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23 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
11/09/2020
Julgamento
9 de Setembro de 2020
Relator
Breno Medeiros
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMBM/PHB/jr

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO . TEMA Nº 246 DO STF. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA . O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas. A decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF. Ressalva de entendimento do relator . Considerando a improcedência do recurso, aplica-se à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC . Agravo não provido, com aplicação de multa.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-143-55.2018.5.10.0001 , em que é Agravante DISTRITO FEDERAL e são Agravados MARIA LUCIMAR FERREIRA DE LIMA, COZISUL - ALIMENTAÇÃO COLETIVA EIRELI e SERGIO NUNES GOES .

Trata-se de agravo interposto contra decisão monocrática que negou seguimento ao recurso da parte agravante, com fulcro no art. 118, X, do RITST.

Na minuta de agravo, a parte agravante argumenta com a incorreção da decisão atacada .

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.

2 – MÉRITO

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A decisão agravada, quanto ao tema, foi proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que negou seguimento a recurso de revista.

Na minuta de agravo, a parte agravante insiste no processamento do seu recurso de revista.

Examino.

EXAME PRÉVIO DA TRANSCENDÊNCIA

O recurso de revista foi interposto em face de acórdão publicado na vigência da Lei nº 13.467/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, havendo a necessidade de se evidenciar a transcendência das matérias nele veiculadas, na forma do referido dispositivo e dos arts. 246 e seguintes do RITST.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA

O § 1º do art. 896-A dispõe serem indicadores de transcendência, entre outros, o elevado valor da causa, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal e a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado, em nada não obstando, no entanto, que esta Corte conclua por hipóteses outras que ensejem o reconhecimento da transcendência, desde que dentro das quatro vertentes já mencionadas.

Assim, ainda que o legislador tenha elencado como hipótese de transcendência jurídica a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista, o que, de fato, não é o caso, uma vez que a matéria referente ao tema"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA"já é bastante conhecida no âmbito desta Corte, certo é que há considerável volume de reclamações constitucionais veiculadas no STF acerca da matéria cassando decisões ou determinando a suspensão da tramitação de feitos nos quais se atribuiu à Administração Pública o encargo de comprovar a fiscalização dos haveres trabalhistas devidos pela prestadora de serviços.

Cito, a exemplo, a Reclamação nº 38194 MC / MG - MINAS GERAIS, Relator Min. LUIZ FUX, Julgamento: 04/12/2019:

"Nesse contexto, ao realizar a leitura do decisum ora reclamado, verifico que parece ter havido afronta ao conteúdo da súmula vinculante em apreço, uma vez que o juízo reclamado atribuiu à reclamante responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, conquanto inexistente prova taxativa de culpa in vigilando, conforme se observa do seguinte excerto:

"[...] Sobre esse ponto, com base no princípio da aptidão da prova, incumbia à segunda reclamada o ônus de comprovar a execução das prerrogativas fiscalizatória e punitiva, tendo em vista que a imputação de tal encargo probatório ao reclamante equivaleria à negativa do próprio direito, ante a impossibilidade de produzir provas sobre tais fatos. Portanto, sendo da tomadora de serviços o ônus de demonstrar o fato e não tendo ela se desincumbido do encargo probatório, a conclusão lógica é a presunção de que tenha se omitido no dever fiscalizatório ou que o fez de modo ineficaz.

Por tal razão, concluo que a segunda reclamada incorreu em conduta culposa, nas modalidades in vigilando e in omittendo, devendo responder pelos créditos trabalhistas em favor da autora." (Grifei)

Dispõe o artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993:

"Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o

uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis." (Grifei)

Dessa forma, entendo, neste juízo provisório, que o órgão fracionário afastou integralmente o comando legal que afasta a responsabilização automática da Administração Pública por encargos trabalhistas decorrentes da contratação de serviços por intermédio de empresa terceirizada, em afronta à Súmula Vinculante 10, uma vez que destituiu "a norma de qualquer carga de eficácia jurídica, esvaziando por completo a pretensão originária do legislador, seja ela qual tenha sido" (Reclamação 25.508, rel. min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/8/2017).

(...)

Ex positis, por entender que os argumentos da parte reclamante são plausíveis, DEFIRO o pedido de MEDIDA LIMINAR, com fundamento no inciso II do artigo 989 do Código de Processo Civil, para suspender os efeitos do acórdão proferido pela 10ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região nos autos do Processo 0010816-30.2017.5.03.0101, até o julgamento final desta reclamação."(alguns destaques constam do original)

Na mesma direção: Rcl 36705 / ES, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 29/11/2019; Rcl 37854 / MG, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, Julgamento: 11/11/2019; Rcl 38126 / RJ, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Julgamento: 29/11/2019; Rcl 36310 / MG, Relator Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 09/10/2019.

