jusbrasil.com.br
23 de Outubro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
10/09/2020
Relator
Douglas Alencar Rodrigues
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Agravante : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Procurador:Dr. Ricardo Levy Sadicoff

Agravado : CAMILA BRAGA DE LIMA

Advogado :Dr. Anna Borba Taboas

Agravado : PROL STAFF LTDA.

Advogada :Dra. Karla Cabizuca Bernardes Netto

GMDAR/RGF/JC

D E C I S Ã O

Vistos etc.

I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente recurso está submetido à disciplina da Lei 13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência.

De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, “O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.”.

Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada.

Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para o exame da transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST).

De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte , a partir do exame de cada caso concreto:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT.

Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho.

Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação Jurisprudencial.

Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista.

Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão do Tribunal Regional do Trabalho, mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista.

A parte procura demonstrar a satisfação dos pressupostos para o processamento do recurso obstado.

Não houve apresentação de contraminuta e contrarrazões.

Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que emitiu parecer pelo não provimento do recurso.

Assim resumida a espécie, profiro a seguinte decisão, com lastro no art. 932 do CPC c/c o art. 896-A, § 5º, da CLT.

Observo que o recurso encontra-se tempestivo e regular.

Registro, ainda, que se trata de agravo de instrumento com o objetivo de viabilizar o processamento de recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência das Leis 13.015/2014 e 13.467/2017.

O Tribunal Regional negou seguimento ao recurso de revista da parte, por entender não configuradas as hipóteses de cabimento previstas no artigo 896 da CLT. Eis os termos da decisão:

(...)

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região

RO-0100730-34.2016.5.01.0057 - 9ª Turma

Recurso de Revista

Recorrente (s):1. ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Recorrido (a)(s):1. CAMILA BRAGA DE LIMA

2. PROL STAFF LTDA

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 2º; artigo 5º, inciso II; artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; artigo 374, inciso IV; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º; Código Civil, artigo 186; artigo 927.

- divergência jurisprudencial: .

O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Cumpre registrar, ainda, que não há violação à regra de distribuição do ônus da prova.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.

Publique-se e intime-se.

(...) (fls. 376/380)

O Tribunal Regional decidiu de acordo com os seguintes fundamentos:

(...)

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0100730-34.2016.5.01.0057 (RO)

RECORRENTE: CAMILA BRAGA DE LIMA

RECORRIDO: PROL STAFF LTDA., ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATORA: VÓLIA BOMFIM CASSAR

EMENTA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, DO C. TST. "Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." No caso, o 2º reclamado não comprovou ter mantido fiscalização regular e efetiva sobre a contratada, dando causa para o seu inadimplemento com os trabalhadores, inclusive sobre o FGTS, ao permitir que ela se apropriasse das verbas repassadas em detrimento da supressão de direitos trabalhistas.

DANO MORAL. INADIMPLEMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. OFENSA AOS DIREITOS SUBJETIVOS NÃO COMPROVADA. A indenização do dano moral não tem o condão de reparar a lesão sofrida, esta ressarcibilidade é pertinente ao dano patrimonial. A simples ausência do pagamento de verbas rescisórias não faz presumir o prejuízo à moral do trabalhador, para isso é necessária a comprovação de que a falta de pagamento veio a lhe causar prejuízos extrapatrimoniais.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Na Justiça do Trabalho, somente são devidos os honorários advocatícios quando atendidos os pressupostos da Lei nº 5.584/70, quais sejam: assistência pelo sindicato representativo da categoria profissional, remuneração inferior ao dobro do mínimo legal ou situação econômica que não permita demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família do demandante.

I - RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário nº TRT-RO-0100730-34.2016.5.01.0057 em que são partes CAMILA BRAGA DE LIMA, como Recorrente, PROL STAFF LTDA. e ESTADO DO RIO DE JANEIRO, como recorrido.

Recurso Ordinário interposto pela autora, contra a sentença de Id. 91032bf, proferida pela MM. Juíza Flávia Alves Mendonça Aranha, da 57ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou parcialmente procedentes os pedidos. A r. sentença foi integrada pela decisão de Id. 052c333, que rejeitou os embargos de declaração opostos com Id. 9619e11. A recorrente pretende a reforma do julgado, mediante os fundamentos articulados na peça de Id. 3b2cbcb.

Contrarrazões dos reclamados com Ids. 00a6d61 e 1461663, requerendo a manutenção da sentença.

Os autos não foram remetidos à Procuradoria do Trabalho, ante ao disposto no art. 178, do NCPC e aliado ao fato de que a matéria tratada nos autos já encontra-se uniformizada jurisprudencialmente, não carecendo de parecer pormenorizado por inexistência de repercussão social, como já destacado pelo parquet.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

II.1 - CONHECIMENTO

Por preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

MÉRITO

RECURSO DA AUTORA

A - DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO 2º RECLAMADO

Em sua inicial a autora narrou ter sido admitida pela 1ª reclamada em 10.12.2012, para o exercício da função de Analista Operacional, vindo a ser dispensada sem justa causa em 17.02.2016. Buscou a responsabilização subsidiária do 2º reclamado sob o fundamento de sempre ter laborado em seu proveito, sem que ela cuidasse das obrigações a serem mantidas entre a contratada e os seus trabalhadores.

Em síntese, sustentou o 2º reclamado que a primeira foi contratada de acordo com a Lei nº 8.666/93, para fornecimento de mão de obra, inexistindo qualquer culpa da Administração Pública quanto ao inadimplemento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora com relação a seus empregados. Diz também que a Súmula nº 331, do C. TST, viola o preceito contido no art. 71, § 1º, da referida Lei nº 8666/93 e que o judiciário não pode impor o dever de fiscalizar ao ente público, por conta do princípio da legalidade, mas que apesar disso restou comprovada a fiscalização sobre a 1ª reclamada, inclusive tendo a própria sentença reconhecido tal fato.

