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23 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Publicação
11/09/2020
Julgamento
9 de Setembro de 2020
Relator
Guilherme Augusto Caputo Bastos
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMCB/pa

AGRAVO DE INSTRUMENTO .

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. RETORNO DOS AUTOS PARA POSSÍVEL JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NA FORMA DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC/2015. PROVIMENTO.

Por prudência, ante a possível violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, há de se prover o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

Juízo de retratação exercido para dar provimento ao agravo de instrumento.

RECURSO DE REVISTA.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA. RETORNO DOS AUTOS PARA POSSÍVEL JUÍZO DE RETRATAÇÃO, NA FORMA DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC/2015. PROVIMENTO.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa "in elegendo") ou na fiscalização da execução do contrato (culpa "in vigilando").

Ainda sobre a conduta culposa, o STF tem entendido que a conclusão da sua demonstração não pode decorrer de mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela excelsa Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC nº 16.

Na hipótese , depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em descompasso com a decisão do STF, reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente tomador de serviços, sem que fossem observados os critérios exigidos para a demonstração da conduta culposa da Administração Pública.

Ao assim decidir, acabou por responsabilizar o ente público de forma automática, procedimento que destoa do entendimento sufragado no julgamento da ADC nº 16, bem como na Súmula nº 331, V.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-2036-84.2009.5.10.0005 , em que é Recorrente FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DE BRASÍLIA - FUB e Recorrido EDIVALDO VIEIRA DA SILVA , ZL AMBIENTAL LTDA. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) e HIGITERC HIGIENIZAÇÃO E TERCEIRIZAÇÃO LTDA..

Esta Quarta Turma, mediante o acórdão de fls. 211/219, complementado às fls. 242/245, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ente público mantendo sua condenação de forma subsidiária, pelos créditos devidos ao reclamante, nos termos da Súmula nº 331, V.

Em face dessa decisão, a agravante interpôs recurso extraordinário às fls. 250/268.

A Vice-Presidência deste Tribunal Superior, constatando a existência de repercussão geral da questão constitucional, ainda pendente de julgamento do mérito, determinou o sobrestamento do Recurso Extraordinário (despacho de fl. 274).

Na decisão de fls. 282/290, foi revogado o sobrestamento do feito e denegado seguimento ao recurso extraordinário. A FUB interpôs agravo (fls. 299/309). Pelo despacho de fls. 312/313, foi reconsiderada a decisão anterior, para manter sobrestado o recurso extraordinário.

Em despacho publicado em 19/09/2019, a atual Vice-Presidência desta Corte, considerando firmada tese de mérito pelo Supremo Tribunal Federal sobre questão atinente a tema cuja repercussão geral foi reconhecida, determinou o dessobrestamento dos autos e o seu encaminhamento ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, "a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele Colegiado" (fl. 359).

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. JUÍZO DE RETRATAÇÃO

1.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DA CONDUTA CULPOSA.

A egrégia Quarta Turma desta Corte Superior, ao examinar o agravo de instrumento em recurso de revista interposto pelo ente público, decidiu negar-lhe provimento, mantendo o v. acórdão regional, no sentido de reconhecer a sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas devidos ao reclamante, nos termos da Súmula nº 331, V. Eis a ementa do acórdão turmário (fl. 211):

"AGRAVO DE INSTRUMENTO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA – CULPA IN VIGILANDO DEMONSTRADA . A responsabilidade da Administração Pública de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações da empresa que contrata, para lhe prestar serviços, decorre de lei e da própria Constituição, na medida em que se utiliza de recursos públicos e, assim, seu desembolso exige o fiel cumprimento do contrato. Comprovado que a Administração Pública não fiscalizou sua contratada, em típica culpa in vigilando, visto que obrigações trabalhistas não foram por esta regularmente satisfeitas, a sua responsabilidade subsidiária se impõe, ante o que preconizam a Súmula 331, V, da Corte e precedente do STF. Agravo de instrumento não provido."