Considerando que a decisão proferida pela egrégia SBDI-1, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, na sessão do dia 12/12/2019, encontra-se em aparente colisão com o entendimento sufragado nos feitos mencionados, reconheço a transcendência jurídica da matéria.

Pois bem.

A egrégia SBDI-1, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, na sessão do dia 12/12/2019, da Relatoria do Exmo. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, vencido este relator, fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas.

Dessa forma, com expressa ressalva de entendimento pessoal, tal como proferida, a decisão regional está em consonância com a jurisprudência consolidada no órgão uniformizador interno desta Corte, o que inviabiliza o prosseguimento da revista.

Ante o exposto, com fulcro nos arts. 932 do CPC e 118, X, do RITST, nego seguimento ao agravo de instrumento.

Na minuta de agravo, a parte agravante afirma que o recurso ostentava condições de provimento.

Examino.

O e. TRT consignou:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. SÚMULA 331 DO C. TST. ADC 16 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Magistrado de origem reconheceu a responsabilidade subsidiária do terceiro Reclamado (DISTRITO FEDERAL).

O terceiro Reclamado se insurge contra essa decisão. Alega que não existiu terceirização de serviços, na forma da Súmula 331 do C. TST, já que"A 1ª Reclamada foi contratada pelo Distrito Federal, conforme contrato administrativo juntado aos autos, para fornecimento e distribuição de alimentação sob a forma de empreitada.", não atuando o segundo Reclamado como tomador dos serviços da Reclamante. Alega, ainda, que o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93, declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal - STF, veda a transferência à Administração da responsabilidade pelos encargos em virtude de mero inadimplemento das prestadoras de serviços. Assevera que não incorreu na culpa in eligendo, tampouco na culpa in vigilando. Aduz que cabia à Reclamante provar a existência de culpa, nos termos do art. 818, I, da CLT e 373, I, do CPC, o que de fato não ocorreu. Pugna pela aplicação da Súmula Vinculante 10 e art. 97 da CF e manifestação acerca da violação aos arts. ; , II; 18; 22, XXII; 37, XXI, 44; 48; 102, § 2º, todos da Constituição Federal; arts. , 10º, e 71, § 1º, da Lei 8.666/93; e arts. 373, I, do CPC; e 818, I, da CLT.

Vejamos.

A Reclamante informou na inicial que foi contratada pela empresa COZISUL- ALIMENTAÇÃO COLETIVA EIRELI, mas que o tomador dos serviços foi o Distrito Federal.

O Distrito Federal alegou, em contestação, que a primeira Reclamada foi contratada para a produção de refeições, sob a forma de empreitada, não sendo o caso de terceirização de serviço.

O contrato formulado pelas partes tem como objeto" a prestação de serviços continuada de de Gestão de Restaurante "(fl. 113pdf), revelando situação idêntica de prestação de serviços dos empregados da primeira Reclamada em favor do segundo Reclamado (Distrito Federal), como no caso, em relação à Reclamante.

O caso se amolda, pois, ao entendimento contido no item V da Súmula 331 do C. TST.

Com efeito, não há óbice à responsabilização subsidiária do tomador de serviços pelas parcelas inadimplidas pela prestadora de serviços, nos termos dos itens IV, V e VI da Súmula 331 do Col. TST.

A Súmula 331 do C. TST resulta de jurisprudência pacífica e reiterada na área trabalhista, cujo entendimento decorre da interpretação sistemática da ordem jurídica, remontando aos conceitos de culpa in eligendo e in vigilando.

Cabe à empresa tomadora dos serviços selecionar criteriosamente aquela que irá lhe prestar serviços. Deve conhecer a idoneidade econômico-financeira, sob pena de responder por incorreta eleição. Contudo, não basta escolher corretamente, é necessária uma constante vigilância, verificando o cumprimento das obrigações trabalhistas, sob pena de incidência da culpa in vigilando (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993).

Portanto, além da escolha, a vigilância da empresa prestadora por parte do Ente Público contratante deve ser feita com extrema cautela.