O MM. Juízo de primeiro grau, julgou improcedentes os pedidos em face do tomador.

A autora busca a reforma da decisão, aduzindo ser inequívoca a ausência de fiscalização da tomadora, eis que seu contrato de trabalho foi mantido ao longo de vários anos sem que o empregador efetuasse o recolhimento correto do FGTS ou as contribuições previdenciárias.

Prospera a irresignação.

Restou admitido pelo 2º reclamado em sua contestação que ele contratou a primeira reclamada para que esta lhe prestasse serviços. Foi exatamente na execução desse contrato que o reclamante, empregado da primeira reclamada, laborou em benefício da segunda ré. Além da clara presunção de que sua mão de obra foi aproveitada pela tomadora, temos que o documento de ID. 03b0b9c - Pág. 6, corrobora a afirmativa.

Trata-se da clássica terceirização de mão de obra. Ao necessitar de empregados para exercer atividades de caráter permanente, a segunda ré deveria tê-lo feito por meio de concurso público. Ao subcontratar esses trabalhadores, o ente público correu todos os riscos pela inobservância dos direitos trabalhistas da mão de obra terceirizada.

A terceirização, exteriorização, subcontratação, colocação de mão de obra ou, como chama a doutrina alienígena, marchandage, ocorre quando uma empresa subcontrata trabalhadores por meio de outra.

A terceirização se caracteriza por uma relação trilateral entre tomador, intermediador e trabalhador. Apesar de não ser proibida, é exceção à regra geral, pois, ordinariamente, o vínculo de emprego se forma diretamente com o tomador (princípio da ajenidad).

Na verdade, o tomador dos serviços é o empregador natural ou real, pois é quem enriquece diretamente com o trabalho do empregado, enquanto o intermediador de mão de obra é identificado como o empregador aparente ou dissimulado, ganhando de forma derivada, já que não recebe originariamente a energia de trabalho. Esta ficção ocorre para proteção do trabalhador que, diante da concentração econômica e da necessidade de redução de custos, fica à mercê dos empregadores. Neste caso, o empregador aparente é a pessoa jurídica que assina a CTPS e o real empregador o tomador dos serviços.

Assim, a falta de identidade entre a figura do empregador real com a do empregador aparente deve expressar uma exceção à regra geral e ser evitada pela doutrina e jurisprudência, uma vez que o empregado não se insere nos fins comuns da empresa para quem de fato trabalha (tomador). Esse trabalhador não tem direito às normas internas, coletivas, estatutos e regulamentos do tomador, o que gera sua discriminação diante dos outros empregados. Apesar de o trabalhador terceirizado e o servidor público trabalharem juntos, lado a lado, no estabelecimento do tomador, cada qual tem empregadores diferentes, o que gera, consequentemente, diferentes direitos.

Há mais.

O Código Civil prevê, em seu artigo 186, que aquele que causar dano a terceiro deve ser responsabilizado pela reparação da lesão. E todos que concorrerem para o referido dano também serão responsabilizados solidariamente (art. 942, do CC).

Tendo o segundo reclamado concorrido com sua culpa para a prática de ato ilícito (por omissão na fiscalização do cumprimento dos direitos legais do autor), também é responsável pela sua reparação. Assim, vê-se que o fundamento para a responsabilização da Município vem da própria legislação cível.

Ademais, por força dos artigos 2º e 3º, da CLT, ambos são empregadores, logo, corresponsáveis.

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93, art. 71) exclui a responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento do prestador de serviços no tocante aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução dos contratos.

Entretanto, o artigo 55, XIII, da Lei nº 8.666/91, determina que os contratos efetuados pela Administração Pública, por meio de licitação, devem conter cláusulas obrigando o contratado a manter durante "toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação." Isso significa que o ente público deve manter rigoroso controle sobre as condições da contratada, principalmente financeiras, já que muitas intempéries podem ocorre no curso do contrato.

O artigo 78, incisos I e VI, da Lei de Licitação, também dispõe que: "Constituem motivo para a rescisão do contrato: I - Não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;" e o artigo 67, do mesmo dispositivo legal, dispõe que: "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-lo de informações pertinentes à esta atribuição."

A Administração Pública não deve se limitar apenas a fiscalizar a empresa durante o processo licitatório e no ato de contratá-la, após vencer a licitação, mas também durante a execução do contrato. Não tendo fiscalizado corretamente, deve ser responsabilizada por isso, tal como ocorreu.

Embora o vínculo de emprego não se estabeleça entre o tomador e o empregado, em face do obstáculo imposto pelo artigo 37, II, da CRFB, subsiste a responsabilidade subsidiária do contratante, ente da Administração Pública, por comprovada sua conduta culposa.

A questão já foi pacificada pela Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho que, na sua atual redação, afastou quaisquer dúvidas porventura existentes.

Dispõe o inciso V, da Súmula nº 331, do C. TST, que, verbis:

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Ve-se, pois, que a pretensão de responsabilização do segundo reclamado não pode ser rejeitada de plano, pela simples limitação prevista no artigo 71 da Lei de Licitações, porquanto o exame circunstanciado dos elementos dos autos pode revelar a culpa do tomador de serviços na contratação ou, sobretudo, na fiscalização dos serviços executados pela prestadora.

Outrossim, quanto à constitucionalidade do § 1º, do art. 71, da Lei nº 8.666/93, em momento algum o TST declarou o contrário.

Não se pode olvidar que, ao mesmo tempo em que é constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666/93), também o são as normas dispostas nos arts. 55, XIII, 67, 78, I e IV, da mesma lei, que preveem obrigações concernentes ao acompanhamento e à fiscalização contratuais, inclusive com vistas ao resguardo de direitos de terceiros envolvidos, entre os quais estão os dos trabalhadores.

Logo, não merece respaldo a alegação de que a aplicação da Súmula viola a reserva de plenário, por negar implicitamente vigência ao art. 71, da Lei nº 8666/93, eis que a própria lei de licitação prevê o dever de fiscalizar em outros dispositivos. Pela mesma razão, não há violação ao princípio da legalidade.