Inconformada, a reclamada interpôs recurso extraordinário, no qual alega que o v. acórdão recorrido incorreu em negativa de aplicação do art. 71, § 1º, da lei nº 8.666/93, aplicando erroneamente a Súmula nº 331.

Ante a rejeição dos embargos de declaração opostos sobre a tese de mérito firmada no Tema nº 246 do ementário de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" , a Vice-Presidência desta Corte Superior, mediante despacho, determinou o retorno do presente processo a esta Quarta Turma, para que se possa exercer o juízo de retratação, se for o caso.

À análise.

O egrégio Tribunal Regional negou ao recurso ordinário interposto pela FUB quanto à sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora de serviços, consoantes os seguintes termos (fls. 155/160):

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO.

A responsabilização subsidiária do tomador dos serviços e matéria amplamente já pacificada, como revela a orientação da Súmula nº 331 do c. TST, a qual, no seu item IV, dispõe que dessa responsabilidade não estão isentas nem mesmo as pessoas jurídicas de direito público.

O item IV da Súmula nº 331, aprovado pela Resolução nº 96/2000 de 18/9/2000, afirma que"(...)".

Dessa feita, a condição de ente público não pode servir para extrair a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, quanto aos créditos de natureza trabalhista imputados a empresa contratada.

Saliente-se que a referida tese encontra respaldo em disposição do art. 37, § 6º, da CF, pois o referido dispositivo consagra a"responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo."(IUJ-RR-297.751/1996.2, Ac. Tribunal Pleno, Relator Minitro Milton de Moura França, in DJU de 20.10.2000, p. 376/377).

Diga-se, outrossim, que os arts. 66 e 71 da Lei nº 8.666/93 tem incidência unicamente na relação contratual – de natureza civil - que se forma entre a administração pública e a empresa que é contratada para a execução de serviços especializados. Não expande seus efeitos, contudo, ao contrato de trabalho existente entre a obreira e a empresa prestadora de serviços; aliás, neste aspecto, vale salientar que não há falar em reconhecimento de vínculo com ente da administração pública, mas apenas a condenação subsidiária em virtude da incidência da Súmula nº 331/TST.

O entendimento decorre da constatação de o tomador dos serviços ter sido beneficiado pelos serviços prestados pelos empregados, fazendo incidir os princípios protetivos do direito do trabalho. Efetivamente, o tomador dos serviços tem a obrigação de fiscalizar o cumprimento das obrigações da empresa interposta com seus empregados, sujeitando-se à responsabilização subsidiária caso não o faça, por incorrer em culpa nas modalidades in eligendo e/ou in vigilando.

A extensão da responsabilidade subsidiária aos entes integrantes da administração pública encontra ressonância na própria ordem constitucional, já que, ao adotar a teoria da Responsabilidade objetiva (CF/88, art. 37, § 6º) e não a teoria da irresponsabilidade ou negativista, o Estado previu a possibilidade de sua responsabilização também frente a particulares.

Por outro lado, é irrelevante, para que incida a responsabilização subsidiária, que o contrato firmado entre tomador e prestador de serviços tenha observado as regras próprias ao procedimento licitatório. Isso porque os arts. 66 e 71 da Lei nº 8.666/93 têm incidência unicamente na relação contratual - de natureza civil - que se forma entre a administração pública e a empresa que é contratada para a execução de serviços especializados. Os dispositivos não expandem seus efeitos ao contrato de trabalho existente entre o obreiro e a empresa prestadora de serviços.

A teoria da responsabilidade objetiva apenas é cogitada para o efeito de se estabelecer que não há óbice a que o mesmo entendimento (derivado dos princípios protetivos do direito do trabalho) seja aplicado às pessoas jurídicas de direito público, tendo em vista que o ordenamento jurídico pátrio prevê a possibilidade de sua responsabilização frente a particulares.

Ademais, como dito anteriormente, o art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que causar danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração ou indiretamente de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.