Por meio da jurisprudência citada, o C. TST transfere a responsabilidade subsidiária para o ente tomador dos serviços em razão de culpa (na eleição/contratação) ou de precária vigilância no curso da execução do contrato. Se a empresa tomadora ou cliente - ainda que se trate de Ente Público - beneficiária direta dos serviços prestados pelo trabalhador, escolhe como prestadora uma empresa inidônea e/ou deixa de acompanhar a execução do contrato, inclusive quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, torna-se ela responsável subsidiariamente pelas parcelas a que a prestadora dos serviços fora condenada.

Considera-se que se a empresa tomadora, beneficiária direta dos serviços prestados pelo trabalhador, escolhe como prestadora uma firma inidônea e/ou deixa de acompanhar a execução do contrato, inclusive quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, é ela também responsável.

No presente caso, considerando que a Autora prestou serviços em prol do terceiro Reclamado, a este, na qualidade de tomador dos serviços, impõe-se declarar a responsabilidade subsidiária das obrigações assumidas pela primeira Reclamada para com a Reclamante, decorrentes do contrato de trabalho, na forma da Súmula 331, IV, V e VI, do C. TST.

E não se alegue violação à cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante 10), em face da aplicação da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

O C. TST, em sua composição plena, decide pela edição de suas Súmulas e Orientações Jurisprudenciais, razão pela qual resta atendida a exigência contida no art. 97 da CF, que trata do quórum para a declaração de inconstitucionalidade de texto legal ou de ato normativo do Poder Público pelos tribunais. Não se vislumbra, assim, contrariedade ao art. 97 da Constituição Federal.

Não altera esse cenário o julgamento da ADC 16 pelo Excelso Supremo Tribunal Federal (24/11/2010), que declarou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, tampouco há ofensa à Súmula Vinculante 10 do STF.

Nesse sentido, os seguintes acórdãos do C. TST:

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA 331 DO TST. EDIÇÃO PELA COMPOSIÇÃO PLENÁRIA DESTE TRIBUNAL. Os entendimentos contidos nas súmulas e orientações jurisprudenciais, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são formalizados pela sua composição plenária. Assim sendo, o disposto na Súmula 331, IV, desta Corte, acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária de entes estatais terceirizantes, atende a exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário a que alude o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante 10/STF. Ademais, a decisão agravada não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, mas apenas consignou que referido dispositivo de lei não afasta a responsabilidade subsidiária da Agravante. Agravo desprovido."(A-AIRR 47211/2002-900-02-00, 6ª Turma, Rel. Min. MAURICIO GODINHO DELGADO, DJ 19/09/2008)

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA Nº 331, IV, DO TST. OMISSÃO NÃO VERIFICADA. NATUREZA PROTELATÓRIA. Ao negar provimento ao agravo em recurso de revista, o acórdão foi explícito no sentido de que, além de a decisão agravada ter se baseado no entendimento proferido pelo Pleno do TST, não se tratava de declaração de inconstitucionalidade ou mesmo de negação da vigência do art. 71, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, mas apenas da interpretação do seu alcance. Assim, a alegação infundada de omissão em relação ao art. 97 da Constituição da República, acompanhada de pedido de prequestionamento da matéria e de arguição de nulidade por violação desse dispositivo constitucional, evidencia o intuito protelatório e atrai a aplicação da multa do art. 538, parágrafo único, do CPC, como forma de punir o uso abusivo dos embargos e de prestigiar a razoável duração do processo, assegurada pelo art. , LXXVIII, da Constituição Federal. Embargos de declaração a que se nega provimento, com aplicação de multa."(ED-A-RR 683/2006-022-06-00, 1ª Turma, Rel. Min. WALMIR OLIVEIRA DA COSTA, DJ DJ - 19/09/2008)

Não é demais lembrar que as súmulas e orientações jurisprudenciais apenas consolidam os entendimentos reiteradamente afirmados nos Tribunais, inexistindo, portanto, respaldo legal à arguição de inconstitucionalidade de súmula, haja vista que esta não é lei ou ato normativo do Poder Público.

Cumpre salientar que, conforme fundamentação supra, a responsabilidade subsidiária lastreia-se na aplicação da Súmula 331 do C. TST baseada em culpa, e não na teoria da responsabilidade objetiva.

Inclusive, o E. Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada no dia 24/11/2010, ao julgamento da ADC 16/DF (Relator Ministro Cezar Peluso), acerca da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, declarou a constitucionalidade deste, segundo o qual"a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato".

O mesmo Supremo Tribunal Federal, nessa ADC 16/DF, reconheceu a incidência do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, afastando o art. 37, § 6º, da Carta Política, cujo objeto estaria circunscrito à hipótese de responsabilidade objetiva extracontratual da Administração pelos danos causados nessa qualidade, por seus agentes a terceiros, não comportando exegese extensível à hipótese de responsabilidade contratual.