No que concerne à nova redação da Súmula nº 331, do TST, esta teve por objetivo adequar-se justamente ao entendimento do STF, no julgamento da ADC nº 16.

A notícia publicada no portal do STF, em 24.11.2010, informa que:

Por votação majoritária, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, nesta quarta-feira (24), a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666, de 1993, a chamada Lei de Licitações. O dispositivo prevê que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem pode onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Segundo o presidente do STF, isso"não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa"."O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público", observou o presidente do Supremo. Ainda conforme o ministro, o que o TST tem reconhecido é que a omissão culposa da administração em relação à fiscalização - se a empresa contratada é ou não idônea, se paga ou não encargos sociais - gera responsabilidade da União.

Uma simples leitura da notícia faz entender que o reconhecimento da constitucionalidade do artigo, por si só, não afasta a responsabilidade do ente público. O que o STF pretendeu foi afastar a presunção de responsabilidade e remeter o aplicador do direito à análise do caso concreto.

O ente público alega, mas não logrou demonstrar que fiscalizou escorreitamente o cumprimento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços no curso do contrato. Isso porque, além dos contratos e seus aditivos, vieram aos autos parcos documentos sobre o recolhimento de FGTS e INSS, datados especialmente do mês 11/2013 e sem qualquer comprovação de que tenha havido efetivo acompanhamento mensal das obrigações legais e contratuais da empresa para com os seus trabalhadores. A falha na fiscalização é notória diante do escândalo que assola a administração pública estadual, inclusive como destacado pela parte autora, tendo sido essa omissão na fiscalização que contribuiu com a apropriação das verbas públicas pelas empresas privadas de terceirização, em óbvio detrimento e sacrifício dos direitos sociais.

Deixar de acolher a responsabilidade subsidiária do Estado é pactuar com a ilicitude que se propaga no âmbito público, com contratações duvidosas em contratos milionários, que, ao final, são incapazes de quitar os direitos mais comezinhos dos trabalhadores. No presente caso não foi diferente, tendo a sentença reconhecido que o empregador deixou de quitar integralmente suas obrigações primárias, tais como os depósitos do FGTS.

Diante dos dispositivos legais supracitados, não procede a alegação de que não há amparo legal para a condenação subsidiária, bem como de que a hipótese prevista na Súmula 331, IV do TST, tenha contrariado dispositivo legal, eis que não criou obrigação, apenas regulamentou as já existentes. Por esse motivo, também não se verifica ofensa à Súmula vinculante nº 10.

Assim, é responsável de forma subsidiária a segunda demandada por todas as verbas deferidas ao reclamante, inclusive penalidades dos arts. 467 e 477, da CLT, indenização compensatória e outras, quando devidas, nos termos do inciso VI da Súmula nº 331, do C. TST, assim como da Súmula nº 13 deste E. Regional. Isso porque não há que se falar em obrigações personalíssimas, respondendo o tomador pelo montante global da dívida contraída pelo contratado frente ao trabalhador, independente da sua origem.

Portanto, é responsável de forma subsidiária o segundo demandado por todas as verbas deferidas ao reclamante.

Dou provimento para condenar o 2º reclamado subsidiariamente no pagamento de todas as parcelas provenientes do contrato havido entre autor e 1ª reclamada.

B - DA PENALIDADE DO ART. 467, DA CLT

Como já destacado em 1º grau, incumbia à reclamada comprovar o pagamento tempestivo dos haveres rescisórios, não tendo observado esse ônus, tampouco apresentado controvérsia plausível sobre as parcelas, mister que seja aplicada a penalidade do art. 467, da CLT.

Dou provimento.

C - DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A reclamante diz que merece reforma a sentença para que a ré seja condenada no pagamento de indenização por danos morais. Afirma que o não pagamento das verbas rescisórias impõe ao trabalhador uma situação vexatória ou humilhante, deixando-o totalmente desamparado.

Não lhe assiste razão.

Dano é o resultado de uma ação, omissão ou decorrente de uma atividade de risco que causa lesão ou magoa bens ou direitos da pessoa, ligados à esfera jurídica do sujeito de direito (pessoa física, pessoa jurídica, coletividade etc.). É o que atinge o patrimônio ideal da pessoa ou do sujeito de direito. E ele tem como fundamento o artigo , incisos V e X da CRFB/88.

Os requisitos para o direito à indenização de dano (seja patrimonial ou não patrimonial) são: a) dano; b) ato ilícito, abusivo ou atividade de risco (responsabilidade objetiva); c) nexo causal.

A mera ausência do pagamento de determinadas verbas provenientes do contrato, por si só, não fazem presumir o dano moral, até porque tais parcelas serão ressarcidas com a sentença de procedência do feito e possuem cunho patrimonial, já tendo sido deferido no julgado as penalidades pertinentes.

Competia à reclamante, provar que as condutas praticadas pelas rés lhe causaram transtornos de ordem psíquica ou prejuízo moral. A violação de um direito patrimonial puro e simples, não deve fazer presumir a ocorrência de dano à moral do trabalhador, esse, em verdade, carece de comprovação através de análise das situações vexatórias que a falta do pagamento das verbas rescisórias possa ter vindo a lhe causar.

Esse é o entendimento que restou consolidado neste E. Regional através do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0000065-84.2016.5.01.0000, nos seguintes termos:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. DANO MORAL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL OU ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESILITÓRIAS. DANO IN RE IPSA E NECESSIDADE DE PROVA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRABALHADOR. Ainda que o dano moral seja in re ipsa, não é toda a situação de ilegalidade que é capaz de, automaticamente, causar um abalo moral indenizável. A situação de ilegalidade que constitui suporte para a indenização moral é aquela que impõe ao homem médio um abalo moral significativo. O dano moral não decorre, por si só, de mero inadimplemento contratual ou da falta de pagamento das verbas resilitórias pelo empregador, a não ser que se alegue e comprove (CLT, art. 818 c/c do CPC/15, art. 373, inciso I) de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre o inadimplemento e a superveniência de transtornos de ordem pessoal dele advindos.

