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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 500-09.2012.5.21.0011

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
24/08/2020
Relator
Claudio Mascarenhas Brandao
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Decisão

Agravante : ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE Procurador:Dr. Marconi Medeiros Marques de Oliveira Agravado : MOVIMENTO DE INTEGRAÇÃO E ORIENTAÇÃO SOCIAL - MEIOS Agravada : ELIANE FABIA DE LIMA Advogado :Dr. Marcus Artur Freitas de Araújo CMB/retr/abi/lco D E C I S à O ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931 – TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL – SÚMULA Nº 331 DO TST - DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR Retornam os autos a esta Turma para possível juízo de retratação, considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal. Eis a decisão anterior: “A C Ó R D à O 7ª Turma CMB/dsv/cm AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONVÊNIO. O Tribunal de origem não examinou a questão relativa à incompetência absoluta da Justiça do Trabalho, tampouco foram opostos embargos de declaração para provocar a manifestação daquela Corte. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-1 e da Súmula nº 297, ambas do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM . Em razão de ter figurado como tomador de serviços e, consequentemente, por ter participado da relação jurídica trabalhista mantida entre empregado e empregadora, o recorrente tem legitimidade para compor o polo passivo da reclamação, o que afasta a indicada violação do artigo 3º da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, nos casos de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não fiscalizou a contento o cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao agravante, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento. MULTA DO ART. 477 DA CLT. A análise do acórdão recorrido revela que a Corte a quo não adotou tese explícita acerca da multa do art. 477 da CLT. Não foram opostos embargos de declaração a esse respeito. Assim, nesse ponto, o recurso de revista encontra óbice na ausência do prequestionamento a que se refere a Súmula nº 297 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. A indicação de ofensa aos artigos 20 e 33, § 5º da Lei nº 8.212/91 é inovadora, porquanto não arguida no recurso de revista. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-500-09.2012.5.21.0011, em que é Agravante ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e são Agravados MOVIMENTO DE INTEGRAÇÃO E ORIENTAÇÃO SOCIAL - MEIOS e ELIANE FABIA DE LIMA. O reclamado, não se conformando com o despacho às fls. 199/201, oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, que denegou seguimento ao recurso de revista, interpõe o presente agravo de instrumento (fls. 205/214), sustentando que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso. Contraminuta e contrarrazões ausentes, conforme certidão à fl. 223. O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito (fls. 01/02). É o relatório. V O T O CONHECIMENTO Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. MÉRITO COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO – CONVENIO O Estado argui que a Justiça do Trabalho não possui competência para decidir a lide que envolve convênio administrativo. Aponta violação do artigo 114, I e IX, da Constituição Federal. O Tribunal de origem não examinou a questão relativa à incompetência absoluta da Justiça do Trabalho, tampouco foram opostos embargos de declaração para provocar a manifestação daquela Corte. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-1 e da Súmula nº 297, ambas do TST. Nego provimento. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM O reclamado alega ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente reclamatória, tendo em vista que não há vinculação jurídica entre o MEIOS e o Estado. Aponta violação aos artigos 3º e 267, VI, do CPC. Eis a decisão recorrida: “(...) As condições da ação - entre as quais a legitimidade das partes - devem ser aferidas em abstrato. Assim, há que figurar no polo passivo da relação processual aquele contra quem é deduzida a pretensão da parte autora, independentemente de essa demanda ser ou não procedente. A legitimação para compor a lide como réu pertence ao titular do interesse contraposto ao apresentado pela autora. A legitimidade ‘ ad causam ’ do litisconsorte passivo advém do fato de que a reclamante formula um pedido em seu desfavor, imputando-lhe co-responsabilidade por verbas trabalhistas não adimplidas pelo reclamado, com suporte no argumento de ter sido o Estado do RN o tomador dos serviços prestados pelos empregados do reclamado. O direcionamento da reclamação, também em face do Estado do RN, por si só, já o toma parte legítima para integrar a lide, uma vez que a existência ou não de sua responsabilidade constitui matéria de mérito, e não de condição da ação. Preliminar rejeitada.” (fl. 165) Consta na decisão regional que a reclamante trabalhou em benefício do recorrente, tomador de serviços. Dessa forma, por figurar como tomador de serviços e, consequentemente, por ter participado da relação jurídica trabalhista mantida entre empregado e empregadora, o recorrente tem legitimidade para compor o polo passivo da reclamação, o que afasta a indicada violação do artigo 3º da CLT. A indicação de ofensa ao artigo 267, VI, do CPC é inovadora, porquanto não arguida no recurso de revista. Nego provimento. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS O ente público agravante sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da reclamante, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aponta violação dos artigos 43, V, 50, 55, 58, III, 67, § 1º, 68, 69 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 2º, 5, II e LV, 37, caput , §§ 2º e , e 102, § 2º, da Constituição Federal; 50 do Código Civil; 333, I, do CPC e 818 da CLT. Indica contrariedade à Súmula nº 331, V e VI, do TST. Colaciona arestos para a análise de divergência jurisprudencial. Eis o teor do acórdão regional: “Da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços (...) Sem razão. Inicialmente, há de se destacar que não se trata a presente hipótese de formação de vínculo empregatício com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, a qual encontra óbice, entre outros, na vedação imposta pelo item II da Súmula 331 do TST e art. 37, II, da CF/88, mas sim de responsabilização subsidiária. É fato incontroverso nos autos que o Estado do RN e o MEIOS celebraram convênio, como também que a parte reclamante foi contratada pelo MEIOS para executar os serviços previstos no convênio. Da mesma forma destaca-se que a idealização e implantação dos projetos executados pelo MEIOS decorreram de iniciativa governamental, tendo o Estado do RN se utilizado desse órgão para instalação e funcionamento dos projetos, repassando-lhe os recursos financeiros necessários para o custeio. A contestação apresentada pelo MEIOS deixa claro que ‘o fato da reclamada ser uma instituição de interesse social, que desde sua fundação a 33 anos - 1979 devidamente instituída pelos cônjuges do chefe e do vice do poder executivo.de acordo com o Art. 10 do Estatuto, 'são considerados sócio-natos os cônjuges do Governador e Vice-Governador do Estado do Rio Grande do Norte, enquanto durarem seus respectivos mandatos' na presença de outras autoridades e pessoas voluntárias da sociedade, (conforme ata de fundação) onde oportuno, assegurava em seus estatutos as subvenção por Poder Público Estadual, para manutenção integral dos seus objetivos’. Informa ainda em sua defesa que ‘o mandato da Diretoria do MEIOS, coincide com o do Chefe do Poder Executivo e que seus diretores são compostos de pessoas por ele indicadas’, fatos esses que provam que era a própria Administração Estadual quem escolhia os Diretores e, dessa forma, administrava, ainda que indiretamente, o MEIOS, adequando-o às suas necessidades e conveniências. Ademais, os fatos acima narrados são públicos e notórios. São públicos e notórios também os fatos de que as atividades desempenhadas pelos empregados do MEIOS relacionavam-se diretamente com a instalação e o funcionamento dos projetos do litisconsorte e que referidos empregados, durante todo o contrato de trabalho, prestaram serviços para o Estado, inclusive ficaram sem receber salários e verbas rescisórias uma vez que o Estado não mais repassou os recursos financeiros firmados mediante o convênio, sendo tudo noticiado na mídia local, não dependendo, pois, de maiores provas, nos termos do inciso I do art. 334 do CPC. Ainda, o próprio Estado afirma em sede recursal que firmou convênio com o MEIOS para prestação de alguns serviços de relevante fator social. Também não traz aos autos provas que contradigam as alegações da reclamante