No contexto, se por um lado assentou o E. STF que, de fato, segundo os termos do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, a mera inadimplência do contratado não autoriza seja transferida à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas (responsabilidade objetiva), a vedar irrestrita aplicação da Súmula 331, IV, V e VI, do TST, por outro, reconheceu expressamente, no julgamento da mesma ADC 16 do STF, que referido preceito normativo não obsta o reconhecimento dessa responsabilidade (subjetiva) em virtude de eventual omissão da Administração Pública no dever - que impõem os arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993 - de fiscalizar as obrigações do contratado, caso que ocorreu nestes autos.

O E. STF, como dito, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade 16/DF (sessão de 24/11/2010), assentou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93, no sentido de afastar a responsabilidade trabalhista subsidiária objetiva dos entes públicos nos casos de inadimplência das empresas prestadoras de serviços por eles contratadas. No entanto, o mesmo E. Tribunal, conforme palavras do Relator da citada Ação, Min. Cezar Peluso, reconheceu que, nos casos de verificação concreta de culpa da entidade pública contratante, poder-se-ia cogitar de responsabilização subsidiária, verbis:

"Eu reconheço a plena constitucionalidade da norma, e se o tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá fazê-lo, a mim me parece que o tribunal não pode nesse julgamento impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração."(Pronunciamento acessível em vídeo da sessão plenária do STF, dia 24/11/2010, 2º bloco, Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF)

O Min. Gilmar Mendes também esclareceu:

"Bem verdade que os conflitos que têm sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado, os responsáveis pelas contas dos municípios, que haja realmente fiscalização, porque realmente o pior dos mundos pode ocorrer para o empregado que presta o serviço. A empresa recebeu, certamente recebeu da Administração, mas não cumpriu os deveres elementares, então essa decisão continua posta. Foi o que o TST de alguma forma tentou explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a idéia da súmula, mas que haja essa 'culpa in vigilando' É fundamental [...]. Talvez aqui reclame-se normas de organização e procedimento por parte dos próprios órgãos que têm que fiscalizar, que inicialmente são os órgãos contratantes, e depois os órgãos fiscalizadores, de modo que haja talvez até uma exigência de demonstração de que se fez o pagamento, o cumprimento, pelo menos das verbas elementares, o pagamento de salário, o recolhimento da previdência social e do FGTS."(mesmo sítio da citação anterior)

Em face dessa decisão do E. STF, o C. TST, revendo a Súmula 331, admitiu apenas excepcionalmente a responsabilidade subsidiária do ente público no caso de ficar evidenciada a culpa in vigilando do Ente Público tomador dos serviços, ou seja, não com base em presunção ou na responsabilidade objetiva, mas na ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora de serviço, verbis:

"Súmula nº 331.

(nova redação - Res. 174/2011, de 31.05.2011

"(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." (d.n.).

Dispõem os arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993:

"Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(" omissis ")

III - fiscalizar-lhesaexecução;

(" omissis ")

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

(" omissis ")".

Não se olvida, ainda, a decisão proferida pelo Plenário do E. STF que, nos autos do RE 760931, julgado em 26/04/2017, firmou tese de repercussão geral, nos seguintes termos: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993".

A responsabilidade subsidiária ora reconhecida se baseia, pois, na falta de fiscalização pelo Ente Público, tomador ou cliente, sobre a empresa prestadora dos serviços (culpa in vigilando).

Há de se ressaltar que o E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324 e RE 958252, em 30/08/2018, a despeito de reconhecer a licitude da terceirização dos serviços, fixou entendimento em relação à manutenção da responsabilidade subsidiária da empresa contratante (certidão do RE 958252, in verbis: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante").

O DISTRITO FEDERAL, enquanto tomador dos serviços e integrante da Administração Pública, deve, com muito mais esmero, prezar pelo cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos terceirizados, em obediência aos princípios da moralidade e eficiência insculpidos no art. 37 da Constituição Federal.

A título de reforço de argumento, registre-se que, visando garantir a correta execução dos contratos de serviços terceirizados prestados no âmbito da Administração Pública, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, por meio da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, expediu a Instrução Normativa 02, de 30/04/2008, ora evocada por analogia, alterada pela Instrução Normativa 03, de 15/10/2009 (vigente até 25/05/2017; depois em vigor a Instrução Normativa 05, de 26/05/2017, DOU de 26/05/2017, Edição 100, Seção 1, pg. 90-109, que continuou dispondo dos mesmos termos) estabelecendo normas de conduta para o pagamento da fatura mensal pela Administração Pública às empresas contratadas.