Daí a absoluta irrelevância da discussão sobre tal teoria ter sido adotada no nosso ordenamento jurídico, na modalidade do risco administrativo ou do risco integral. Mais especificamente, se o Estado não adotou a teoria negativista (ou teoria da irresponsabilidade) que poderia, em tese, constituir óbice à extensão do entendimento sobre a responsabilidade subsidiária aos entes de direito público, qualquer outra discussão sobre as teorias remanescentes em nada interfere na subsistência do entendimento da Súmula nº 331, item IV, do c. TST, fundado essencialmente, repito, nos princípios protetivos do direito do trabalho.

Além disso, é certo que não viola a literalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, decisão que o interpreta de acordo com os parâmetros da Súmula nº 331, IV, do c. TST, que consagra a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações contratuais da empresa prestadora de serviços.

Registro, ainda, que a orientação da Súmula em questão apenas revela uma exegese extraída do ordenamento jurídico integralmente considerado, o que não se confunde com atividade legislativa e tampouco configura invasão da competência privativa da União.

Ainda que assim não fosse, não restou demonstrado o procedimento prévio de habilitação da empresa contratada, fase em que deve ser verificada a sua qualificação técnico-profissional, econômica e financeira (arts. 27 a 37 da Lei nº 8.666/93) e tampouco trouxe qualquer evidência de que fiscalizava efetivamente a execução do contrato, na forma do art. 67 e seguintes da Lei de Licitações, designando representante especial para acompanhar o cumprimento integral do contrato, exigindo demonstrações contábeis periódicas, comprovantes de quitação dos encargos trabalhistas e utilizando-se de inúmeros outros mecanismos que podem e devem ser observados segundo a legislação e a doutrina aplicáveis ao procedimento licitatório.

A responsabilidade da Fundação Universidade de Brasília (FUB) abarca todas as verbas relacionadas ao extinto contrato de trabalho, visto que todas as lesões ao patrimônio do empregado praticadas pelo ex-empregador merecem ser reparadas, não sendo suficiente, para elidir a responsabilidade subsidiária, a tese invocada no recurso.

Nesse contexto, não prospera a pretensão de que seja excluído da condenação, em caráter subsidiário, o pagamento da multa sobre o FGTS e da multa prevista no artigo 477 da CLT, haja vista a incidência, na hipótese, da Súmula nº 331/IV/TST, conforme Resolução nº 96/2000, de 18/9/2000.

A condenação subsidiária da Recorrente nem de longe representa ofensa ao art. 37, inciso II, da Constituição da República, pois a hipótese é inconfundível com o reconhecimento de vínculo de emprego com o ente público, sem prévia submissão do empregado a certame (art. 37, §§ 1º e 6º, II, da Constituição Federal). Registra-se que o princípio da adjudicação compulsória visa garantir o objeto licitado à parte vitoriosa no certame, impedindo, assim, que este seja atribuído a outro que não o vencedor, mantendo a lisura do processo licitatório.

O fato de a FUB não ser a real empregadora do Reclamante não retira a possibilidade de sua condenação subsidiária, na forma da Súmula nº 331, IV, do TST.

Deve ser considerado, ainda, que, no caso concreto, não foi declarada a nulidade do contrato de trabalho entre as partes, daí porque não incide na hipótese o disposto na Súmula nº 363/TST. Nesse contexto, não há como prosperar a pretensão recursal de limitação da condenação ao pagamento apenas do saldo salarial.

De outra face, não prospera a alegação recursal de que a terceira Reclamada pagou os salários referentes aos meses de janeiro e o saldo salarial de fevereiro/2009, haja vista que nada foi trazido aos autos neste sentido. O documento de fl.179, refere-se ao pagamento de férias.

Registra-se que o Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta trazido aos autos com a defesa, que trata do repasse de verbas salariais ao Sindicato da categoria obreira, não se presta para afastar a responsabilidade subsidiária da União quanto às parcelas não pagas pela primeira Reclamada ao Reclamante.

Por fim, cabe lembrar o art. 97 da CF/88, segundo o qual somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público .

