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23 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
28/08/2020
Julgamento
26 de Agosto de 2020
Relator
Delaide Miranda Arantes
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMDMA/lssm/

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO RECONHECIDA PELO TRIBUNAL REGIONAL. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC 16 (SÚMULA 331, V, DO TST). O STF, no julgamento da ADC 16, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93. Afirmou que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública. No mesmo passo, a Corte Suprema concluiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade subsidiária ao Ente Público quando constatada, no caso concreto, a violação do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato. O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 deve ser interpretado em harmonia com outros dispositivos dessa lei que imputam às entidades estatais o dever de fiscalização da execução dos seus contratos de terceirização (art. 57, III). Constatando-se o descumprimento de direitos trabalhistas pela empresa contratada, a Administração Pública tem a obrigação de aplicar sanções como advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar (art. 87, I, II, III e IV), ou, ainda, rescindir unilateralmente o contrato (arts. 78 e 79). A fiscalização do exato cumprimento das obrigações laborais coaduna-se com preceitos constitucionais que consagram a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1.º, III e IV), que estabelecem como objetivo da República construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) de modo a garantir os direitos fundamentais dos trabalhadores (art. 7.º) como forma de valorizar o trabalho humano e assegurar a todos existência digna (art. 170). Assim, o reconhecimento pelo Tribunal Regional da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços em decorrência da constatação da omissão culposa do Ente Público na fiscalização do contrato enseja a aplicação da Súmula 331, V, do TST, o que atrai o óbice do art. 896, § 4.º, da CLT e da Súmula 333 do TST ao processamento do recurso. Agravo de instrumento não provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-20362-77.2016.5.04.0405 , em que é Agravante ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL e são Agravados ELIS LEIDINARA DE MORAIS e PAMPEANA ADMINISTRACAO - EIRELI - ME .

O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo Ente Público .

Inconformado, o Ente Público interpõe agravo de instrumento, sustentando que seu recurso de revista tinha condições de prosperar. Renova os argumentos relativos à responsabilidade subsidiária .

Não foram apresentadas contrarrazões nem contraminuta.

O Ministério Público do Trabalho deixou de opinar, por ausência de interesse público.

É o relatório .

V O T O

1 – TRANSCENDÊNCIA

Nos termos dos arts. 247, § 1º, do Regimento Interno do TST e 896-A, § 1º, da CLT deve o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinar previamente, e de ofício, se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

Diante do atual cenário político e econômico do País, agravado pela pandemia à COVID-19, reconheço nesse contexto a transcendência econômica, na forma da forma do art. 896-A, § 1.º, I, da CLT.

2 – CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

3 – MÉRITO

O recurso de revista do Ente Público teve seu seguimento denegado pelo juízo primeiro de admissibilidade, aos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO.

Não admito o recurso de revista no item.

Constatada a culpa do ente público, nos moldes em que fundamentado o acórdão, entendo que a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item V, do TST. Inviável, assim, o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 333 daquela Corte Superior). Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados. Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST.

CONCLUSÃO

Nego seguimento".

O Ente Público sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária. Afirma que a Administração Pública não pode ser responsabilizada pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada. Aponta violação dos arts. 5º, II e 37, "caput" da Constituição Federal; 70 e 71, § 1º, da Lei Federal 8.666/93 e inaplicabilidade da Súmula 331, IV e V, do TST.

O Tribunal Regional manteve a responsabilidade subsidiária do ente público, pelos seguintes fundamentos:

"2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O segundo reclamado insurge-se contra a sua condenação subsidiária. Invoca os arts. , II, e 37, caput, XXI e § 6º, da CF, os arts. , II, 70 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93, os arts. 60 e 61 do Decreto-lei 2.300/86, a ADC 16/DF e a Súmula 331 do TST. Assevera que"a existência de verbas trabalhistas inadimplidas devidas pelo prestador de serviços a seus empregados não transfere à Administração Pública o encargo, conservando a responsabilidade inerente à empresa prestadora". Alega que não agiu com culpa in eligendo e in vigilando. Sustenta que"não cabe ao administrador público verificar se a empresa privada está pagando corretamente seus empregados". Transcreve jurisprudência. Pede a reforma.

Examino.

A reclamante, enquanto empregada da primeira reclamada, Pampeana Administração - Eireli - ME, prestou serviços em prol do segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, em face do contrato de prestação de serviços celebrado entre os réus.

A responsabilidade subsidiária encontra seu fundamento jurídico e legal nos arts. 186 e 927 do CC, visto que o tomador de serviços, ao terceirizar serviços à empresa inidônea ou que venha a se mostrar descumpridora de seus encargos trabalhistas atinentes à prestação de serviços, é responsável pelos créditos inadimplidos aos empregados de cuja força de trabalho se beneficiou.

