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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 20328-34.2018.5.04.0017

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
27/08/2020
Relator
Jose Roberto Freire Pimenta
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Decisão

Agravante : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Procuradora:Dra. Rebeca Santos Machado Agravado : RODRIGO SILVA Advogada :Dra. Ana Paula Casagrande Agravada : LABORAL SERVIÇOS TERCEIRIZADOS LTDA. GMJRP/ir D E C I S à O PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DA LEI Nº 13.467/2017 Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, contra o despacho da Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao seguinte tema ora impugnado: “ TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. DEMONSTRAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO . FISCALIZAÇÃO. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA”. Contraminuta e contrarrazões não apresentadas. O Ministério Público do Trabalho manifesta-se pelo desprovimento do agravo de instrumento. É o relatório. O Juízo de admissibilidade regional denegou seguimento ao recurso de revista interposto pelo ente público, em despacho assim fundamentado: “PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público Na forma do artigo 896, parágrafo 1-A, da Consolidação das Leis do Trabalho, não se recebe recurso de revista que: - deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; - deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; - deixar de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte. Na análise do recurso, evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído, na medida em que transcrever o inteiro teor do acórdão, sem qualquer destaque, não atende ao fim colimado pela lei. Mesmo quando realizados destaques, não há o cotejo analítico com as disposições legais alegadamente violadas de forma literal ou com jurisprudência e súmula que conteria interpretação diversa sobre hipótese idêntica. De todo modo, em decisao de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei no 8.666/93. A SDI-I/TST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter ocorrido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização.Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de terceirização de serviços. O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o recorrente não demonstrou a fiscalização eficaz do contrato de terceirização, atribuindo a ele o encargo. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, em sede de recurso de revista. Além disso, o acórdão está de acordo com a iterativa e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, § 7º, da CLT e na súmula nº 333 daquele Tribunal. Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida amolda-se à súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho. Pacificada a matéria no âmbito deste Tribunal, incide na espécie o impeditivo expresso no § 7º do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014. Adota-se o entendimento da súmula nº 333 daquela Corte Superior. Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses. Com relação à abrangência da condenação, também seria inviável o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da súmula nº 331, que em seu VI dispõe: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao artigo nº 97 da Constituição Federal ou contrariedade à súmula vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST. Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente. Nega-se seguimento. CONCLUSÃO Nego seguimento.” (págs. 268 e 269). Na minuta de agravo de instrumento, o ente público insiste na admissibilidade do apelo trancado, ao argumento de que foi demonstrado o preenchimento dos requisitos do artigo 896 da CLT. Afirma que o recurso de revista atende à exigência do artigo 896, § 1º-A, da CLT, no que tange à indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia trazida ao debate. Quanto à responsabilidade subsidiária, alega que “não houve culpa "in vigilando" , eis que a fiscalização foi realizada pelo ente público quanto aos procedimentos trabalhistas da empresa contratada na forma e alcance em que lhe é possível realizar, nos termos da legislação vigente. Como condição para o pagamento da fatura mensal, o ente público exige a apresentação da documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas. Não houve prova de que a fiscalização não tenha sido realizada. Os atos administrativos gozam de presunção de validade e legitimidade” (pág. 282). Aponta violação dos artigos , inciso II, 22, inciso XXVII, 37, caput, inciso XXI, e § 6º, 48 e 97 da Constituição Federal, 6º, inciso II, 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 9º da CLT e 186, 927 e 942 do Código Civil, contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal e à decisão proferida no julgamento da ADC nº 16, contrariedade à Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho e divergência jurisprudencial. Ao exame. Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público , eis o teor da decisão regional: “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS. Inconformado com a decisão que condenou o demandado Estado do Rio Grande do Sul (segundo reclamado), subsidiariamente, ao pagamento dos créditos reconhecidos como devidos ao reclamante pela empregadora ‘Laboral Serviços Terceirizados Ltda’ (primeira reclamada), recorre, ordinariamente, o Ente Público, pugnando pela reforma da sentença. Em suas razões, assinala que a subsidiariedade não se aplica ao recorrente, em face do disposto nos arts. 70 e 71 da Lei nº 8.666/93, os quais afastam a responsabilidade declarada na origem, sobremodo porque realizada a contratação mediante regular processo licitatório. Argumenta que o contrato de prestação de serviços firmado pelos reclamados prevê a responsabilidade exclusiva da empresa contratada pelas obrigações trabalhistas por ela devidas. Aduz ser da União a responsabilidade para legislar sobre contratos administrativos, descabendo à Justiça do Trabalho fixar a responsabilidade subsidiária do Ente Público relativamente à matéria. Ressalta a inexistência de culpa in eligendo, em razão da ausência de fraude na contratação realizada por meio de regular processo licitatório, bem como de culpa in vigilando, porquanto realizada a fiscalização da empresa contratada quanto aos procedimentos trabalhistas por ela adotados, na forma e no alcance em que lhe é possível realizar, consoante demonstra a documentação acostada aos autos, tendo o segundo demandado, inclusive, como condição para o pagamento da fatura mensal, exigido a apresentação dos documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações trabalhistas, não havendo falar, desse modo, em condenação automática do Estado do Rio Grande do Sul, na esteira da previsão contida no inciso V da Súmula nº 331 do TST, segundo o qual a ‘responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’, sobremodo se não comprovada nos autos a suposta ausência de fiscalização, o que não pode ser presumido. Assinala que a decisão contraria a previsão contida na Súmula Vinculante nº 10 do STF, relacionada à cláusula de reserva de plenário, bem como o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarado constitucional pelo STF. Ressalta, por fim, que a decisão proferida na primeira instância viola os seguintes dispositivos: arts. , inciso II, 22, inciso XXVII, 37, caput e inciso XXI, 48 e 97 todos da Constituição Federal; art. 265 do Código Civil; e arts. 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Requer seja o segundo demandado absolvido da condenação subsidiária a ele imposta, reformando-se a sentença, no aspecto. Ao exame. De início, observo que o reclamante, admitido pela demandada Laboral Serviços Terceirizados Ltda (primeira reclamada) para o exercício da função de ‘Hidráulico’ (CTPS: Id.add3670 - Pág. 2), prestou serviços durante o interregno compreendido entre 11/10/2017 e 27/03/2018, conforme admitido na defesa da empregadora (Item ‘1’: Id. 5309b13 - Pág. 1) e reconhecido pelo juízo da origem (Ids. 45fb2a8 e 3e6332d), ocorrendo a ruptura do vínculo empregatício em razão da despedida imotivada do empregado, consoante também declarado na sentença (Item ‘III’: Id. 3e6332d - Pág. 3), bem como o ajuizamento da presente reclamatória em 23/04/2018. O Supremo Tribunal Federal, com o propósito de coibir a transferência automática, à Administração Pública, da responsabilidade pessoal da empresa contratada na hipótese de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas resultantes de contratos administrativos, declarou, durante o julgamento da ADC nº 16/DF, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que assim dispõe: ‘a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.’ Todavia, é importante esclarecer que, no já referido julgamento, o Supremo Tribunal Federal ressalvou que essa declaração de constitucionalidade não impediria, a partir da análise do caso concreto, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária se observada eventual culpa ‘in omittendo’ ou ‘in vigilando’ por parte da Administração Pública. Na lavra do voto condutor do Exmo. Ministro Cezar Peluso, o reconhecimento da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 ‘não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa’. Consoante esclarece, ‘o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei’. Com efeito, a Administração Pública, ao firmar contratos administrativos, não se desobriga de observar princípios fundamentais e administrativos instituídos pela Magna Carta. Assim, pressupor que a regra contida no artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e sua declaração de constitucionalidade constituem óbice irrestrito à responsabilização subsidiária do Ente Público pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas derivadas do contrato administrativo com terceiros importaria em negar vigência a princípios fundamentais como o da dignidade da pessoa humana e o do valor social do trabalho preconizados no artigo 1º da Carta Constitucional, bem como aos princípios da legalidade e da moralidade consagrados, respectivamente, pelos artigos , inciso II, e 37, caput, da Constituição Federal. Ademais, na seara infraconstitucional, o referido § 1º do artigo 71 não pode ser interpretado isoladamente do contexto em que inserido na própria Lei Federal de Licitações. Sua interpretação deve ser feita de forma sistemática, em cotejo com as regras contidas nos artigos 58, inciso III, e 67, da Lei 8.666/93, que estabelecem o poder-dever da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato administrativo firmado. Dessa forma, os casos que envolvam ação ou omissão culposa por parte do Ente Público no exercício de seu poder-dever de fiscalização dos contratos administrativos firmados importam, sim, na possibilidade de responsabilização subsidiária pelos danos causados a terceiros que, no presente caso, trata-se do trabalhador. A propósito, em reiterados julgamentos da Suprema Corte - a exemplo de Rcl 8.475/PE, Rel. Min. AYRES BRITTO e Rcl 11.917/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - já foi exposto posicionamento no sentido de ser possível a atribuição da responsabilidade subsidiária do Ente Público na hipótese de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública. Corrobora com os argumentos supramencionados boa parte da doutrina, aqui representada por Helder Santos Amorim, Márcio Túlio Viana e Gabriela Neves Delgado (‘Terceirização - Aspectos Gerais: Última Decisão do STF e a Súmula 331 do TST - Novos Enfoques’, ‘in’ Revista do TST, nº 01/2011, vol. 77/76-83): ‘A interpretação do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 desafia sua leitura conjunta e contextualizada com vários outros dispositivos legais que imputam à Administração Pública, de forma correlata e proporcional, o dever de fiscalizar eficientemente a execução dos seus contratos de terceirização, por imperativo de legalidade e moralidade pública (Constituição, art. 37,'caput'), inclusive em relação ao adimplemento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, tendo em vista que se trata de direitos fundamentais (Constituição, art. ) cuja promoção e fiscalização incumbe aprioristicamente ao Estado, como razão essencial de sua existência. (...) E estando assim evidentes os extensos limites do dever constitucional e legal da Administração de fiscalizar o cumprimento dos direitos dos trabalhadores terceirizados, disso decorre naturalmente que a inobservância deste dever de fiscalização implica a responsabilidade da Administração pelo inadimplemento dos direitos que deveriam ser fiscalizados. Esta responsabilidade não se esgota com a demonstração de uma simples verificação superficial da formalização dos vínculos de emprego, pois o padrão fiscalizatório acima retratado exige o envolvimento direto e diário da Administração com a rotina das práticas trabalhistas da empresa contratada. A Administração só se desincumbe deste seu dever quando demonstra a promoção eficaz de todos os procedimentos legais de controle, além daqueles que, embora não previstos expressamente na lei, sejam indispensáveis à eficiência da fiscalização na obtenção dos seus resultados, em respeito ao princípio da eficiência administrativa que rege a Administração Pública (Constituição, art. 37). (...) Lado outro, a ausência de fiscalização ou a fiscalização insuficiente, descomprometida com a efetividade dos direitos fiscalizados, implica inadimplência do ente público contratante para com o seu dever de tutela, dever decorrente da sua própria condição de Administração Pública.’ Não se pode olvidar que a Administração detém meios de evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas: desde o processo licitatório, exigindo o cumprimento das condições de habilitação, até a correta fiscalização durante a execução do contrato. Nesse sentido vem se posicionando o C. Tribunal Superior do Trabalho ao orientar sua jurisprudência e firmar entendimento consubstanciado nos itens V e VI da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis: ‘V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada; VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.’ Pela leitura do referido inciso V da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, constata-se que ele não afasta a incidência e a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93; ao contrário, revela-se interpretação conforme a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16/DF. Cita-se, ainda, a orientação consubstanciada na Súmula n.º 11 deste Tribunal: ‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA. CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEI Nº 8.666/93. A norma do art. 71, parágrafo 1º, da lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços’. Importante frisar que não se está a desrespeitar a Súmula Vinculante nº 10, relativa à cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da CF/88, considerando que o entendimento aqui esposado não resulta em declaração de inconstitucionalidade, uma vez que não se objetiva remover da ordem jurídica o texto infraconstitucional examinado. A disposição do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 mantém-se vigente quanto às questões de que trata, pois não se está a afirmar a responsabilização direta do recorrente pelos créditos trabalhistas, mas sim a responsabilidade subsidiária decorrente da culpa por omissão. Assim, é sob esse prisma que deve ser apreciada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública nos contratos administrativos em que o contratado não honra com suas obrigações trabalhistas como empregador. Outrossim, constatada a omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbem, impõe-se ao Ente Público a obrigação de responder, de forma subsidiária, pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empregadora. Especificamente em relação ao caso concreto , verifica-se que o segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, ora recorrente, na data de 29/09/2017, firmou contrato administrativo com a empresa Laboral Serviços Terceirizados Ltda (primeira reclamada), com prazo de início da execução dos serviços em 02/10/2017 e vigência de 12 meses, a contar da data da publicação da Súmula do Contrato no Diário Oficial do Estado, sujeito a sucessivas prorrogações até o limite de 60 meses (Cláusula 10º: Id. 285be76 - Págs. 10/11), tendo por objeto a ‘prestação dos serviços de ELETRICISTAS, HIDRÁULICOS E PEDREIROS’ (Cláusula 1ª: Id. 285be76 - Pág. 2). Observo, ainda, que o referido contrato foi rescindido unilateralmente pelo poder público, a partir de 20/03/2018 (Item ‘1’: Id. 9ef4a27 - Pág. 6), em razão de descumprimentos contratuais por parte da empresa contratada. Vale destacar que o instrumento mencionado, além de prever a necessidade de disponibilização de 02 profissionais para laborar na mesma função de ‘hidráulico’ desenvolvida pelo reclamante (Item ‘02’ da Cláusula Segunda), possuía prazo de vigência abrangendo praticamente a totalidade do período do vínculo empregatício do reclamante com a primeira reclamada (entre 11/10/2017 e 27/03/2018), sem que tenha o Ente Público, de qualquer modo, negado no recurso tenha o autor prestado serviços por todo o período do vínculo laboral reconhecido na sentença, constando dos demonstrativos de salário do obreiro, inclusive, ‘HBM MANUTENÇÃO’ (Hospital da Brigada Militar) como sendo o local de prestação de serviços (Id. 784d28d), inexistindo dúvidas, desse modo, quanto ao fato do reclamante ter sido contratado especificamente para trabalhar junto ao Estado do Rio Grande do Sul, sendo dispensado em razão do término do contrato firmado pela empregadora com o segundo reclamado, bem como que o ora recorrente beneficiou-se dos serviços executados pelo autor ao longo do período em que vigente o vínculo empregatício do trabalhador com a empresa prestadora de serviços. Importante ressaltar que embora o recorrente negue a culpa in eligendo e in vigilando ante o descumprimento da legislação trabalhista por parte da empresa contratada, por se tratar de fato impeditivo do direito da reclamante, incumbia ao Estado do Rio Grande do Sul o ônus da prova acerca da fiscalização do referido contrato , assim como do devido cumprimento das obrigações trabalhistas, encargo do qual não se desincumbiu a contento , considerando que o Ente Público, muito embora tenha rescindido o ajuste com a primeira reclamada em razão dos descumprimentos contratuais apontados nos documentos por ela juntados, não obstou com a medida adotada os prejuízos sofridos pelo reclamante, em razão do não pagamento ao empregado das parcelas salariais e rescisórias reconhecidas na sentença como devidas ao obreiro, a exemplo dos ‘salários de janeiro e fevereiro de 2018, saldo de salário de 27 dias referente ao mês de março de 2018, aviso prévio indenizado de 30 dias, férias proporcionais com 1/3 e décimo terceiro salário proporcional’, dos ‘depósitos do FGTS do contrato de trabalho’, bem como do ‘auxílio-alimentação referente aos meses de dezembro de 2017, janeiro de 2018 a 27/03/2018’ (Id. 3e6332d - Págs. 3 e 6). É de se realçar que cabe ao tomador dos serviços diligenciar mês a mês se as obrigações trabalhistas e previdenciárias vêm sendo adimplidas nas respectivas épocas próprias, bem como se estão sendo observadas as normas de segurança e higiene do trabalho, omitindo-se, o segundo reclamado, portanto, quanto ao dever de fiscalizar correta e integralmente os contratos de prestação de serviços que pactua, desde antes da contratação, mantendo-se durante o processo licitatório, perdurando ainda até o término da relação contratual. Adotando posicionamento relativamente à insatisfatória fiscalização realizada pela Administração Pública, vide a seguinte decisão proferida por esta Primeira Turma Julgadora: ‘RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. FISCALIZAÇÃO. A fiscalização insuficiente por parte do ente público implica sua responsabilidade subsidiária pelas dívidas trabalhistas decorrentes de reclamatória ajuizada por trabalhador terceirizado. Recurso do reclamado não provido’. (TRT4ªR, Primeira Turma, Processo nº 0000348-84.2012.5.04.0511-RO, Data: 04/03/2015; Redator: Iris Lima De Moraes, Participam: Rosane Serafini Casa Nova, Marçal Henri Dos Santos Figueiredo). Em acréscimo, destaco que a eventual existência de cláusula contratual atribuindo exclusivamente à empregadora a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos pela primeira demandada a seus funcionários não tem o condão de afastar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, a qual não pode ser oposta ao trabalhador que não participou do ajuste, considerando, ainda, que tal responsabilização independe da licitude de tal avença, porquanto decorre da aplicação do item IV da Súmula 331 do TST, cabendo ao segundo reclamado, caso seja de seu interesse, tão somente exercer direito de regresso decorrente dos prejuízos causados ao Ente Público pela prestadora contratada. Sinala-se, ademais, que atribuir ao reclamante o ônus da prova acerca da conduta culposa da Administração Pública seria violar o princípio da aptidão para a prova, já que, no aspecto, hipossuficiente o autor em relação ao segundo demandado. Assim, e diante do inadimplemento de direitos relativos à relação de emprego havida entre a primeira reclamada e o autor, bem como do descumprimento, consoante revela a prova documental produzida, do dever fiscalizatório previsto no artigo 67, caput, da Lei nº 8.666/93, conclui-se pela negligência por parte da Administração Pública como tomadora dos serviços envidados pelo reclamante, omitindo-se, pois, quanto ao poder-dever de fiscalizar o cumprimento, pela primeira reclamada, das obrigações legais que lhe incumbem, não é possível, nesse contexto, afastar a aplicação dos preceitos contidos nos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, que fixam a responsabilidade subsidiária do Ente Público, enquanto tomador de serviços, quando evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços. Impõe-se, pois, ao recorrente, tal como determinado na origem, a obrigação de responder, de forma subsidiária, pelo pagamento dos créditos trabalhistas inadimplidos pela empregadora, em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e, por não traduzir ofensa aos dispositivos legais e súmulas invocados no recurso, os quais se consideram prequestionados para os fins legais. Recurso a que se nega provimento. 2. DEMAIS PARCELAS DA CONDENAÇÃO. Quanto às verbas rescisórias, sustenta o segundo demandado que além de não comprovada a suposta falta ou ineficácia na realização da fiscalização, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo seu pagamento, porque posteriores ao término do contrato, são inexigíveis, a afastar a aplicação ao caso do disposto na Súmula 331 do TST. Relativamente ao FGTS e multa de 40%, sustenta que a parcela é de responsabilidade exclusiva da empregadora, porquanto a primeira reclamada foi quem efetivamente despediu o obreiro, bem como porque a penalidade não pode ultrapassar a pessoa do empregador, sob pena de violação ao disposto no art. , inciso XLV, da Constituição Federal. A respeito do vale alimentação, requer seja autorizado o desconto do percentual de responsabilidade do empregado, conforme previsto na convenção coletiva, o que não constou da decisão atacada. Salienta que as multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, não são devidas pelo Ente Público, considerando que inexistente parcelas incontroversas, que a responsabilidade é exclusiva da primeira reclamada, que tais penalidade não podem ultrapassar a pessoa do empregador, bem como que a eventual determinação de pagamento das verbas rescisórias deve observar o que dispõe o art. 100 da Constituição Federal. Sem razão, contudo. A teor do item VI da Súmula 331 do TST, ‘a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral’. Assim, a condenação subsidiária não se limita às obrigações trabalhistas, devendo o tomador responder subsidiariamente por todas as verbas a que for condenada a empregadora, independentemente de sua natureza, sendo irrelevante que a obrigação seja personalíssima da primeira ré ou que o tomador não tenha agido diretamente para a consecução da inadimplência. O entendimento aqui perfilhado encontra albergue na OJ n.º 09 da Seção Especializada em Execução deste Tribunal, que assim dispõe: ‘CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. RESPONSABILIDADE PELA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA. A responsabilidade subsidiária abrange a integralidade da condenação, inclusive multas, honorários assistenciais, contribuições previdenciárias e fiscais, além das despesas processuais’. Adota-se como razão de decidir, inclusive, a orientação contida na Súmula nº 47 deste E. TRT, que assim dispõe, ‘in verbis’: ’MULTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. O tomador de serviços é subsidiariamente responsável pelas multas dos artigos 467 e 477, § 8º, da CLT, inclusive se for ente público’. Desse modo, a responsabilidade subsidiária abrange todas as verbas condenatórias decorrentes da relação empregatícia eventualmente reconhecidas na via judicial, a teor do mencionado item VI da Súmula 331 do TST, a exemplo de parcelas salariais e rescisórias, horas extras, adicionais, indenizações, vales transporte e alimentação, FGTS da contratualidade e da condenação, multa do FGTS, multas normativa e dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, indenizações, juros e correção monetária, descontos previdenciários e fiscais e honorários assistenciais ou sucumbenciais. Sinale-se, ainda, especificamente em relação às multas aplicadas ao recorrente, em razão de sua responsabilidade subsidiária, que essas possuem natureza trabalhista, decorrente do inadimplemento das obrigações laborais, não podendo ser confundida com a hipótese prevista no art. , inciso XLV, da CF, atinente à penalidade de natureza penal que, nesse caso, não pode ultrapassar a figura do apenado. Relativamente às multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, impende destacar, inclusive, que não há qualquer dúvidas quanto ao não pagamento das verbas rescisórias no prazo legal, tal como admitiu a própria empregadora na contestação (Id. 5309b13 - Pág. 1), a qual, inclusive, sequer impugnou a alegação da exordial de que foi o reclamante dispensado pela empresa em 27/03/201 sem sequer ter recebido o pagamento dos salários de janeiro e fevereiro do mesmo ano, além do saldo de salário referente ao mês de março. No aspecto, observo que o segundo reclamado, além de alegar que a condenação do Ente Público ao pagamento das referidas multas seria indevida em razão da ausência de responsabilidade subsidiária atribuível ao recorrente (o que não é o caso, consoante os fundamentos já explicitados neste julgado), sustentou genericamente, ainda, que inexistiriam tanto parcelas rescisórias inadimplidas quanto salários não pagos do período laborado pelo autor, sem apresentar, contudo, uma única prova corroborando a sua tese, olvidando-se, inclusive, da multa aplicada pelo próprio Estado do Rio Grande do Sul à primeira reclamada em razão, justamente, da falta de pagamento aos funcionários do ‘vale transporte, vale refeição e o salário mensal’ (Id. a26af4a - Pág. 1). Nesse contexto, considerando o não pagamento das verbas rescisórias no prazo previsto no § 6º do art. 477 da CLT, bem como que a empregadora não efetuou o pagamento das parcelas incontroversas no momento oportuno, tal como previsto no art. 467 da CLT, são devidas as multas estipuladas nos referidos dispositivos, tal como bem referido na sentença, devendo o segundo demandado responder, subsidiariamente, pela condenação imposta. Sinale-se, por oportuno, que as multas aplicadas, inclusive quanto aos 40% do FGTS, possuem natureza trabalhista, decorrente do inadimplemento das obrigações laborais, não podendo ser confundidas com a hipótese prevista no art. , inciso XLV, da CF, atinente à penalidade de natureza penal que, nesse caso, não pode ultrapassar a figura do apenado. Por fim, impertinente é o pedido recursal referente à autorização para a realização do desconto do percentual devido pelo empregado referente ao vale alimentação, considerando que a sentença indeferiu o pedido do autor de ressarcimento dos descontos realizados a esse título, evidenciando, pois, que os descontos pretendidos no recurso relativamente à