Não tendo sido comprovado tais transtornos supervenientes de ordem pessoal, correta a sentença em indeferir o pleito de reparação por dano à moral.

Nego provimento.

D - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Na Justiça do Trabalho, somente são devidos os honorários advocatícios quando atendidos os pressupostos da Lei nº 5.584/70, quais sejam: assistência pelo sindicato representativo da categoria profissional, remuneração inferior ao dobro do mínimo legal ou situação econômica que não permita demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família do demandante.

Na hipótese em análise, os requisitos legais não estão atendidos, já que o reclamante encontra-se assistido por advogado particular.

De acordo com as disposições do artigo 14, da Lei nº 5.584/70, e interpretação dada pelas Súmulas nº 219 e nº 329 do C. TST, correta a sentença em indeferir os honorários advocatícios.

Nego provimento.

III - CONCLUSÃO

PELO EXPOSTO, conheço do recurso e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para condenar o 2º reclamado subsidiariamente no pagamento de todas as parcelas provenientes da condenação da 1ª reclamada e condenar a 1ª reclamada no pagamento da penalidade do art. 467, da CLT.

Mantenho os valores das custas e da condenação já fixados pela sentença recorrida.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Acordam os Desembargadores da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, nos termos da fundamentação do voto da Exma. Sra. Relatora, conhecer do recurso e, no mérito, por maioria, dar-lhe parcial provimento para condenar o 2º reclamado subsidiariamente no pagamento de todas as parcelas provenientes da condenação da 1ª reclamada e condenar a 1ª reclamada no pagamento da penalidade do art. 467, da CLT. Mantidos os valores das custas e da condenação já fixados pela sentença recorrida. Restou vencida a Des. Claudia de Souza Gomes Freire em relação à responsabilidade subsidiária.

Assinatura

Rio de Janeiro, 24 de outubro de 2017.

DESEMBARGADORA VÓLIA BOMFIM CASSAR

Relatora

BSM

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO

Identificação

PROCESSO nº 0100730-34.2016.5.01.0057 (RO)

RECORRENTE: CAMILA BRAGA DE LIMA

RECORRIDO: PROL STAFF LTDA., ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RELATORA: VÓLIA BOMFIM CASSAR

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. REJEIÇÃO. Rejeitam-se os embargos de declaração que não conseguem demonstrar a existência de omissão, contradição e/ou obscuridade no acórdão embargado.

I - RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário nº TRT-RO-0100730-34.2016.5.01.0057 em que ESTADO DO RIO DE JANEIRO opõe Embargos de Declaração e figura como Recorrido e PROL STAFF LTDA. também figura como Recorrida, sendo Recorrente CAMILA BRAGA DE LIMA.

Embargos de Declaração opostos pelo 2º reclamado, com Id. d4df888, contra o acórdão de Id. 8D12b3f, que deu parcial provimento ao Recurso Ordinário interposto pela reclamante.

Aduz o embargante que há omissão o julgado quanto o disposto no art. 71, da Lei nº 8.666/73 e a necessidade de fiscalização do Estado, entendo que seria ônus do reclamante demonstrar a falha fiscalizatória do ente público. Requer, ainda, expresso enfrentamento da questão em face do disposto no art. , II, da CRFB. Pretende, em resumo, prequestionar a matéria e imprimir efeito modificativo ao julgado.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

II.1 - CONHECIMENTO

Por preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, conheço dos embargos.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

MÉRITO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO 2º RÉU

A - DA OMISSÃO

Aduz o embargante que há omissão o julgado quanto o disposto no art. 71, da Lei nº 8.666/73 e a necessidade de fiscalização do Estado, entendo que seria ônus do reclamante demonstrar a falha fiscalizatória do ente público. Requer, ainda, expresso enfrentamento da questão em face do disposto no art. , II, da CRFB.

Não lhe assiste razão.

Todos os fundamentos para a condenação subsidiária do embargante foram devidamente expostos no acórdão, inclusive abordando expressamente o disposto no art. 71, da Lei nº 8.666/73 e aduzindo que seu texto deve ser conjugado com os demais dispositivos que compõe a referida lei, como os arts. 55 e 78, de onde se extrai a necessidade do ente público de fiscalizar a empresa contratada. Havendo a previsão na própria lei, não há que se falar em ofensa ao princípio da legalidade, pois do mesmo dispositivo legal decorre a obrigação do ente público de manter fiscalização ativa sobre as empresas contratadas, evitando, justamente, o desvio e mal uso das verbas públicas em detrimento dos trabalhadores. Se a Lei em questão estabeleceu a necessidade do Estado fiscalizar as empresas contratadas, por certo que a ele incumbe demonstrar satisfatoriamente ter cumprido esse ônus.

Da mesma forma, consigna o julgado que cabia ao tomador comprovar a fiscalização da contratada, como já solidificou este E. Regional através da edição das Súmulas nº 41 e 43, pelo que é despiciendo maior aprofundamento no tema, coadunando este julgador com o entendimento exposto no sentido de que torna-se fato impeditivo à condenação subsidiária a alegação de ter mantido regular fiscalização e não ter encontrado irregularidades ou ilícitos durante o contrato.

Em relação a culpabilidade do Estado, esta restou comprovada mediante a ausência de documentos que demonstrassem a diligência do ente público na fiscalização das empresas contratadas.

Note-se que os embargos do Estado sequer abordam tais elementos presente no julgado, demonstrando a clara protelariedade da medida.