Esta Instrução vincula o pagamento às empresas prestadoras dos serviços ao perfeito cumprimento do contrato (art. 34), além da comprovação, pelas ditas empresas, da quitação de todas as obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias (arts. 19, XIX, 19-A, 34 e seus parágrafos, 35, parágrafo único, e 36, §§ 6º e 7º, da IN 03/2009; e art. 39 e Anexo VIII-B, incisos 2 a 10, da IN 05/2017), por meio de acompanhamento e fiscalização.

Na IN 03/2009:

"Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso:

I - os resultados alcançados em relação ao contratado, com a verificação dos prazos de execução e da qualidade demandada;

II - os recursos humanos empregados, em função da quantidade e da formação profissional exigidas;

III - a qualidade e quantidade dos recursos materiais utilizados;

IV - a adequação dos serviços prestados à rotina de execução estabelecida;

V - o cumprimento das demais obrigações decorrentes do contrato; e

VI - a satisfação do público usuário.

§ 1º (omissis).

§ 2º (omissis).

§ 3º O representante da Administração deverá promover o registro das ocorrências verificadas, adotando as providências necessárias ao fiel cumprimento das cláusulas contratuais, conforme o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 67 da Lei nº 8.666/93.

§ 4º O descumprimento total ou parcial das responsabilidades assumidas pela contratada, sobretudo quanto às obrigações e encargos sociais e trabalhistas, ensejará a aplicação de sanções administrativas previstas no instrumento convocatório e na legislação vigente, podendo culminar em rescisão contratual, conforme disposto nos s 77 e 87 da Lei nº 8.666/93.

§ 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á as seguintes comprovações:

I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas:

a) recolhimento da contribuição previdenciária estabelecida para o empregador e de seus empregados, conforme dispõe o 195, § 3º da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual;

b) recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior;

c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior;

d) fornecimento de vale-transporte e auxílio-alimentação quando cabível;

e) pagamento do 13ºsalário;

f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei;

g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso;

h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem;

i) encaminhamento das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED;

j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e

k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato.

Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho.

Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput, o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada, podendo ainda utilizá-la para o pagamento direto aos trabalhadores no caso da empresa não efetuar os pagamentos em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e no art. 19-A, inciso IV desta Instrução Normativa.

Art. 36. O pagamento deverá ser efetuado mediante a apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada, que deverá conter o detalhamento dos serviços executados, conforme disposto no art. 73 da Lei nº 8.666, de 1993, observado o disposto no art. 35 desta Instrução Normativa e os seguintes procedimentos:

(...)

§ 6º A retenção ou glosa no pagamento, sem prejuízo das sanções cabíveis, só deverá ocorrer quando o contratado:

I - não produzir os resultados, deixar de executar, ou não executar com a qualidade mínima exigida as atividades contratadas; ou

II - deixar de utilizar materiais e recursos humanos exigidos para a execução do serviço, ou utilizá-los com qualidade ou quantidade inferior à demandada.

§ 7º O pagamento pela Administração das verbas destinadas ao pagamento das fériase13º dos trabalhadores da contratada poderá ocorrer em conta vinculada, conforme estiver previsto no instrumento convocatório."

Na IN 5/2017:

"Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio a instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto." (destacamos)

Nesse contexto, competia ao Ente Público demonstrar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços , nos termos da Lei, contando inclusive com o amparo da norma (IN 03/2009 e IN 5/2017), que permite a glosa do crédito até a regularização de eventual pendência, o que não foi comprovado nos autos, tanto é que a Reclamante fora dispensada sem o recebimento correto das verbas trabalhistas referentes ao contrato de trabalho firmado entre a Reclamante e a primeira Reclamada, conforme parcelas deferidas na r. sentença, inclusive FGTS, evidenciando que a fiscalização alegada pelo Ente Público não foi capaz de impedir a inadimplência da prestadora de serviços.

Restou, portanto, que a Reclamante teve seus direitos violados - reconhecidos como tais - pelo fato de a empresa prestadora dos serviços, em flagrante descumprimento da legislação trabalhista federal, não ter cumprido, a tempo e modo, com suas obrigações trabalhistas decorrentes de lei, descumprimento esse que poderia ter sido estancado se o tomador dos serviços - no caso, o Ente Público ora declarado responsável subsidiário - tivesse fielmente fiscalizado a execução do contrato com a empresa prestadora de serviços, nos termos exigidos pelos arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993, c/c arts. 34 e seus parágrafos, 35, parágrafo único, e 36, §§ 6º e 7º, da Instrução Normativa 03/2009 e art. 39 e Anexo VIII-B, incisos 2 a 10, da Instrução Normativa 05/2017 - SLTI do MPOG, retrotranscritos.