parcela já ocorreram, não merecendo guarida a pretensão, no aspecto. Negado provimento ao recurso.” (págs. 235-241, grifou-se e destacou-se). Discute-se a possibilidade de atribuição de responsabilidade subsidiária a entes públicos por dívidas trabalhistas surgidas em contratos de terceirização de serviços. Prevalecia nesta Corte o entendimento de que, apesar da previsão contida no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública subsistiria em caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, desde que o ente público participasse da relação processual e estivesse incluído no título executivo judicial (item IV da Súmula nº 331 do TST). No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em sessão de 24/11/2010, houve, por bem, por maioria (vencido em parte o Ministro Carlos Ayres Britto), considerar constitucional o citado artigo 71 da Lei nº 8.666/93, de modo a vedar, expressamente, a automática responsabilização do ente público contratante pelos débitos trabalhistas devidos pela empresa fornecedora de mão de obra, nos casos de mero inadimplemento dessas obrigações pelo vencedor da licitação. Porém, esse julgamento não impediu que, em determinados casos e sob certas circunstâncias, a Administração Pública contratante continuasse a responder subsidiariamente pelo pagamento das obrigações trabalhistas do empregador por ela contratado, mesmo após regular licitação e nas terceirizações lícitas. Isso porque o Supremo Tribunal Federal, ao se referir aos casos de terceirização lícita da Administração Pública, também deixou expresso seu entendimento de que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 não afastaria a possibilidade de a Justiça do Trabalho, no julgamento de cada caso concreto e com base nos fatos da causa, responsabilizar subsidiariamente o ente público contratante pelo pagamento de obrigações trabalhistas, caso ficasse comprovado que agiu com culpa in vigilando , ao não fiscalizar o adimplemento daqueles direitos pelo devedor principal – o empregador contratado. Em outras palavras, o puro e simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo empregador contratado no processo licitatório não ensejaria a responsabilidade da Administração Pública contratante, mesmo que de forma subsidiária, sem que fosse verificada a existência, em cada caso concreto, de quaisquer outros elementos fáticos e jurídicos capazes de caracterizar a existência de culpa específica e comprovada da Administração Pública. O que, então, decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 foi que o § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 afastaria a responsabilidade contratual da Administração Pública pela simples condição de celebrante daquele contrato administrativo. Ou seja, o ente público jamais poderia ser condenado automaticamente. Adequando-se ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal proferido no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho revisou sua Súmula nº 331 (sessão extraordinária de 24/5/2011, publicação DEJT 27/5/2011), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o item V, nos seguintes e expressivos termos: “ SÚMULA Nº 331 . CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .” (grifou-se) Esta Corte interpretou que, por força da incidência simultânea e sistemática de outras normas infraconstitucionais, igualmente aplicáveis às relações jurídicas decorrentes daquela contratação, seria possível apurar-se, por meio dos elementos fático-probatórios constantes em cada processo, a existência de conduta dolosa ou culposa da Administração Pública, mesmo que apenas omissiva, o que justificaria a imputação de sua responsabilidade subjetiva pelos danos causados. Assim, a atribuição de responsabilidade subsidiária da Administração Pública não teria o condão de vulnerar o teor do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 nas hipóteses em que fosse demonstrada a culpa in vigilando, i sso porque o exame de outros artigos da mesma Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93) permite verificar se o dever de fiscalização foi ou não descumprido pela Administração Pública. A princípio, os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, e 66 da Lei nº 8.666/93 estabelecem, claramente, que o fornecedor de mão de obra contratado está estritamente vinculado ao cumprimento cabal das obrigações e responsabilidades a que se vinculou quando participou da licitação e apresentou proposta (na qual obrigatoriamente fez constar o preço correspondente aos direitos trabalhistas de seus empregados): “Art. 54. (...) § 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os termos e da proposta a que se vinculam . (...)”. “Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas , todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”. “Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial”. (grifou-se) A seguir, os artigos 58, inciso III, e 67, caput e seu § 1º, da mesma Lei de Licitações clara e expressamente impõem à Administração Pública contratante o poder-dever de fiscalizar o cabal e oportuno cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado que foi o selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas, em relação aos empregados que prestam serviços, como terceirizados, ao ente público: “Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de : (...) III – fiscalizar-lhes a execução ; (...)”. “Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado , permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados ” (grifou-se) Por sua vez, o artigo 77 desta Lei nº 8.666/93 prevê que “a inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento”. O artigo 78 da citada lei, de sua parte, prevê como motivo para a rescisão contratual “o não cumprimento ou o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos, assim como o cometimento reiterado de faltas na sua execução e o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução” – o que, evidentemente, é aplicável à hipótese do inadimplemento de obrigações trabalhistas para com os trabalhadores terceirizados pelo empregador contratado pelo ente público. Como se não bastassem esses claros preceitos da própria Lei nº 8.666/93, que devem ser interpretados e aplicados de forma conjunta e sistemática com o multicitado artigo 71, § 1º, da mesma norma, a matéria foi expressamente regulamentada no âmbito da Administração Pública Federal pela Instrução Normativa (IN) nº 2, de 30/4/2008, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada pela Instrução Normativa (IN) nº 3/2009 do mesmo Ministério. Em linhas gerais, a citada IN nº 2/2008 do MPOG impõe à Administração Pública Federal contratante, por meio de procedimentos específicos e adequados ali descritos, o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas pelas empresas contratadas em relação a seus trabalhadores terceirizados, desde as fases de abertura e desenvolvimento do procedimento licitatório, incluindo a celebração do contrato administrativo. Do conjunto de normas legais e regulamentares ora exposto e em face do que decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16, esta Corte firmou posicionamento de que, uma vez tenha sido constatado e comprovado, em determinada ação, o inadimplemento das obrigações trabalhistas decorrentes do contrato administrativo pelo empregador contratado, à Administração Pública contratante caberá, com exclusividade, para evitar que sua conduta seja considerada omissa e ilícita, nos termos e para os efeitos dos artigos 186 e 927, caput , do Código Civil, alegar e comprovar, cabalmente, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente estabelecidos nos apontados preceitos da Lei nº 8.666/93 e na Instrução Normativa nº 2/2008, alterada pela Instrução Normativa nº 3/2009, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), no sentido de fiscalizar, no curso e no encerramento daquele contrato administrativo, a plena observância dos direitos trabalhistas do correspondente reclamante; e de que, uma vez constatado o seu inadimplemento, tomou todas as medidas e as providências legalmente previstas para prevenir ou ressarcir o trabalhador terceirizado vítima daqueles atos ilícitos. À falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando . Assim, o Tribunal Superior do Trabalho pacificou entendimento de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente “diabólica”, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. A evolução jurisprudencial no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho acerca da distribuição do onus probandi da efetiva fiscalização nos contratos terceirizados continuou a render questionamentos, já que, para o Poder Público, a declaração de constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, por si só, obstaria qualquer atribuição de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, mesmo nos casos de culpa in vigilando . O Recurso Extraordinário (RE) nº 760.931-DF, eleito como processo representativo da controvérsia no Tema nº 246 de Repercussão Geral no Supremo Tribunal Federal, externou a inconformidade do Poder Público contra acórdão da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, de lavra deste Relator, no Processo nº TST-AIRR-100700-72.2008.5.02.0373, em que se manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, tomadora de serviços terceirizados, pelo inadimplemento das verbas trabalhistas em razão de sua culpa in vigilando , caracterizada pela omissão em fiscalizar adequadamente o contrato de prestação de serviços. Assim, em 2/2/2017, o Supremo Tribunal Federal deu início ao julgamento do RE nº 760.931-DF, com repercussão geral reconhecida, revisitando a temática da responsabilidade subsidiária da Administração Pública na terceirização de serviços, cuja jurisprudência já havia se pacificado no âmbito desta Corte superior trabalhista por meio da nova redação da Súmula nº 331 do TST, em decorrência do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF. Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. A Ministra Rosa Weber, Relatora, voto vencido, posicionou-se no sentido do desprovimento do recurso interposto, mediante os fundamentos ora sintetizados: a) reiterou os fundamentos do acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, de minha relatoria, no entendimento de que deve a Administração Pública comprovar, no curso da instrução processual, que praticou todos os atos administrativos detalhadamente prescritos na Lei nº 8.666/93; b) considerou que essa prova cabe, com exclusividade, à Administração Pública, diante do princípio da aptidão da prova, por tratar-se de fato impeditivo da pretensão do autor; c) na falta da demonstração de que os atos de fiscalização foram praticados, deve-se concluir por omissão voluntária da Administração Pública, que responderá civilmente pelos danos causados (ainda que de forma subsidiária), por culpa in vigilando . Consignou, ainda, que a nova redação da Súmula nº 331, item V, do TST não mais autoriza a mera responsabilização do ente público de forma automática e entendeu que a decisão proferida pela Segunda Turma do TST, ao manter a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pela culpa in vigilando , não feriu a Constituição Federal de 1988. À luz do critério da aptidão para a produção da prova, diante da inversão dinâmica desse ônus e em face da necessidade de cooperação processual, ressaltou que a parte que detivesse melhores condições de produzir a prova e que possuísse maior facilidade em sua demonstração deveria assumir esse encargo. Assim, concluiu a Relatora que o ônus probatório acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas deveria ser da Administração Pública, que tem a guarda dos documentos referentes ao contrato administrativo firmado. Remeteu à impossibilidade de se admitir o pesado encargo probatório ao trabalhador terceirizado. Nesses termos, seja pelo princípio da aptidão da prova, seja pela impossibilidade de se imputar prova “diabólica” ao empregado, defendeu a Ministra Rosa Weber, em voto vencido, que o encargo probatório da efetiva fiscalização devia ser da Administração Pública. Em voto convergente, o Ministro Luís Roberto Barroso insistiu na necessidade de se explicitar, ainda que em obiter dictum , o tipo de comportamento a ser exigido da Administração Pública. Considerou que a fiscalização por amostragem seria suficiente no cumprimento do dever legal, ao passo que a inércia diante de inequívoca violação de deveres trabalhistas geraria a responsabilidade do ente público. Defendeu a necessidade de sinalizar à Justiça do Trabalho o que seria “comportamento adequado” da Administração Pública. Ressaltou, ainda, que o posicionamento extremado de se exigir a fiscalização de “todos” os contratos administrativos inviabilizaria o instituto da terceirização. Os Ministros Edson Fachin e Luís Roberto Barroso ressaltaram que a obrigação da Administração Pública de fiscalizar as empresas contratadas é uma obrigação de meio, e não de resultado. Por sua vez, esse controle poderia ser realizado em fiscalização por amostragem, estruturada pelo próprio ente público, com o apoio técnico de órgão de controle externo, caso em que gozaria de presunção juris tantum de razoabilidade. O Ministro Marco Aurélio ponderou que o Supremo Tribunal Federal devia proclamar a ausência de responsabilidade como regra, pois, se na tese a ser fixada fosse estabelecida a exceção, qual seja a existência de responsabilidade uma vez demonstrada a culpa, estar-se-ia encampando, justamente, o que motivou a chegada de inúmeras reclamações ao Supremo Tribunal Federal. Ao se imprimir a tese de que, em regra, não há a responsabilidade da Administração Pública, os casos excepcionais seriam demonstrados. O Ministro Luiz Fux enfatizou que a decisão proferida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 foi clara em assentar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e essa decisão fez coisa julgada. Portanto, se o Supremo Tribunal Federal passasse a firmar posicionamento pela responsabilidade da Administração Pública, haveria, na verdade, uma contradictio in terminis , uma modalidade de declaração de inconstitucionalidade parcial, subsistindo contradição com a ratio decidendi da ADC 16, o que nulificaria a coisa julgada já formada. Ainda que isso não bastasse, registrou que o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 sofreu alteração pela Lei nº 9.032/95, com o acréscimo do § 2º. Enquanto o § 1º estabelece que a Administração Pública não tem responsabilidade subsidiária, o § 2º, com a nova redação, reconhece a responsabilidade solidária pelos encargos previdenciários. Isso significa que foi intenção do legislador excluir a responsabilidade subsidiária do ente público, pois, ao imprimir nova redação à lei, criou a responsabilidade solidária, restrita aos débitos previdenciários, mas não criou a responsabilidade subsidiária com relação aos encargos trabalhistas. Se assim o quisesse, teria feito. Houve um silêncio eloquente. Além de ressaltar o princípio geral de deferência ao legislativo e a limitação da jurisdição constitucional, demonstrou preocupação com os valores estratosféricos anunciados pela União decorrentes das condenações subsidiárias, em potencial elevação dos gastos públicos, com significativo impacto orçamentário e financeiro. Com esses fundamentos, o Ministro Luiz Fux abriu a divergência, inclinando-se pela ratio decidendi da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 c/c a ratio legis da Lei nº 9.032/95, que criou a responsabilidade solidária apenas para encargos previdenciários, não o fazendo em relação aos trabalhistas. A Ministra Cármen Lúcia, em seu voto, reiterou seu posicionamento, já externado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 e no julgamento da Reclamação nº 15342-PR, em que foi Relatora, no sentido de que a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública deve estar acompanhada de demonstração efetiva e suficiente da irregularidade de seu comportamento, comissivo ou omissivo, no que diz respeito à fiscalização do contrato de prestação de serviços. Assim, para se afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, considerou a Ministra Cármen Lúcia ser imprescindível a prova taxativa do nexo da causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, além da necessidade de se ter comprovada essa circunstância no processo, por ser atributo do ato administrativo a presunção de validade dos comportamentos da Administração Pública. Além da necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador, enfatizou o posicionamento do Ministro Luiz Fux sobre a previsão da Lei nº 9.032/1995, que restringiu a solidariedade tão somente aos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato. O Ministro Dias Toffoli, a despeito de se aliar à corrente divergente, capitaneada pelo Ministro Luiz Fux, ressaltou sua preocupação em se definir sobre o ônus da prova. Atentou para a dificuldade do trabalhador em provar que a fiscalização do contrato administrativo não se operou, cabendo essa prova à Administração Pública, já que, na maioria das vezes, o reclamante não tem acesso aos registros contratuais. Assim, sobre a distribuição do ônus da prova, invocou o disposto no artigo 373, incisos I e II, do CPC/2015: o trabalhador deve provar o fato constitutivo do alegado direito (o não pagamento das verbas trabalhistas), cabendo à defesa comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado (a efetiva fiscalização). A Administração Pública, ao ser acionada, deve juntar aos autos elementos que comprovem que diligenciou no acompanhamento do contrato. Em transcrição fidedigna, assim se pronunciou o Ministro Dias Toffoli, que aderiu à corrente divergente e vencedora, sobre a aplicação da regra processual relativa ao ônus da prova e a necessidade de se enfrentar essa questão relacionada à demonstração, pela Administração Pública, de cumprimento do poder-dever fiscalizatório insculpido na Lei de Licitações nas hipóteses de terceirização: “Senhora Presidente, eu acompanho a tese formulada e a preocupação do Ministro Luís Roberto Barroso quanto à necessidade de obiter dictum. Eu penso que nós temos os obiter dicta, porque vários de nós, sejam os vencidos, sejam os vencedores, quanto à parte dispositiva, em muito da fundamentação, colocaram-se de acordo. E uma das questões relevantes é: a quem cabe o ônus da prova? Cabe ao reclamante provar que a Administração falhou, ou à Administração provar que ela diligenciou na fiscalização do contrato? (...) Eu mesmo acompanhei o Ministro Redator para o acórdão – agora Relator para o acórdão -, o Ministro Luiz Fux, divergindo da Ministra Relatora original, Ministra Rosa Weber, mas entendendo que é muito difícil ao reclamante fazer a prova de que a fiscalização do agente público não se operou, e que essa prova é uma prova da qual cabe à Administração Pública se desincumbir caso ela seja colocada no polo passivo da reclamação trabalhista, porque, muitas vezes, esse dado, o reclamante não tem. (...) A Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. (...) Eu não estou aqui a divergir da tese. Eu estou aqui a deixar registrado, ratificando os julgamentos que fiz em meu voto. (...) Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: "Eu não tenho nada a ver com isso" - e tem, ela contratou uma empresa.” (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 349 e 350 de 355) Além disso, propôs fosse esclarecido, na tese a ser fixada, que, para o cabimento da reclamação constitucional, necessário o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho: “É por isso que eu proponho que, na tese a ser fixada, fique claro que só caberá reclamação constitucional com base nesses paradigmas após o esgotamento das instâncias na Justiça do Trabalho, em consonância com a regra do art. 988, § 5º, II, do CPC.” (STF, inteiro teor do acórdão, págs. 254 e 255 de 355) O Ministro Luiz Fux reiterou a preocupação do Ministro Dias Toffoli de que as provas devem ser examinadas na instrução processual, não nas instâncias extraordinárias. Alertou sobre a necessidade de se exaurir a matéria fática nas instâncias ordinárias, em face do que preconiza o artigo 988, § 5º, do CPC/2015: “§ 5º É inadmissível a reclamação: (...) II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.” E corroborou a proposta do Ministro Marco Aurélio sobre a necessidade de elaboração de uma tese “minimalista”, isso porque a comprovação ou não da culpa da Administração Pública na fiscalização do fiel cumprimento do contrato administrativo é matéria não cognoscível em recurso extraordinário: “Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário.” (STF, inteiro teor do acórdão, pág. 339 de 355) Formou-se, no curso dos debates, um consenso mínimo de que a tese a ser fixada para o julgamento de casos semelhantes deve exprimir, como regra, a não responsabilização do Poder Público, sem encerrar exceções, sob pena de se abrir espaço a inúmeras reclamações constitucionais. Por sua vez, no exame de cada caso concreto e nas instâncias adequadas, o Poder Judiciário apreciará a culpa. Optou-se por uma redação “minimalista” da tese. As interpretações, por sua vez, estariam registradas nos fundamentos dos votos de cada Ministro. Assim, conforme já consignado anteriormente, vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora originária, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin, o Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária do dia 26/4/2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, redator do acórdão, fixou a seguinte tese de repercussão geral no tema nº 246: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Embora da redação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal não se pudesse extrair o entendimento acerca da crucial questão controvertida sobre a quem cabe o ônus de comprovar se houve, em cada caso concreto, a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, a Corte Suprema ressaltou a necessidade de manifestação expressa das instâncias ordinárias sobre a existência, ou não, de conduta culposa da Administração Pública à luz das circunstâncias fáticas da causa, a possibilitar a pretendida condenação subsidiária. Por sua vez, reafirmou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já reconhecida na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, obstaculizando, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, tomadora dos serviços terceirizados. Firmada a tese pelo Supremo Tribunal Federal e diante das alegadas omissões sobre a variante interpretativa do vocábulo “automaticamente” constante na tese de repercussão geral, sobre o sentido do termo “solidário”, também expresso na redação da tese, e sobre a qual das partes cabe o ônus da prova da existência, ou não, de comportamento culposo da Administração Pública, foram interpostos embargos de declaração pela União, pelo Estado de São Paulo (amicus curiae) e pela ABRASF (amicus curiae). Por maioria de votos, vencidos os Ministros Luiz Fux (Relator nos EDs), Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal rejeitou os três embargos de declaração, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin, redator designado para o acórdão, oportunidade em que se consignou expressamente não ter havido nenhuma omissão, contradição ou obscuridade no julgamento principal. Em voto vencido, o Ministro Luiz Fux defendeu posicionamento no sentido de dar provimento parcial aos embargos de declaração para esclarecer a tese de repercussão geral nos seguintes termos: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Não obstante, prevaleceu o entendimento oposto de que não se poderia então enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal, já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação “minimalista”, sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público. O Ministro Edson Fachin, redator então designado, ao rejeitar os embargos de declaração, limitou-se a reafirmar o entendimento de que “a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços ” (RE 760931-DF ED Relator: Min. Luiz Fux. Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, DIVULG 5/9/2019, PUBLIC 6/9/2019, destacou-se). Conclui-se, portanto, que a tese aprovada no contexto da sistemática de repercussão geral não enfrentou a questão do ônus da prova, restando vencidos o Ministro Luiz Fux e os três outros ministros que o acompanharam no julgamento dos embargos de declaração, e cujo posicionamento era, cumpre repetir, no sentido de prestar esclarecimentos para expressamente definir a quem caberia tal encargo. Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte admite que se trata de matéria de índole processual, infraconstitucional, e abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente “diabólica”, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. Vale lembrar que, no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31/5/2011). Após a decisão final acerca do Tema nº 246 de repercussão geral, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis , cuidou de pacificar a matéria no âmbito trabalhista, de forma a definir a quem cabe demonstrar a omissão fiscalizatória. Por oportuno, a SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em 12/12/2019, no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços (onze votos na defesa desse entendimento e três contra). Transcreve-se a elucidativa ementa do citado precedente: “RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T. , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T. , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T. , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T. , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.” (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, julgado em 12/12/2019, publicação DEJT 22/05/2020). Acompanhei a corrente vencedora, registrando que o processo objeto de julgamento no RE nº 760.931-DF foi acórdão de minha lavra e, desde aquela oportunidade, já procurei demonstrar a respeito do dever legal do Poder Público em documentar o ato fiscalizatório na contratação terceirizada. Sempre defendi o cumprimento das normas legais, e não apenas do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 de forma isolada. Nesse sentido, é obrigação da entidade pública reclamada demonstrar que praticou os atos de fiscalização balizados pela Lei nº 8.666/93, nos exatos termos dos artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, § 1º, 77 e 78, que impõem deveres vinculantes ao ente público contratante, em observância ao princípio da legalidade estrita, atraindo, assim, a aplicação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. No vácuo, qual seja na ausência de provas relacionadas à efetiva fiscalização, a culpa omissiva se configura. Com esse entendimento, sempre sustentei ser fato impeditivo, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT (redação atual que incorporou o mesmo preceito do CPC/2015). Mutatis mutandis , se se entender que é fato constitutivo – e há respeitabilíssimos entendimentos nesse sentido, a começar pelo posicionamento do eminente Ministro Luiz Fux –, basta aplicar o princípio da aptidão para a prova, que tem base legal expressa no atual Código de Processo Civil e, mesmo antes, já havia previsão no Código de Defesa do Consumidor (artigo , inciso VIII, da Lei nº 8.078/90). Assim, é possível aplicar o princípio da aptidão probatória para exigir que aquele que deveria praticar os atos de fiscalização por dever legal demonstre que os praticou. Na falta de demonstração, só se pode necessariamente concluir, automaticamente, do ponto de vista lógico e jurídico, que houve, sim, culpa omissiva do ente público. É uma dedução automática e inevitável. Na falta da prova, aquele que deveria fiscalizar não fiscalizou e, portanto, é culpado, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Por um caminho ou por outro, o resultado é o mesmo. Do contrário, nos milhares de casos em que não for juntado nenhum documento, haverá o perigo da alegação de que a condenação decorreria de responsabilização automática. Com todas as vênias, não se pode admitir esse entendimento. Seria muito fácil à Administração Pública simplesmente não juntar documento algum. Haverá, se vingar este equivocado entendimento, não a tão criticada “responsabilização automática” dos entes públicos, mas sim a sua “absolvição automática” por sua indevida inércia processual, ao cruzar comodamente os braços, diante da perspectiva