No que tange ao prequestionamento, cumpre esclarecer que este Colegiado não é órgão consultivo, sendo totalmente descabido qualquer requerimento no sentido de que haja manifestação expressa acerca da exegese de artigos constitucionais e legais que nortearam a decisão, já que tais dispositivos devem ser examinados e aplicados dentro do contexto de cada ação. Noutro giro, há material suficiente no acórdão para se verificar porque não houve ofensas aos arts. 5º, II, 21,XXIV, 37 caput e § 6º e 102, § 2º da Constituição Federal, inclusive tendo sido destacado que:

Diante dos dispositivos legais supracitados, não procede a alegação de que não há amparo legal para a condenação subsidiária, bem como de que a hipótese prevista na Súmula 331, IV do TST, tenha contrariado dispositivo legal, eis que não criou obrigação, apenas regulamentou as já existentes. Por esse motivo, também não se verifica ofensa à Súmula vinculante nº 10.

O entendimento do embargante dissonante daquele expressado no acórdão não autoriza o manejo dos declaratórios a pretexto de contradição, omissão ou obscuridade.

In casu, o embargante se utilizou da via estreita dos embargos de declaração com o objetivo de alterar o julgado.

Rejeito-os.

III - CONCLUSÃO

PELO EXPOSTO, conheço e rejeito os embargos de declaração opostos pelo 2º reclamado.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Acordam os Desembargadores da 9ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por unanimidade, nos termos da fundamentação do voto da Exma. Sra. Relatora, conhecer e rejeitar os embargos de declaração opostos pelo 2º reclamado.

Assinatura

Rio de Janeiro, 22 de maio de 2018.

DESEMBARGADORA VÓLIA BOMFIM CASSAR

Relatora

BSM

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O recorrente aduz que a sentença, ao reconhecer sua responsabilidade subsidiária pelo adimplemento das verbas trabalhistas devidas pela primeira reclamada, violou e negou vigência ao art. 71 da Lei 8.666/93, que veda a transferência dessa responsabilidade à Administração Pública.

Defende que a aplicação, contra a Administração Pública, da Súmula 331 do colendo TST, viola a mencionada lei e a Constituição Federal, além de constituir exercício, pelo C. TST, de função legislativa que lhe é vedada. E argumenta que inexiste previsão no ordenamento jurídico para o reconhecimento da referida responsabilidade subsidiária do ente público.

Sustenta que não há culpa in eligendo, uma vez constatado o regular procedimento licitatório para a contratação, pela Administração Pública, de empresa prestadora de serviços financeiramente idônea. E que não há culpa in vigilando, porque fiscalizou o contrato da terceirizada durante todo o período do vínculo, consoante a documentação juntada.

O recurso não comporta provimento.

Admitir a possibilidade de gastos públicos aleatórios, sem qualquer fiscalização, constituiria um entendimento absurdo, por violar os princípios da moralidade e eficiência administrativas (artigo 37, caput, da Constituição Federal). Portanto, constitui quase um truísmo reconhecer, como fez o Pleno do E. STF, o" dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar o cumprimento, (...), das obrigações trabalhistas referentes aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei n. 8.666/93, art. 67)"(Reclamação 16.094, Rel. Min. Celso de Mello, j. 19/11/2014).

E, uma vez que a referida fiscalização indiscutivelmente cabe ao Poder Público, a este igualmente incumbe o ônus processual de comprovar que a realizou de modo eficaz (Súmula 41 do deste Eg. Regional), fato extintivo (cumprimento) do dever de fiscalizar (artigo 373, II, do CPC/15). Assim entende, por múltiplos fundamentos, a maioria dos Ministros do E. STF (seis dos onze), como firmado em 30/03/2017, no RE 760.931, verbis (grifos acrescidos):

(...) tendo sido afastada, ao julgamento da ADC 16, a responsabilidade objetiva do Estado, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, e abraçada a tese da responsabilidade subjetiva - seja pela tese da culpa presumida, alicerçada na doutrina de BANDEIRA DE MELLO, seja pelos princípios da aptidão para a prova e da cooperação na atividade probatória ou seja pela distribuição dinâmica da prova -, imperativo concluir que o dever de demonstrar o cumprimento dos deveres de fiscalização, decorrentes daLei de Licitaçõess, é da Administração Pública que, cumpre lembrar, se beneficiou dos serviços prestados. (Min. Rosa Weber, Relatora, p. 173);

Anoto que, no caso concreto, tal como muito bem e magistralmente expôs a eminente Ministra Rosa Weber, a decisão impugnada sobre este tema, que é a prova atinente à ausência do cumprimento do dever de fiscalização, a decisão impugnada expressamente consignou:"À falta dessa demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando". (...) Concluo (...) dizendo que as premissas estabelecidas no acórdão recorrido são inequívocas, no sentido de que houve omissão da Administração em fiscalizar o contrato entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados, de forma que não prosperam os argumentos do presente recurso ordinário. (Min. Edson Fachin, p. 177);

Por fim, no que respeita ao ônus da prova, não há dúvida de que compete ao Poder Público o ônus de demonstrar que realizou fiscalização adequada e de que tomou as medidas indicadas para buscar sanar eventuais irregularidades trabalhistas, sob pena de configuração de culpa in vigilando. Não é razoável atribuir ao cidadão prova de fato negativo, ou seja, prova de não fiscalização. (Min. Roberto Barroso, p. 204);

Eu parabenizo a Ministra Rosa, acompanho integralmente Sua Excelência e entendo que o Estado tem a obrigação não só jurídica, mas diria até moral, se pudermos usar essa palavra, no sentido amplo da palavra moral, de fazer com que os direitos trabalhistas e previdenciários sejam adimplidos pelas empresas contratantes. Com relação à proposta do Ministro Barroso, (...) traz uma contribuição muito importante, que já estava ínsita no voto da Ministra Rosa Weber, que é a inversão do ônus da prova. Sua Excelência diz, e isto é consentâneo não só com o que ocorre na Justiça do Trabalho, mas também no Direito do Consumidor, aí compete à Administração o ônus de provar que houve a fiscalização. (Min. Ricardo Lewandowski, p. 228);

Peço vênia para acompanhar, integralmente, o douto voto proferido pela eminente Ministra ROSA WEBER. (Min. Celso de Mello, p. 248);

Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão - agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. (Min. Dias Toffoli, p. 349).