Nesse sentido, conforme o inciso VII do art. 68 do Regimento Interno do Col. TST, compete ao Tribunal Pleno aprovar, modificar ou revogar, em caráter de urgência e com preferência na pauta, Súmula da Jurisprudência predominante em Dissídios Individuais e os Precedentes Normativos da Seção Especializada em Dissídios Coletivos .

Como se vê, ao editar a Súmula 331, o Col. TST o fez por meio de sua composição plenária, ficando, assim, atendida a exigência contida no artigo 97 referenciado.

É como vem decidindo o Col . TST:

(...)

Segundo o parágrafoúnico do art. 481 do CPC (incluído pela Lei nº 9.756, de 1998), os órgãos fracionários dos tribunais nao submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Nesse diapasão, não há falar em contrariedade à Súmula Vinculante nº 10/STF e ao art. 97 da Constituição Federal."

Inconformada, a parte recorrente interpôs recurso de revista (fls. 166/175), argumentando que não pode ser responsabilizada subsidiariamente pelas verbas trabalhistas devidas ao autor pela empresa prestadora de serviços por ela contratada.

Defende que a hipótese vertente não se aplica o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331, IV, ante a vedação prevista no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

Aponta violação dos artigos 37, § 6º, da Constituição Federal, 27, 29, 31 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula nº 331. Indica divergência jurisprudencial.

Não obstante, a autoridade responsável pelo juízo de admissibilidade a quo , por julgar ausente pressuposto de admissibilidade específico do apelo, decidiu denegar-lhe seguimento.

No agravo de instrumento em exame (fls. 185/191), a agravante renova os argumentos já apresentados.

Pois bem.

Discute-se a responsabilidade subsidiária de ente público pelo adimplemento de obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços e deferidas no presente processo.

A matéria foi pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16. Naquela oportunidade, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, a excelsa Corte firmou posição de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática , a responsabilidade pelo pagamento do referido débito. Ressaltou, contudo, ser possível a imputação da mencionada responsabilidade, quando evidenciada a sua conduta culposa, caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória, seja na escolha da empresa prestadora de serviços (culpa in eligendo ) ou na fiscalização da execução do contrato (culpa in vigilando ).

Em vista da referida decisão, este Tribunal Superior adequou sua jurisprudência ao entendimento do STF, incluindo o item V na Súmula nº 331, no qual passou a constar, expressamente, que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, mas da constatação de que o ente público não cumpriu com o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora de serviço.

Eis a novel redação da supracitada súmula:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666 , de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregador . A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (sem grifos no original).

Oportuno ressaltar que, acerca da conduta culposa da Administração Pública, o STF tem entendido que a conclusão da sua demonstração não pode decorrer de mera presunção, baseada no simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, e desvinculada do exame probatório. Para esses casos, aquela excelsa Corte tem decidido que a responsabilização subsidiária do ente público ofende a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC nº 16. Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECONHECIMENTO POR PRESUNÇÃO. AFRONTA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. CONFIGURAÇÃO. 1. Afronta a autoridade da decisão proferida no julgamento da ADC 16 (Min. Cezar Peluso, Pleno, DJe 9/9/2011) a transferência à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento de encargos trabalhistas sem a indicação de específica conduta que fundamente o reconhecimento de sua culpa. 2. Agravo regimental não provido." (Rcl 22655 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 29-02-2016 PUBLIC 01-03-2016). (sem grifos no original).

"E M E N T A: RECLAMAÇÃO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)– SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – PRECEDENTES – ALEGADO DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO PODER PÚBLICO POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)– AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DOS ELEMENTOS FÁTICOS E PROBATÓRIOS APTOS A SUBSIDIAREM A IMPUTAÇÃO DE COMPORTAMENTO CULPOSO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – IMPRESCINDIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO, EM CADA CASO, DA CONDUTA ATRIBUÍDA À ENTIDADE PÚBLICA CONTRATANTE QUE EVIDENCIE A SUA CULPA" IN OMITTENDO "," IN ELIGENDO "OU" IN VIGILANDO "– PRECEDENTES – RESSALVA DA POSIÇÃO DO RELATOR DESTA CAUSA – OBSERVÂNCIA, CONTUDO, DO POSTULADO DA COLEGIALIDADE – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO." (Rcl 22273 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 24/11/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-029 DIVULG 16-02-2016 PUBLIC 17-02-2016). (sem grifos no original).

