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23 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
11/09/2020
Julgamento
9 de Setembro de 2020
Relator
Alexandre De Souza Agra Belmonte
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMAAB /gtc / ct/smf

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . CARACTERIZADA. Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando. Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V. Registre-se, ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública. Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado. Na hipótese dos autos , o TRT concluiu que "Portanto, no caso ora examinado, conclui-se que o 2º réu deixou de adotar os atos e medidas efetivos de fiscalização da execução do contrato com o objetivo de evitar os prejuízos suportados pelos terceirizados em virtude do inadimplemento de obrigações trabalhistas mínimas perpetrado pela empresa contratada.". Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público através das provas concretas e efetivamente produzidas nos autos, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar o conhecimento do pleito.

Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-101843-12.2016.5.01.0481 , em que é Agravante MUNICÍPIO DE MACAÉ e são Agravados LUIZ JORGE FIGUEIREDO e E.J.I. FIEL TURISMO LTDA. .

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo ente público contra o r. despacho por meio do qual a Presidência do Tribunal Regional do Trabalho negou seguimento ao seu recurso de revista. Sustenta que o aludido despacho deve ser modificado para possibilitar o trânsito respectivo.

Não foram apresentadas contraminuta e contrarrazões.

Parecer do MPT pelo prosseguimento do feito.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento .

2 – MÉRITO

2.1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO

Diante da análise da alegada dissonância entre a decisão regional e a jurisprudência consolidada desta Corte Superior (Súmula 331 do TST), há permissivo legal para o conhecimento da transcendência política (art. 896-A, § 1º, II da CLT).

Em suas razões recursais, o recorrente pretende se ver exonerado da responsabilidade subsidiária com fundamento na ausência de comprovação de conduta culposa na fiscalização do contrato de prestação de serviços. Aponta violação dos artigos , II; 37, II, IX, XI, XXII, 88, 61, 81, II, 'a', 84, IV, 'a', 97, da Constituição Federal, 71, 91, 24, XXIV, da CLT e contrariedade às Súmulas 98 do STJ e 356 do STF . Traz arestos para o confronto de teses.

Eis os seguintes trechos do acórdão regional transcritos pelo recorrente em seu recurso de revista (art. 896, § 1º-A, I, da CLT):

(...)

"Responsabilidade Subsidiária - 2º ré

De fato o julgamento da ADC n. 16 encerrou a celeuma quanto à constitucionalidade do parágrafo 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93.

Entretanto, em que pese o entendimento fixado pela Corte Suprema, continuo me posicionando pela responsabilidade das tomadoras em relação aos haveres trabalhistas devidos à parte-autora, em função da evidente omissão culposa do ente público em relação à fiscalização de seu contratado (culpa in vigilando - inobservância dos arts. 58 inciso He 67, caput e parágrafo 1º, ambos da Lei n. 8666/93) em razão do descumprimento de obrigações trabalhistas ora evidenciado.

A inidoneidade da 1º reclamada, a má escolha e a deficiência ou ausência de fiscalização adequada pela contratante dispensam comprovação, sendo, portanto, presumidas pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, como se verifica na hipótese dos autos.

Também não se comprovou a efetiva auditagem da prestadora através de empresa especificamente contratada para tal, conforme alegado em defesa.

Igualmente, não há que se falar que o fato de o inadimplemento se limitar às verbas rescisórias afastaria a responsabilização eis que é público e notório que as fornecedoras de mão de obra na esmagadora maioria das vezes contrata empregados para atuação direta e exclusiva no tomador e em função de contrato com este celebrado.

Desta forma, a meu ver, as verbas decorrentes do rompimento serão sim de responsabilidade supletiva do tomador.

Por fim, observa-se que a 2º ré não nega expressamente a prestação de serviços da parte-autora em seu benefício.

Assim, presumidamente se beneficiou da mão de obra do reclamante.

Deve ser lembrado que a terceirização de mão de obra se revela basicamente como uma" precarização "dos direitos dos trabalhadores subordinados, razão pela qual o deferimento da responsabilidade subsidiária vem ao encontro da proteção que deve ser garantida aos economicamente hipossuficientes.