Observe-se que se conclui que era ônus do ente público fazer a prova do fato extintivo do dever de fiscalizar. Logo, não se cuida de redistribuição ou de inversão do ônus da prova de modo a atrair a incidência do § 1º do art. 373 do CPC/15.

Assim, consoante o entendimento predominante no E. STF, inexiste presunção legal de existência e legalidade (artigos 5º e 374, IV, do CPC/15) da fiscalização da execução do contrato de terceirização, pelo Poder Público. Logo, este não pode se isentar de produzir toda e qualquer prova, com fundamento nas chamadas" presunções que militam em favor da Fazenda Pública ", ou nas normas processuais que disciplinam a distribuição do ônus da prova (inclusive os artigos 818 da CLT e 10 e 373, I e II, e § 1º, do CPC/2015), ou, ainda, em teses relacionadas à prova" diabólica "e inversão do ônus da prova (inclusive a tese da alegada necessidade de decisão específica para tanto e respectiva concessão de oportunidade ao ente federativo para se desincumbir desse ônus).

Essa fiscalização não somente deve ser executada quando da contratação, ou mediante a exigência das empresas licitantes da

apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)-, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (STF, Pleno, Rcl. N. 16.094, Rel. Celso de Mello).

Exige-se a fiscalização, não só em relação aos aspectos contábeis e financeiros, mas também aos operacionais, certificando-se quanto ao cumprimento da legislação do trabalho a partir da análise dos fatos como realmente ocorreram. Assim, por exemplo, em caso de adulteração de controle de ponto pela empresa terceirizada, não bastaria o Poder Público exigir a apresentação de documentos ou mesmo impor multas. É preciso auditar, ou seja, conferir se os documentos refletem a realidade.

E, se porventura a Administração Pública não se desincumbe do ônus em comento, entende-se que descumpriu seu dever de fiscalizar a execução do contrato de terceirização (o que teoricamente poderia também ser comprovado pelo trabalhador). E, consequentemente, cabe a sua responsabilização subsidiária, com esteio na regra geral de responsabilidade civil (que estabelece que quem, de qualquer modo, contribui para violação do direito, responde pelos danos gerados), ou seja, não se trata de responsabilidade objetiva, mas sim reconhecida com base na culpa (artigos 186 e 927 do Código Civil), seja in vigilando, in eligendo ou in omittendo (E. STF, Reclamação 16.094), o que afasta qualquer alegação de afronta aos artigos 5º, II, e 37, § 6º, da Lei Maior, ou de exercício de função legislativa pela Justiça do Trabalho.

Apenas caso demonstrada pelo Poder Público a fiscalização, é que caberia exigir do autor a prova robusta de que, nessa fiscalização, a Administração agiu com culpa.

Essa fiscalização, por sua vez (repetindo o decidido pelo STF), não somente deve ser executada quando da contratação, ou mediante a exigência das empresas licitantes da

apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)-, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato.

E mais: ainda que comprovado o controle, deve ficar claro que não basta o ente público (em sentido amplo, incluindo as entidades da administração indireta) exigir a apresentação de documentos ou mesmo impor multas. É preciso que a fiscalização seja própria de uma auditoria, e não simples exame contábil ou de documentos.

Ou seja, não basta analisar documentos contábeis. É preciso auditar a conduta, conferindo se o documentado reflete ou não a realidade. Do contrário seria fácil eximir-se da responsabilidade. Para tanto, basta imaginar a situação na qual o empregado trabalhasse por cinco horas extraordinárias, e o empregador pagasse apenas três, apresentando o recibo de pagamento ao tomador dos serviços, acompanhado do controle de ponto adulterado. Aqui, porém, o ente público apenas faria a fiscalização contábil. É preciso, contudo, fazer mais que isso. É preciso auditar, ou seja, conferir se os documentos refletem a realidade. Fiscalizar o que de fato ocorreu e se a documentação reflete essa realidade.

Em outras palavras, no caso, exige-se a fiscalização, não só em relação aos aspectos contábeis e financeiros, mas também aos operacionais, certificando-se quanto ao cumprimento da legislação do trabalho a partir da análise dos fatos ocorridos em si mesmo.

Outrossim, a decisão prolatada pelo E. STF na ADC 16 (24/11/2010) reconhece a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 e fixa que esta Especializada, para reconhecer a responsabilização da Administração Pública, deve investigar com mais rigor os autos, de modo a verificar se a inadimplência teve como causa principal a falha ou a falta de fiscalização pelo órgão público contratante (vedação da responsabilização"automática", decorrente da"mera inadimplência"), cuidado que afasta qualquer alegação de malferimento dos arts. 5º, XXXVI, e 102, § 2º, da Lei Maior, por harmonizar o respectivo julgado com a decisão proferida na ADC 16.

O que não se pode é, automaticamente, transferir a responsabilidade"embasada exclusivamente na premissa de que o simples inadimplemento é suficiente para transferir ao ente público o ônus que cabia à contratada"(Rcl n. 26.175, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 19/10/2017).

Ademais, cabe acrescentar que o art. 77 da Lei n. 13.303/16 não alterou a regra da responsabilidade subsidiária quando diante da ausência de fiscalização, a saber:

Art. 77. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

Assim, percebe-se que a responsabilização da Administração Pública é aceita pelo E. STF, onde predomina o entendimento de que a esta incumbe o ônus de provar que fiscalizou a execução do contrato de terceirização, panorama harmônico com a Súmula n. 331 do C. TST.

No caso em exame, aplica-se ainda ao Estado da Bahia a Lei Estadual n. 9.433/2005 que,"em consonância com as normas gerais estabelecidas"pela Lei n. 8.666/93, dentre outras, dispõe sobre as licitações e contratos administrativo no âmbito dos Poderes deste Estado.