"Ementa: DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO. 1. Na ADC 16, este Tribunal afirmou a tese de que a Administração Pública não pode ser responsabilizada automaticamente por débitos trabalhistas de suas contratadas ou conveniadas. Só se admite sua condenação, em caráter subsidiário, quando o juiz ou tribunal conclua que a entidade estatal contribuiu para o resultado danoso ao agir ou omitir-se de forma culposa (in eligendo ou in vigilando). 2. Afronta a autoridade da ADC 16 e da Súmula Vinculante 10 acórdão de órgão fracionário de Tribunal que sustenta a responsabilidade da Administração em uma presunção de culpa – i.e., que condena o ente estatal com base no simples inadimplemento da prestadora . 3. Agravo regimental a que se dá provimento." (Rcl 16846 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 19/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04-08-2015 PUBLIC 05-08-2015). (sem grifos no original).

Do entendimento firmado pelo STF e por este Tribunal Superior, pode-se concluir que há responsabilidade subsidiária do ente público quando evidenciada a sua conduta culposa , caracterizada pelo descumprimento de normas de observância obrigatória. E essa conduta se revela quando a Administração Pública deixa de cumprir o dever jurídico de, já na escolha da empresa prestadora de serviços, observar as exigências do procedimento licitatório, contratando pessoa jurídica cuja situação econômica se mostra frágil, propensa a não adimplir os créditos trabalhistas (culpa in eligendo ). Também quando não procede à efetiva e à adequada fiscalização do contrato, omitindo-se em acompanhar e exigir da empresa contratada que cumpra com as obrigações trabalhistas dos empregados envolvidos na prestação dos serviços (culpa in vigilando ).

Quanto à demonstração da culpa, conclui-se que ela somente pode decorrer do exame dos elementos probatórios existentes no processo, aptos a revelarem o procedimento culposo da Administração Pública (culpa in eligendo e/ou in vigilando ), sendo inadmissível a inversão do ônus da prova em favor do empregado, com o objetivo de imputar responsabilização, ainda que subsidiária, ao ente público.

Na hipótese , depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o egrégio Tribunal Regional, em descompasso com a decisão do STF, reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente tomador de serviços, sem que fossem observados os critérios exigidos para a demonstração da conduta culposa da Administração Pública.

Ao assim decidir, acabou por responsabilizar o ente público de forma automática, procedimento que destoa do entendimento sufragado no julgamento da ADC nº 16, bem como na Súmula nº 331, V.

Portanto, cabível o juízo de retratação conforme disposto no artigo 1.030, II, do CPC.

Desse modo, dou provimento ao agravo de instrumento em exame para determinar o processamento do recurso de revista.

Com fulcro no artigo 897, § 7º, da CLT, passa esta Turma ao exame do recurso de revista destrancado.

B) RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

1.1. PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.

1.2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

1.2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

RAZÕES DE CONHECIMENTO

Em vista da fundamentação lançada sob o tópico A/1.1, julgo demonstrada a violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 .

Assim, com fundamento no artigo 896, c, conheço do presente recurso de revista.

2. MÉRITO

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO.

Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 , consequência lógica é o seu provimento para afastar a responsabilidade subsidiária aplicada. Prejudicado o exame das demais matérias constantes do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - exercer o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, II, do CPC para dar provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente à data da referida publicação, nos termos do artigo 257 do Regimento Interno desta Corte; e II - conhecer do recurso de revista por violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e, no mérito, dar-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária aplicada. Prejudicado o exame das demais matérias constantes do recurso de revista.

Brasília, 09 de setembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator

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