Pelo exposto, julgo PROCEDENTE o pedido de condenação subsidiária da 2º ré ao adimplemento de todas as parcelas ora deferidas à parte autora. Ressalto que a exclusão de quaisquer delas, iria de encontro aos princípios que regem o Direito Laboral.

Outrossim, destaco que a responsabilidade direta é da 1º ré. A 2º reclamada responderá apenas após tentativas infrutíferas de cobrança dos débitos em relação à real empregadora da autora, observadas, todavia, as disposições da Súmula n. 12 deste TRT."

Inicialmente, ressalto que o Ђ. STF ao julgar a ADC 16/DF, proposta pelo então Governador do Distrito Federal, não afastou a aplicação do Enunciado nº 331 da Súmula do C. TST, mas apenas reconheceu a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, vislumbrando com a possibilidade de responsabilidade do ente público, de forma subsidiária, caso restasse comprovada a falha na fiscalização da terceirização. Desse modo, desde então, a declaração de constitucionalidade do aludido dispositivo não afasta, em tese, a responsabilidade patrimonial do tomador dos serviços, caso comprovada insolvabilidade do empregador formal, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado não pode ser restituída. Esta foi a regra e a premissa sempre adotada majoritariamente pela Justiça do Trabalho.

Justamente para se adaptar ao decidido pelo STF na referida ADC 16/DF, é que o Ђ. TST, atualizando o Verbete nº 331, acrescentou o item V, adotando a tese da teoria da culpa, a qual encontra respaldo nos arts. 186 e 927 do Código Civil, aplicáveis ao Direito do Trabalho, por força do art. , $ único, da CLT:

V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Posteriormente, em 26/04/2017, o Supremo voltou ao tema, por ocasião do julgamento do RE 760931/DF (antigo RE 603.397), em que se discutiu, à luz dos artigos 5º, II; 37, 8 6º; e 97, da Constituição Federal, a constitucionalidade, ou não, do art. 71,3 1º, da Lei nº 8.666/93, no que tange à responsabilidade subsidiária da Administração Pública especificamente por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço. Ou seja, a clássica e hoje corriqueira terceirização no serviço público.

Após intenso debate, o Plenário do Supremo fixou tese de repercussão geral, reafirmando a constitucionalidade do citado art. 71 $ 1º da Lei 8.666/93, e admitindo a responsabilização subsidiária do ente público, mas ressalvando que essa não poderia se dar de forma automática, necessitando a prova da ausência de fiscalização efetiva: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, 8 , da Lei nº 8.666/93".

Desse modo, em consonância com o que restou decidido pelo Ђ. Supremo Tribunal Federal no julgamento de mérito no Recurso Extraordinário nº 760.931/DF (antigo RE 603.397), com repercussão geral, persiste a possibilidade de condenação subsidiária do ente público tomador dos serviços, com fundamento na Súmula nº 3531 do C. TST, caso reste comprovada a falha na fiscalização da execução de serviços prestados com base em contrato de terceirização, bem com a inidoneidade econômica-financeira e/ou a insolvabilidade do emprega dor, uma vez que a força de trabalho já despendida pelo empregado, como se disse, não pode ser restituída. Portanto, cumpre perquirir, no caso concreto, primeiramente, se o ente público foi diligente na contratação, afastando a sua culpa in elegendo. Ultrapassado, impõe observar se adotou as medidas assecuratórias e fiscalizatórias previstas na Lei de Licitações e no próprio contrato de prestação de serviços e se há prova do nexo causal entre dano e a conduta, omissiva ou comissiva, reiterada da administração, adotando o novo balizamento avaliativo estabelecido pelo STF, no julgamento do RE 760931/DF. Assim, diante do atual cenário jurídico, não se discute mais a inconstitucionalidade do referido art. 71, 81º, da Lei 8.666/93, cuja constitucionalidade foi declarada pelo STF na ADC 16/DF e reiterada no julgamento do RE 760931/DF. Não obstante, se o ente público pugna pela aplicação do disposto no art. 71, 81º, da Lei de Licitações (bônus), deve se submeter também, às obrigações que lhe são impostas pela aludida legislação (ônus).