De acordo com o art. 69 do mencionado diploma, cabe à Administração Pública manter cadastro dos interessados em participar de licitações," bem como acompanhar o desempenho das pessoas cadastradas ". Confirma-se aqui a regra presente no art. 37 da Lei n. 8.666/93.

O art. 98 da Lei Estadual exige, para a habilitação dos interessados, a regularidade fiscal, e o art. 100 define que a documentação relativa a tal exigência consiste, dentre outras, na prova da regularidade previdenciária e do FGTS. Clara a ratificação das regras previstas nos art. 27 e 29 da Lei Federal.

O art. 126, XVI, da Lei Estadual n. 9.433/2005 repete a norma prevista no art. 55, XIII, da Lei Federal 8.666/93, acima mencionada.

O art. 127 da Lei Estadual n. 9.433/2005 estabelece, dentre as prerrogativas da Administração Pública, a de fiscalizar a execução dos seus contratos, e o art. 154 incumbe à fiscalização

acompanhar e verificar a perfeita execução do contrato, em todas as suas fases, até o recebimento do objeto, competindo-lhe, primordialmente, sob pena de responsabilidade:

(...)

VIII - fiscalizar a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, bem como o regular cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias.

Diante de tudo o quanto exposto, não há dúvidas acerca do dever do Estado da Bahia em fiscalizar seus contratos administrativos, seja em face da Lei Estadual, seja em decorrência dos ditames da Lei Federal.

In casu, a Administração Pública apresentou prova deficiente acerca da fiscalização do contrato firmado com a primeira reclamada, tendo se limitado a juntar aos autos os contratos de prestação de serviços, documentos exigidos para a habilitação na licitação e algumas poucas notificações de inexecução de cláusula contratual.

Note-se, todavia, que não vieram aos autos os comprovantes de pagamento e regularidade de depósito do FGTS, tampouco os processos administrativos instaurados pelo poder público para apuração das irregularidades ou, ainda, a demonstração de aplicação de penalidades por parte do ente público. Ve-se, ao contrário, que o ente público se limitou a notificar a prestadora de serviços para prestar informações, não obstante o descumprimento reiterado, mês após mês, dos seus deveres contratuais.

Logo, é de se concluir que a Administração Pública faltou com seu dever de fiscalizar, ao menos eficientemente, atraindo-se, assim, sua responsabilidade pelos débitos da primeira demandada. Agiu com culpa in vigilando, portanto (conclusão decorrente da investigação rigorosa dos autos, de modo que não há responsabilização" automática ", no presente decisum).

Reconhecido o segundo reclamado como tomador dos serviços da parte autora, ressalta-se que sua responsabilidade independe da legalidade da contratação, ou seja, não se trata de considerar ilegal ou abusiva a contratação levada a cabo pelo segundo demandado, mas, tão somente, de impor-lhe a corresponsabilidade pelos débitos trabalhistas, na medida em que era o tomador dos serviços prestados pela parte demandante.

Desse modo, cabe realçar, a sujeição do ente público aos princípios insculpidos no art. 37, II e XXI, da Constituição Federal não constitui óbice para determinar sua responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela prestadora de serviços, ainda quando regular a intermediação, uma vez que não implica reconhecimento de vínculo de emprego entre a parte autora e a Administração Pública, nem decorre de mácula no procedimento licitatório.

Cumpre esclarecer, ainda, que o nexo de causalidade restou comprovado em face da omissão do entre público ao não adotar conduta fiscalizadora sobre os atos praticados pelo empregador.

Acrescente-se que, no caso da responsabilidade subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pelo empregador prestador de serviços terceirizados, o nexo de causalidade se revela quando o tomador dos serviços não realiza a fiscalização sobre os atos do empregador prestador dos serviços terceirizados.

Aqui, a responsabilidade do Poder Público se assemelha ao do empregador ou comitente pelos atos de empregado ou preposto. Isso porque o Estado, ao terceirizar parte de suas atividades, contratando terceiros para lhe prestar serviços, obrigou-se a fiscalizar a conduta deste (terceiro), incorrendo em culpa ao se omitir na fiscalização do cumprimento das obrigações contratadas por este (terceiro) perante os trabalhadores terceirizados.

A responsabilidade, por sua vez, não decorre do simples inadimplemento, mas, sim, da conduta omissiva na fiscalização, já que não adotada providências de modo a evitar o descumprimento da obrigação trabalhista. Em outras palavras, cabe ao Estado comprovar a fiscalização eficaz, isto é, que adotou todas as cautelas e providências a seu alcance para se evitar o descumprimento da obrigação. E somente comprovada essa conduta fiscalizadora, ainda que inadimplente o empregador, é que ficaria isento de qualquer responsabilidade. Em outras palavras: comprovada a fiscalização eficaz, mesmo que inadimplente o empregador, o tomador dos serviços não seria responsabilizado subsidiariamente. Basta, pois, a prova da fiscalização eficaz, qual seja, a prova de que adotou todas as providências ao seu alcance para se evitar (tentar) o descumprimento da obrigação trabalhista.

Acrescente-se, ainda, que também não se há falar em violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 ou contrariedade à Súmula Vinculante 10, por este decisum, uma vez que a responsabilidade atribuída ao recorrente não tem por fundamento a inconstitucionalidade de dispositivo algum.

Deve ser destacado, ainda, que no RE 760.931 o STF não conclui pela falta de responsabilidade subsidiária dos entes públicos. Ali somente se decidiu que essa responsabilidade não é automática, ou seja, ela não deriva do simples fato de o empregador não adimplir com suas obrigações trabalhistas. Assim, a responsabilidade pode decorrer de ato culposo.

Observe-se, outrossim, que restaram resumidos acima os termos da ratio decidendi do julgamento da ADC n. 16, a demonstrar que esta decisão se encontra em perfeita consonância com a decisão da Suprema Corte, uma vez que a condenação do demandado foi pautada na análise das provas postas à apreciação do Juízo e não com base em suposta declaração de inconstitucionalidade. E o mesmo se diga quanto à tese fixada no RE 760.931, cujos fundamentos, no que tange ao ônus da prova, foram acima transcritos e embasam este decisum.

