitos nos quais se atribuiu à Administração Pública o encargo de comprovar a fiscalização dos haveres trabalhistas devidos pela prestadora de serviços.

Cito, a exemplo, a Reclamação nº 38194 MC / MG - MINAS GERAIS, Relator Min. LUIZ FUX, Julgamento: 04/12/2019:

"Nesse contexto, ao realizar a leitura do decisum ora reclamado, verifico que parece ter havido afronta ao conteúdo da súmula vinculante em apreço, uma vez que o juízo reclamado atribuiu à reclamante responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando, conforme se observa do seguinte excerto:

"[...] Sobre esse ponto, com base no princípio da aptidão da prova, incumbia à segunda reclamada o ônus de comprovar a execução das prerrogativas fiscalizatória e punitiva, tendo em vista que a imputação de tal encargo probatório ao reclamante equivaleria à negativa do próprio direito, ante a impossibilidade de produzir provas sobre tais fatos. Portanto, sendo da tomadora de serviços o ônus de demonstrar o fato e não tendo ela se desincumbido do encargo probatório, a conclusão lógica é a presunção de que tenha se omitido no dever fiscalizatório ou que o fez de modo ineficaz.

Por tal razão, concluo que a segunda reclamada incorreu em conduta culposa, nas modalidades in vigilando e in omittendo, devendo responder pelos créditos trabalhistas em favor da autora."(Grifei)

Dispõe o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."(Grifei)

Dessa forma, entendo, neste juízo provisório, que o órgão fracionário afastou integralmente o comando legal que afasta a responsabilização automática da Administração Pública por encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, em afronta à Súmula Vinculante 10, uma vez que destituiu"a norma de qualquer carga de eficácia jurídica, esvaziando por completo a pretensão originária do legislador, seja ela qual tenha sido"(Reclamação 25.508, rel. min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/8/2017).

(...)

Ex positis, por entender que os argumentos da parte reclamante são plausíveis, DEFIRO o pedido de MEDIDA LIMINAR, com fundamento no inciso II do artigo 989 do Código de Processo Civil, para suspender os efeitos do acórdão proferido pela 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região nos autos do Processo 0010816-30.2017.5.03.0101, até o julgamento final desta reclamação." (alguns destaques constam do original)

Na mesma direção: Rcl 36705 / ES, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 29/11/2019; Rcl 37854 / MG, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 11/11/2019; Rcl 38126 / RJ, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 29/11/2019; Rcl 36310 / MG, Relator Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 09/10/2019.

Considerando que a decisão proferida pela egrégia SBDI-1, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, na sessão do dia 12/12/2019, encontra-se em aparente colisão com o entendimento sufragado nos feitos mencionados, reconheço a transcendência jurídica da matéria.

Pois bem.

A egrégia SBDI-1, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, na sessão do dia 12/12/2019, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, vencido este relator, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas.

Dessa forma, com expressa ressalva de entendimento pessoal, tal como proferida, a decisão regional está em consonância com a jurisprudência consolidada no órgão uniformizador interno desta Corte, o que inviabiliza o prosseguimento da revista.

Ante o exposto, com fulcro nos arts. 932 do CPC e 118, X, do RITST, nego seguimento ao recurso de revista."(destacou-se).

Na minuta de agravo, a parte agravante afirma que o recurso ostentava condições de provimento.

Examino.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Conforme menciona a decisão agravada, a egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, vencido este relator , fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas.

Na hipótese dos autos , o e. TRT considerou não comprovada tal obrigação pela Administração Pública.

Assim, a decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF, ressalvado o entendimento pessoal deste relator .

Assim, deve ser mantida a decisão agravada.

Considerando a improcedência do recurso, aplica-se à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, no importe de R$ 1.782,41 (mil setecentos e oitenta e dois reais e quarenta e um centavos), equivalente a 5% do valor da causa (R$ 35.648,23), em favor da parte reclamante.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo, com aplicação de multa .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento, e, considerando a improcedência do recurso, aplicar à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, no importe de R$ 1.782,41 (mil setecentos e oitenta e dois reais e quarenta e um centavos), equivalente a 5% do valor da causa (R$ 35.648,23), em favor da parte reclamante .

Brasília, 9 de setembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Ministro Relator

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