Por outro lado, no caso do tomador ente público, não afasta a responsabilidade subsidiária a contratação dos serviços da prestadora mediante regular processo licitatório, uma vez que a responsabilidade subsidiária não decorre apenas da verificação de culpa in eligendo por parte do tomador, mas também da culpa in vigilando. Portanto, mesmo que se pressuponha absolutamente idônea a empresa no momento da contratação, em face de sua escolha mediante licitação na forma da lei, a responsabilidade do tomador subsiste em se verificando que, durante a vigência do pacto laboral e ao término desse, a prestadora não observou integralmente as obrigações trabalhistas a que estava sujeita e disso não cuidou o tomador certificar-se, como fica claro na situação dos autos, diante do inadimplemento das parcelas reconhecidas pela sentença.

Nesse sentido, o entendimento consolidado na Súmula 331, IV, V e VI, do TST e na Súmula 11 do TRT-4.

Sinalo, outrossim, que a declaração de responsabilidade subsidiária do tomador de serviços não nega existência, validade ou eficácia à contratação de serviços terceirizados ou a quaisquer dos dispositivos da Lei 8.666/93.

Com efeito, a interpretação sistemática da referida norma, à luz das demais regras e princípios que compõem o ordenamento jurídico, inclusive e principalmente constitucionais, aponta no sentido de que a norma em questão, ao afastar a responsabilidade da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas das prestadoras que contrata, parte da premissa de que a atuação do Estado tenha-se dado de forma absolutamente regular nessa contratação.

Assim, forçoso é concluir que a norma inserta no art. 71 da Lei 8.666/93 não se aplica se restar demonstrado que o ente público se descuidou de seu dever de fiscalização, e, nessa senda, embora válida, vigente e eficaz a aplicação da regra em questão, restará ela afastada, no caso concreto, em se configurando culpa in vigilando do ente público.

Nesse sentido é a tese fixada pelo STF no Recurso Extraordinário 760.931:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."No caso, o segundo reclamado não juntou aos autos nenhum dos documentos exigidos pelos arts. 34, § 5º, e 35 da Instrução Normativa 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não.

Nesse contexto, o segundo reclamado não demonstrou a prática da devida fiscalização pelo tomador de serviços visando obstar a lesão aos direitos da reclamante, de modo que não há como afastar sua responsabilização subsidiária, que, como visto, não decorre do reconhecimento de culpa por presunção ou de responsabilização objetiva.

Observo que não há, no caso, qualquer violação ao decidido pelo STF na ADC 16, tampouco à 'cláusula de reserva de plenário' nos termos em que expressa na Súmula Vinculante 10 do STF, na medida em que o referido art. 71 da Lei 8.666/03 não teve afastada sua incidência, tampouco foi considerado inconstitucional.

Provimento negado".

Observa-se que, no caso, a responsabilidade subsidiária foi mantida em face da ausência de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços pelo ente da Administração Pública, decisão que se encontra em harmonia com o disposto na Súmula 331, V, desta Corte.

Tal entendimento também está em sintonia com a tese com repercussão geral firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no RE-760931/DF, pela qual se considerou possível a responsabilização subsidiária da Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas aos empregados das empresas terceirizadas, quando constatada a omissão na fiscalização, sendo vedada a presunção de culpa.

Destaca-se que, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal apenas reafirmou o seu entendimento acerca da possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, não tendo firmado tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Nesse sentido, cita-se recente julgado desta 2.ª Turma:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em suma, em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único. Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão "automaticamente" contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público, "dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando, o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade" (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa. Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública -, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do onus probandi. Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que a regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isto, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria lei de licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR-10003-02.2015.5.03.0027, 2.ª Turma, Rel. Min. Maria Helena Mallmann, DEJT 04/10/2019)

Assim, tendo o Tribunal Regional registrado a ausência de fiscalização das obrigações trabalhistas, restou evidenciada a culpa in vigilando da tomadora dos serviços, devendo ser mantida a sua responsabilidade subsidiária.

Assim, a decisão recorrida está em perfeita sintonia com o entendimento fixado pelo STF no julgamento da ADC 16 e com a Súmula 331, V, do TST, o que atrai o óbice do art. 896, § 4.º, da CLT e da Súmula 333 do TST ao processamento do recurso. Incólumes, portanto, os artigos apontados como violados e superada a divergência jurisprudencial.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 26 de agosto de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/919528296/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-203627720165040405/inteiro-teor-919529089