O contrato administrativo de prestação de serviços não é estanque, não se exaurindo a responsabilidade da Administração Pública, tomadora de serviços, com a conclusão de regular procedimento licitatório. Ao revés, cabe ao administrador acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado com a prestadora de serviços, inclusive no que tange ao cumprimento das obrigações fiscais e trabalhistas, assumidas por ocasião da contratação, podendo e devendo exigir garantias, aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, reter créditos até o limite de eventuais prejuízos ou, até mesmo, rescindir o contrato, unilateralmente, na hipótese de seu descumprimento (arts. 29, IV, 54, 55, XII, 56, 58, IN e 1V,67,77e 78,1e VII, 79,1, 80, IV,87 e 88 da Lei de Licitações), de modo a afastar eventual culpa in vigilando do ente público.

A forma de o ente público ser absolvido de qualquer responsabilização é demonstrar o efetivo cumprimento destas condições e obrigações. O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO, no citado julgamento:

(...)

Portanto, no caso ora examinado, conclui-se que o 2º réu deixou de adotar os atos e medidas efetivos de fiscalização da execução do contrato com o objetivo de evitar os prejuízos suportados pelos terceirizados em virtude do inadimplemento de obrigações trabalhistas mínimas perpetrado pela empresa contratada.

Seguindo a mesma orientação, o TRT da 1º Região já havia editado as Súmulas nº 41 e 43, do TRT da 1º Região, que trata exatamente do tema em questão, demonstrando que a matéria está bem sedimentada pela jurisprudência firmada no âmbito deste Regional:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.)

Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Por fim, para que não se prolongue desnecessariamente o procedimento de execução, ressalto ser desnecessária a prévia excussão dos bens particulares dos sócios da devedora principal, pelo que a execução patrimonial de tais bens somente teria lugar caso frustrada a execução da devedora subsidiária, não havendo que se falar em benefício de ordem. O entendimento aqui adotado encontra respaldo, no âmbito deste Regional, no Enunciado nº 12 da Súmula de Jurisprudência do TRT da 1º Região, in verbis:

SÚMULA 12. IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DEBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO , IMEDIATA DE DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele.

(...)

À análise.

Ao julgar a ADC 16, o STF decidiu que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional, mas que isso não impede a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, desde que constatado que o ente público agiu com culpa in vigilando.

Acompanhando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula nº 331, incluindo o item V, que estabelece:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

I a IV – Omissis

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". (sublinhamos)

Registre-se, ainda, por oportuno, a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que exige prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da configuração da culpa in vigilando da administração pública.

Na hipótese dos autos, o TRT concluiu que a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público decorreu da prova concreta da ausência de fiscalização, conforme se extrai do seguinte trecho:

(...)

Portanto, no caso ora examinado, conclui-se que o 2º réu deixou de adotar os atos e medidas efetivos de fiscalização da execução do contrato com o objetivo de evitar os prejuízos suportados pelos terceirizados em virtude do inadimplemento de obrigações trabalhistas mínimas perpetrado pela empresa contratada.

(...)

Além disso, a Eg. SBDI-1, em sessão realizada no dia 12/12/2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, relator Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, entendeu que a questão relativa ao ônus da prova da fiscalização do contrato tem caráter infraconstitucional, não tendo sido brandida nas decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no RE 760.931, razão pela qual aquela Subseção fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, repelindo o entendimento de que o encargo era do empregado.

Portanto, o v. acórdão recorrido, ao determinar a culpa in vigilando do ente público através das provas concretas e efetivamente produzidas nos autos, está em consonância com a iterativa e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, notadamente o item V da supramencionada Súmula 331, incidindo, portanto, o óbice do artigo 896, § 7º, da CLT c/c a Súmula 333/TST a inviabilizar o conhecimento do pleito.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 9 de setembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator

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