de sua inevitável e indevida absolvição automática. Em experiência anterior ao meu ingresso na Magistratura, como Procurador do Estado de Minas Gerais, observei que, na maioria dos casos, principalmente em se tratando de pequenos municípios, não há documentos porque não há fiscalização. O Procurador pede os documentos ao setor competente para fazer a defesa e eles simplesmente não existem. O preocupante são os milhares de processos que chegam ao Tribunal Superior do Trabalho sem nenhuma prova, sem documentos. E a razão é simples: não houve fiscalização. Trata-se de uma presunção hominis pela observação do que ordinariamente acontece na Justiça do Trabalho. De acordo com o princípio da legalidade administrativa, o ato administrativo deve ser documentado. Ao dever de documentar o ato fiscalizatório, somam-se as condutas previstas na Lei nº 8.666/93 e, no âmbito da Administração Pública federal, acrescenta-se a regulamentação da Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. É, assim, imperiosa a apresentação concreta de provas documentais ou, na sua falta, a comprovação dessa fiscalização por quaisquer outros meios de prova em direito admitidos por parte da entidade pública, de forma a demonstrar que ela não incorreu em culpa omissiva, ou seja, que praticou os atos de fiscalização exigidos pela Lei nº 8.666/93, mesmo porque deixar o encargo probatório ao reclamante representaria, como prova “diabólica”, verdadeira medida dissuasória e impeditiva de seu acesso à Justiça. Em resposta ao pronunciamento do eminente Ministro Alexandre Ramos, que, ao se manifestar no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, ocorrido na SbDI-1 do TST, expressamente citou meu nome como o Relator do acórdão que foi reformado, por maioria, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar, em repercussão geral, o multicitado RE nº 760.931/DF, é preciso advertir que a afirmação feita por S. Exa. - de que é do empregado o ônus da prova correspondente e que o Supremo Tribunal Federal assumiu esta posição -, com todas as vênias, mostra-se equivocada. Admitir tal exegese seria o mesmo que reformar a própria decisão do Supremo Tribunal Federal, de eficácia contra todos e efeito vinculante, no acórdão que julgou os embargos de declaração interpostos contra o acórdão originário. Em outras palavras, significaria, portanto, desconsiderar e reformar o acórdão vencedor, da lavra do Ministro Edson Fachin, que expressamente afirmou o contrário (que não houve fixação do critério do ônus da prova), e fazer valer o voto vencido naquela ocasião, do Ministro Luiz Fux e dos três outros ministros que o acompanharam no julgamento daqueles embargos de declaração. Acrescente-se que, após a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do acórdão principal, cujo redator designado foi o Ministro Luiz Fux, a Segunda Turma desta Corte entendeu, prudentemente, em um primeiro momento, que seria do reclamante o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização, mas a decisão do Ministro Edson Fachin, em embargos de declaração, demonstrou claramente que não. A partir de então, a Segunda Turma refluiu ao posicionamento original, de que não houve, na fixação do tema de repercussão geral, o enfrentamento do ônus da prova pelo Supremo Tribunal Federal, podendo e devendo este Tribunal Superior decidir esta questão, de natureza infraconstitucional. Mesmo que no julgamento principal a questão tenha sido mencionada como obiter dictum, não houve maioria suficiente para fixar nenhum critério. Vale a observação de que, na maioria das Turmas do Tribunal Superior do Trabalho, também houve a mesma oscilação jurisprudencial, sendo que também suas Terceira e Sétima Turmas voltaram ao entendimento ora sustentado, após o referido julgamento dos embargos de declaração no STF, em conformidade com a decisão de seu Redator, o Ministro Edson Fachin. De igual forma, os demais Ministros que acompanharam a corrente vencedora no histórico julgamento ocorrido na SbDI-1 desta Corte entenderam que o Supremo Tribunal Federal não enfrentou a questão do ônus da prova ou, pelo menos, não fixou esta tese no Tema nº 246, tanto assim que o Ministro Relator, Luiz Fux, no julgamento dos embargos de declaração, pretendia prestar esclarecimentos para definir que o ônus pertence ao empregado, intenção essa expressamente rejeitada pela douta maioria dos Ministros no Supremo Tribunal Federal. E mais, o Ministro Renato de Lacerda Paiva também ressaltou, acertadamente, em seu voto que a questão da distribuição do ônus da prova entre o trabalhador terceirizado e o ente público a quem este prestou serviços tem natureza infraconstitucional, sendo a solução, em casos como este, da competência desta Corte Superior trabalhista. Em consequência, este Tribunal Superior do Trabalho, ao firmar jurisprudência no sentido de que cabe ao Poder Público demonstrar as medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, não afrontou as decisões proferidas pelo STF no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-DF. Exatamente no mesmo sentido já se manifestou o Supremo Tribunal Federal, mesmo depois do acórdão originário proferido no Proc. RE nº 760.931-DF, como representativo do Tema nº 246 de Repercussão Geral: “EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. DEVERES DE FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADC 16. PRECEDENTES. 1. O registro da omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o adimplemento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam - a caracterizar a culpa in vigilando -, ou da falta de prova acerca do cumprimento dos deveres de fiscalização - de observância obrigatória -, não caracteriza afronta à ADC 16. 2. Inviável o uso da reclamação para reexame de conjunto probatório. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (Rcl 26252 AgR/BA, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 6/2/2019, grifou-se). A fim de consolidar o que já exposto, oportuna a transcrição de julgados da SbDI-1 e de Turmas desta Corte que perfilham igual posicionamento: “RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. Cinge-se a controvérsia ao ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à administração pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado - em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis - pelo art. , VIII, da Lei n. 8.078/1990, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo - que não tem o empregado terceirizado entre os seus sujeitos - não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei n. 8.666/1993 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). São essas as razões pelas quais entende-se que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a administração pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Recurso de embargos conhecido e provido.” (E-RR-439-84.2015.5.17.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 27/03/2020) “RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos.” (E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 06/03/2020) “RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONDUTA CULPOSA NA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES LEGAIS E CONTRATUAIS DA EMPRESA PRESTADORA DOS SERVIÇOS. INCIDÊNCIA DO ITEM V DA SÚMULA Nº 331 DO TST. Trata-se de hipótese na qual o Tribunal Regional, mediante a valoração de fatos e provas, reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na condição de tomadora dos serviços, por conduta omissiva na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais previstas na Lei nº 8.666/93, e não, apenas, pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora dos serviços, nos moldes da Súmula nº 331, V, do TST e nos limites da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF. Recurso de revista de que não se conhece.” (RR-139-25.2013.5.01.0007, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 7/6/2019) “RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EVENTUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC/2015. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF e ao disposto no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o juízo de retratação. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em embargos de declaração, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que "a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços". Optou-se por uma redação "minimalista", sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público. Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito deste Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. Vale lembrar que no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza, inclusive, com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora dos serviços terceirizados não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. A questão controvertida, ensejadora de questionamentos diversos no âmbito do Supremo Tribunal Federal e que poderia justificar eventual juízo de retratação, foi apenas aquela relacionada às regras de distribuição do ônus da prova quanto à efetiva inobservância no dever de fiscalização do ente público licitante, caso dos autos. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, ao propositadamente não deliberar sobre esse aspecto específico, bem como ao optar por não definir os critérios a serem observados nessa fiscalização, deixou ao alvedrio do julgador de origem estabelecer as balizas na apreciação da prova. Por consequência, o Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a decisão regional que entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não descumpriu as referidas decisões do STF. Portanto, como na hipótese sub judice se observou a tese firmada no STF, proferida no RE nº 760.931-DF , em repercussão geral, esta Turma não exerce o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015, mantendo seu acórdão, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito.” (AIRR-253-40.2013.5.23.0107, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 6/12/2019) “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, do CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO COMPROVADA. Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento do ente público tomador de serviços, por entender que estava caracterizada a sua culpa in vigilando no caso concreto. Neste sentido, a decisão está em conformidade com a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", sobretudo após o julgamento dos embargos de declaração, momento em que se esclareceu que é possível responsabilizar o ente público quando constatada a sua culpa in vigilando na fiscalização, bem como se observou não ter sido fixada tese processual acerca da distribuição do ônus da prova. Assim, tendo em vista que a decisão anterior desta Turma foi proferida em consonância com a orientação firmada pelo STF, deixa-se de exercer o juízo de retratação nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido.” (ED-AIRR-589-41.2011.5.03.0149, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 13/12/2019) “AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA. ESTADO DA BAHIA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária. 2 - Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16 e Agravo Regimental em Reclamação 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 3 - O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE 760931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público. 4 - Por disciplina judiciária, a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE 760931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de ED no RE 760931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993. 5 - Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas). 6 - No caso concreto, os fundamentos pelos quais foi reconhecida a responsabilidade subsidiária demonstram que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em razão da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova. 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (AIRR-1632-48.2016.5.05.0192, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 13/12/2019) “RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA - ÔNUS DA PROVA- SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST. 1. O acórdão regional está em harmonia com o entendimento firmado na Súmula nº 331, itens V e VI, do TST, uma vez que a responsabilização subsidiária do ente público decorreu do reconhecimento de conduta culposa na fiscalização da empresa prestadora. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Julgados. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Recurso de Revista não conhecido.” (RR-984-40.2013.5.15.0113, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 13/9/2019) Assim, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração no Supremo Tribunal Federal, não se definiu a questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que clara e expressamente impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas. Diga-se com todas as letras, à guisa de conclusão: a ementa do voto vencedor para o acórdão e a tese de repercussão geral aprovada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal no verbete que foi redigido ao seu final não enfrentaram, de forma expressa, a questão do ônus da prova. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, ao propositadamente não deliberar sobre essa questão específica, bem como ao optar por não definir os critérios a serem observados nessa fiscalização, deixou ao alvedrio dos julgadores das instâncias ordinárias e desta Corte Superior decidir esta relevantíssima questão infraconstitucional, cabendo-lhes as balizas para a apreciação da prova e para definir a solução aplicável aos casos em que a parte a quem couber o ônus da prova da existência de fiscalização adequada e efetiva, dele não se desincumbir a contento. Acrescenta-se que a SbDI-1 desta Corte, reunida em sua composição completa, em 4/6/2020, no julgamento do recurso de embargos interposto nos autos do Processo nº E-RR-992-25.5.2014.5.04.0101, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, acórdão pendente de publicação, decidiu, pela maioria de 8x6, que a fiscalização a que se refere o Supremo Tribunal Federal deve ser eficiente, sob pena de se configurar a culpa omissiva do ente público tomador de serviços pela sua negligência, já que o ônus de provar a fiscalização precisa existir a ponto de convencer o Tribunal Regional, última instância da prova, de que essa fiscalização foi eficiente. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional expressamente consignou, no acórdão recorrido, que o ente público não comprovou a efetiva fiscalização, conforme trecho a seguir destacado: “Importante ressaltar que embora o recorrente negue a culpa in eligendo e in vigilando ante o descumprimento da legislação trabalhista por parte da empresa contratada, por se tratar de fato impeditivo do direito da reclamante, incumbia ao Estado do Rio Grande do Sul o ônus da prova acerca da fiscalização do referido contrato , assim como do devido cumprimento das obrigações trabalhistas, encargo do qual não se desincumbiu a contento , considerando que o Ente Público, muito embora tenha rescindido o ajuste com a primeira reclamada em razão dos descumprimentos contratuais apontados nos documentos por ela juntados, não obstou com a medida adotada os prejuízos sofridos pelo reclamante, em razão do não pagamento ao empregado das parcelas salariais e rescisórias reconhecidas na sentença como devidas ao obreiro, a exemplo dos ‘salários de janeiro e fevereiro de 2018, saldo de salário de 27 dias referente ao mês de março de 2018, aviso prévio indenizado de 30 dias, férias proporcionais com 1/3 e décimo terceiro salário proporcional’, dos ‘depósitos do FGTS do contrato de trabalho’, bem como do ‘auxílio-alimentação referente aos meses de dezembro de 2017, janeiro de 2018 a 27/03/2018’ (Id. 3e6332d - Págs. 3 e 6).” (pág. 240, grifou-se e destacou-se). Por consequência, o TRT de origem, ao entender que é da Administração Pública o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não está descumprindo as referidas decisões do Supremo Tribunal Federal. Não prosperam as alegações de violação dos artigos , inciso II, 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 9º da CLT e 186, 927 e 942 do Código Civil, de contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, à Súmula nº 331, item V, do TST e às decisões proferidas na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931-DF, pois a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 246 de Repercussão Geral permite concluir que o comportamento culposo do Poder Público autoriza a sua responsabilização subsidiária, caso dos autos, em que a inércia e a cômoda passividade da Administração Pública, ao não se preocupar em colacionar aos autos documentos comprobatórios da alegada fiscalização, mesmo ciente das obrigações a que estava sujeita pela Lei nº 8.666/93, significou sua omissão culposa, diante das regras processuais estabelecidas nos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT. A invocação genérica de violação dos artigos , inciso II, e 37, caput, da Constituição Federal, em regra, como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento do recurso de revista com base na previsão da alínea c do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter ocorrido ofensa a preceito infraconstitucional. Por outro lado, verifica-se que não houve transferência automática de responsabilidade à Administração Pública em decorrência do mero inadimplemento da empresa contratada, e, sim, responsabilização em razão da premissa, expressamente declarada no âmbito do Regional, de que a fiscalização não foi comprovada pela parte que detinha essa obrigação legal. Esclarece-se, ainda, que não existiu desrespeito à decisão do STF, na medida em que não se declarou a inconstitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas o alcance desse dispositivo foi sopesado em face de outras normas também aplicáveis à hipótese, o que afasta a alegada ofensa ao artigo 97 da Constituição Federal. Quanto à invocação de ofensa ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, há que se destacar que o Regional não fundamentou sua decisão na responsabilidade objetiva, prevista no citado dispositivo, mas na existência de conduta culposa do ente público. Assim, resulta ileso o dispositivo constitucional mencionado. Impertinente a invocação dos artigos 22, inciso XXVII, e 48 da Constituição Federal, porquanto não se referem à matéria discutida nestes autos. Por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula nº 331, item V), esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT. Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 255, inciso III, alíneas a e b, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Publique-se. Brasília, 27 de agosto de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA Ministro Relator
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