A responsabilidade subsidiária da Administração Pública envolve não só os débitos salariais, como todos os demais, inclusive indenizações e sanções impostas em face do descumprimento da legislação por parte do empregador (v. g., as multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT). Legislação, aqui, em seu sentido mais amplo, desde que relacionada à relação de trabalho. Cumpre registrar que o fato de o ente público ter apresentado contestação, impugnando, genericamente, os pleitos formulados na inicial, não elide a multa do art. 467, da CLT, especialmente quando desacompanhado de qualquer indício de prova.

O mesmo se diga em relação às obrigações tributárias, inclusive previdenciárias, pois a tomadora de serviços se obriga por todas as obrigações decorrentes do vínculo empregatício, inclusive perante terceiros.

Ao devedor subsidiário não se pode imputar a realização de obrigações personalíssimas, a exemplo da anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS -, contudo responde pelas indenizações porventura impostas em caso de o devedor principal descumprir essas obrigações.

As taxas de juros e de correção monetária com base no art. 1º-F da Lei 9.494/97 não se aplicam in casu, pois o ente público foi condenado subsidiariamente, devendo incidir as taxas e índices aplicados contra a prestadora de serviços, inexistindo tratamento privilegiado nesse caso.

Já quanto às custas processuais, não cabe transferir para o ente público esse ônus, já que goza de isenção legal.

Assim, a fim de se evitar o descumprimento da legislação trabalhista, impõe-se o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública nos moldes do entendimento firmado pela Súmula 331, V, do colendo TST.

Por fim, registre-se que esta decisão não viola o art. 1.039 do CPC/2015, mas, ao contrário, o cumpre, porque o entendimento acima esposado encontra-se em conformidade com a Súmula n. 41 deste Eg. Regional e, em ultima ratio, com os entendimentos do C. TST e do E. STF.

Pelo desprovimento do recurso.

(...) (fls. 289/297 – grifo nosso)

A parte sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária.

Alega que não pretende o revolvimento de fatos e provas.

Aduz que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do ente público com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.

Afirma que o ônus da prova quanto à ausência de fiscalização do contrato de terceirização compete ao Autor da ação.

Aponta, dentre outros, violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

Ao exame.

Inicialmente, ressalto que o Agravante, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT.

Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 323/324, 325/328, 358/359 e 369/370); indicou ofensa à ordem jurídica, bem como contrariedade a verbete sumular e divergência jurisprudencial; e promoveu o devido cotejo analítico.

Discute-se no caso presente a responsabilidade subsidiária do ente público pelas verbas trabalhistas devidas pela prestadora de serviços.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 16 ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas à entidade pública.

Em 30.3.2017, por ocasião do julgamento do RE 760.931, a Excelsa Corte consolidou, em regime de repercussão geral, a seguinte tese jurídica:" O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ".

Oportuno notar que não há, na tese firmada no julgamento do RE 760931, qualquer indicação objetiva de parâmetros que possam permitir a exata compreensão acerca da possibilidade ou impossibilidade de imputação da responsabilidade subjetiva aos entes públicos contratantes de serviços terceirizados, com fundamento no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93.

A leitura dos debates travados na construção da tese jurídica em exame revela que a Administração Pública só poderá ser responsabilizada por dívidas trabalhistas, em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (artigo 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/93).

Feitos esses registros, anoto que no presente caso , o Tribunal Regional, após exaustivo exame do conjunto fático-probatório dos autos - inviável de reanálise nesta instância extraordinária (Súmula 126/TST)-, consignou ter sido insuficiente a fiscalização promovida pela Tomadora, circunstância que caracterizou a culpa in vigilando do segundo Reclamado.

Consignou que “ In casu, a Administração Pública apresentou prova deficiente acerca da fiscalização do contrato firmado com a primeira reclamada, tendo se limitado a juntar aos autos os contratos de prestação de serviços, documentos exigidos para a habilitação na licitação e algumas poucas notificações de inexecução de cláusula contratual. ” (fl. 294).

Destacou que “ (...) não vieram aos autos os comprovantes de pagamento e regularidade de depósito do FGTS, tampouco os processos administrativos instaurados pelo poder público para apuração das irregularidades ou, ainda, a demonstração de aplicação de penalidades por parte do ente público. Ve-se, ao contrário, que o ente público se limitou a notificar a prestadora de serviços para prestar informações, não obstante o descumprimento reiterado, mês após mês, dos seus deveres contratuais. ” (fl. 294).

Afirmou que “ Logo, é de se concluir que a Administração Pública faltou com seu dever de fiscalizar, ao menos eficientemente, atraindo-se, assim, sua responsabilidade pelos débitos da primeira demandada. Agiu com culpa in vigilando, portanto (conclusão decorrente da investigação rigorosa dos autos, de modo que não há responsabilização" automática ", no presente decisum). ” (fl. 294).

Configurada, pois, a culpa in vigilando , conforme assentado pela Corte Regional, é legítima a imputação da responsabilidade subsidiária combatida.

Encontrando-se, pois, a decisão agravada em conformidade com a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior do Trabalho, não se configura a transcendência política .

Do mesmo modo, não há falar em questão jurídica nova ( transcendência jurídica ); o valor da causa não assume expressão econômica suficiente a ensejar a intervenção desta Corte ( transcendência econômica ); nem tampouco se divisa ofensa a direito social constitucionalmente assegurado ( transcendência social ).

Assim, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, determinando a imediata baixa dos autos ao órgão de origem, em face da natureza irrecorrível desta decisão (art. 896-A, § 5º, da CLT).

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2020.

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator

D E S P A C H O

(texto do despacho)

Publique-se.

Brasília, 08 de setembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/925243364/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-1007303420165010057/inteiro-teor-925244137