Desse modo, incontroverso que a Obreira laborou em favor do terceiro Reclamado (DISTRITO FEDERAL), por meio de empresa interposta, COZISUL- ALIMENTAÇÃO COLETIVA EIRELLI, cabendo ao Ente Público, na condição de tomador de serviços, o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços (art. 37, caput, da CF, c/c Súmula 331, IV, V e VI, do TST, c/c IN 03/2009 e IN 05/2017 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão) e, apesar de ter afirmado desde a sua defesa que houve a devida fiscalização do contrato de terceirização, ainda assim restaram verbas a serem pagas referentes ao contrato de trabalho firmado entre a Reclamante e a primeira Reclamada, conforme parcelas deferidas na fundamentação da r. sentença. Tal pendência de pagamento caracteriza a ausência de fiscalização do contrato, que é exigida pelos arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993, c/c art. 37, caput, da CF, IN 03/2009 e IN 05/2017 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, circunstância essa suficiente para albergar a responsabilização subsidiária, nos termos da Súmula 331, IV, V e VI, do TST, o que, por si só, afasta violação ao art. 373, I, do CPC/2015 e ao art. 818, I, da CLT.

Pontue-se, ainda, que, tendo o terceiro Reclamado alegado que houve fiscalização do contrato de trabalho, deveria, independentemente de comando judicial, ter produzido a prova de sua alegação, nos termos do art. 818, II, da CLT c/c art. 373, II, do CPC/2015, pelo que não há falar em anulação da r. sentença quanto ao ônus da prova .

Registro, ainda, que não se está a reconhecer o vínculo empregatício entre a Reclamante e o terceiro Reclamado (DISTRITO FEDERAL), mas tão somente a sua responsabilidade pelos créditos da Obreira, no caso de inadimplência do empregador, assim despiciendas maiores discussões acerca da matéria.

No mais, esclareça-se que a responsabilidade subsidiária alcança todas as verbas decorrentes do contrato de trabalho, inclusive as multas dos arts. 467 e 477 da CLT e indenização de 40% do FGTS (Súmula 331, VI, do C. TST e Verbete 11/2008 deste Tribunal).

Registre-se, por oportuno, que no caso de redirecionamento da execução contra o devedor subsidiário, o Juízo de origem adotará procedimento próprio, observada a legislação pertinente, inclusive, o disposto no art. 100 da Constituição Federal.

Dessarte, entendo inexistir qualquer contrariedade à Súmula 331 do TST e aos demais dispositivos legais e constitucionais invocados.

Nego provimento.

O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, ao julgar o mérito do RE 760931/DF, fixou a seguinte tese a respeito da impossibilidade de transferência automática da responsabilidade subsidiária ao integrante da Administração Pública: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" .

Conforme menciona a decisão agravada, a egrégia SBDI-1 desta Corte, por sua vez, no julgamento do Processo E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido em 12/12/2019, vencido este relator , fixou o entendimento de que incumbe à Administração Pública o encargo processual de evidenciar ter exercido a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas por parte das empresas contratadas.

Na hipótese dos autos , o e. TRT considerou não comprovada tal obrigação pela Administração Pública.

Assim, a decisão regional está em harmonia com a compreensão do órgão uniformizador interno deste TST, segundo a qual a atribuição do encargo processual à Administração Pública não contraria o precedente firmado pelo STF no RE 760931/DF, ressalvado o entendimento pessoal deste relator .

Assim, deve ser mantida a decisão agravada.

Considerando a improcedência do recurso, aplica-se à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, no importe de R$ 570,13 (quinhentos e setenta reais e treze centavos), equivalente a 5% do valor da causa (R$ 11.402,60), em favor da parte reclamante .

Ante o exposto, nego provimento ao agravo, com aplicação de multa .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo e, no mérito, negar-lhe provimento, e, considerando a improcedência do recurso, aplicar à parte agravante a multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, no importe de R$ 570,13 (quinhentos e setenta reais e treze centavos), equivalente a 5% do valor da causa (R$ 11.402,60), em favor da parte reclamante .

Brasília, 9 de setembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Ministro Relator

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