e do próprio MEIOS, que, na qualidade de réu e do qual é o Estado litisconsorte passivo, admitiu a inteira dependência econômica. Da mesma forma, não traz provas de que fiscalizava o convênio celebrado com o MEIOS em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados. No cumprimento das obrigações da Lei nº. 8.666/93, que também rege os convênios - art. 116 - cabe ao Estado, na qualidade de tomador de serviços, a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais do prestador de serviço como empregador, in casu , o MEIOS. Deveria, portanto, o litisconsorte ter requerido do reclamado documentos que comprovassem o cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados e, consequentemente, eximir-se-ia do pagamento de verbas oriundas do contrato de trabalho do empregado com o contratado, ou seja, evitava ser responsabilizado pela quitação dos direitos dos trabalhadores do reclamado principal. ‘I n casu ’, verifica-se a culpa ‘ in vigilando ’ do litisconsorte, em razão da não quitação dos direitos trabalhistas da recorrida, conforme dispõe o inciso V da Súmula 331 do TST. (...) Restou demonstrado nos autos que o Estado se beneficiou do trabalho prestado pela reclamante durante todo o pacto laboral, considerando que o reclamado é uma instituição criada pelo Governo do Estado com o fim de, em parceria com este, mediante convênios, desenvolver programas sociais, como exemplo. Creches, Café do Trabalhador e Unidade Produtiva de Paes etc, repassando os recursos financeiros ao MEIOS para custeio da folha de pagamento e encargos sociais. Não há dúvidas de que a subsistência financeira, quiçá a própria existência da organização, dependia diretamente do Estado do RN. Prova disso é que, sustados os repasses, automaticamente houve reflexos nas suas atividades, com a consequente desativação dos projetos e dispensa em massa de milhares de empregados, sem qualquer reparação. Não fosse suficiente aqui a configuração da responsabilidade por falta de fiscalização, ou seja, por culpa ‘ in vigilando ’, vislumbra-se claramente a omissão do Estado em respeitar o compromisso de repassar os recursos financeiros necessários para a subsistência do MEIOS, inclusive para pagamento dos empregados contratados para a consecução de seus projetos. Cumpre informar ainda que, em programa da Rádio 96 FM, em data de 08/08/2012, às 7h, a atual Governadora do Estado/RN, Rosalba Ciarlini, declarou, em sua fala à população potiguar, que o Meios era uma ONG que tinha como objetivo, em parceria com o Estado/RN, mediante convênios, desenvolver programas sociais como creches, programas destinados a crianças e adolescentes, dentre outros que até então eram de responsabilidade do Estado, e para os quais lhe eram repassados recursos federias. Esclareceu ainda que, com o advento de nova lei federal, tal responsabilidade foi transferida aos Municípios, e, assim, os recursos federais passaram a ser repassados aos Municípios e, por isso, não foi celebrado mais qualquer convênio com o MEIOS. Disse ainda que, ao assumir o Governo, havia uma imensa dívida deste para com o MEIOS, a qual foi quitada, tendo sido ainda nomeado um interventor para quitar as obrigações trabalhistas decorrentes do referido convênio. Informações que somente vêm a confirmar a responsabilidade do Estado do RN, ainda que de forma subsidiária, pelos empregados contratados por tal organização não-governamental, criada para atuar junto ao Estado em uma das atividades-fins deste. Todos esses fatos conduzem à responsabilização do Estado do RN na forma preconizada pela Súmula 331 do TST, visto que se beneficiou dessas contratações. De observar que, recentemente, o inciso IV da referida Súmula ganhou nova redação, a qual, a exemplo da anterior, impõe ao tomador dos serviços a responsabilidade pelos débitos do empregador, em caso de impossibilidade de adimplemento por pane deste. ‘O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.’ À referida Súmula foi acrescentado, ainda, o inciso V, o qual traduz a tendência majoritária dos Tribunais à chamada terceirização. Nesse inciso, impõe-se aos entes integrantes da Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento de verbas oriundas de contratos de trabalho de prestação de serviços não adimplidas pelo contratado, desde que evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações previstas na lei de licitações, especialmente no concernente à fiscalização das obrigações do contratado como empregador. Vejamos o que diz o inciso V acrescentado à Súmula 331 do TST. (...) Das transcrições acima, observa-se que, na verdade, houve um desmembramento do inciso IV em dois: o IV, aplicado às empresas particulares, e o V aplicado aos órgãos da Administração Pública Direta e Indireta quando agirem de forma culposa. Assim, não é possível invocar a inconstitucionalidade da Súmula 331 do TST, uma vez que, por meio desta, o TST visou a garantir os direitos laborais, estando o mesmo de acordo com a legislação trabalhista, e na medida em que os direitos sociais assegurados pela Constituição Federal visam a proteger o trabalhador e, inclusive, elevam as verbas decorrentes da relação de trabalho à natureza de crédito alimentar e de satisfação urgente em função disso. Ressalte-se, ainda, que não é possível o controle difuso de constitucionalidade de súmula por lhe faltar natureza normativa. Aplica-se a referida Súmula, não havendo que se falar em violação de qualquer artigo constitucional, visto que não se está legislando, mas aplicando-se entendimento jurisprudencial pacificado pelos tribunais decorrente de normas vigentes, em consonância com o § 6º do artigo 37 da Constituição Federal, observando-se os fundamentos da República, tais como: a cidadania, a dignidade da pessoa humana e a valorização social do trabalho. Aliás, importante destacar que a Constituição Federal elevou o trabalho a direito fundamental. Frise-se, por oportuno, ainda, que o STF declarou recentemente a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei nº. 8.666/93. De fato, a responsabilização subsidiária de ente integrante da Administração Pública não é incompatível com a referida lei, tampouco se traduz em uma declaração de inconstitucionalidade dessa mesma Lei, até porque não se transfere ao ente público a obrigação pura e simples de pagar os encargos trabalhistas, os quais são de obrigação do real empregador. Quando o próprio órgão ou entidade que contratou os serviços terceirizados desviou-se dos estritos limites e padrões da normatividade pertinente ao contrato administrativo, atrai para si a responsabilidade subsidiária na demanda pelo simples falo de beneficiar-se do trabalho prestado pelo obreiro. Não pode o trabalhador arcar com os prejuízos dos direitos sonegados pela empresa interposta, quando há um tomador de seus serviços, que se beneficiou com a sua força de trabalho sem a devida contraprestação remuneratória. O tomador do serviço, então, responde como garantidor da obrigação decorrente do contrato, porquanto co-autor da lesão decorrente do inadimplemento do contrato de trabalho. (...) Acresça-se que o disposto no art. 167, VIII, da Carta Magna não autoriza que o ente público patrocine irregularidades ou deixe de cumprir suas obrigações, o que seria um contrassenso ético. Tanto é assim que o referido enunciado de súmula pacificou a extensão da responsabilidade daquele que figura como tomador de serviços, ainda que seja ente público. É o caso dos autos, em que o Estado do RN beneficiou-se, efetivamente, do trabalho da reclamante por meio de um contrato de convênio celebrado entre ele e o Movimento de Integração e Orientação Social - MEIOS, tendo restado reconhecida a pretensão contra o empregador, advindo daí a responsabilidade subsidiária do litisconsorte, ora recorrente. Não se pode admitir que a reclamante, que já prestou sua força laboral em prol do Estado, fique sem o resguardo necessário para o recebimento de suas verbas trabalhistas. Consigne-se que ao litisconsorte caberá, se assim o desejar e desde que venha a pagar as dívidas do real empregador, mover contra o reclamado principal a competente ação de regresso, junto ao juízo competente a fim de ressarcir-se dos prejuízos, advindos do contrato firmado. De qualquer forma, não se pode imputar ao empregado demonstrar capacidade ou falta de capacidade financeira do empregador. Frise-se, pensar de forma diversa implica imputar ao obreiro os riscos da atividade empresarial, o que vai de flagrante encontro aos termos do art. 2º da CLT. Assim, correta a sentença que impôs a responsabilidade subsidiária ao Estado do Rio Grande do Norte.” (fls. 166/171) A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade trabalhista do ente público. O tomador dos serviços que opta por essa forma de contratação tem o dever de averiguar a idoneidade financeira da prestadora, no que se refere à possibilidade de solvência das obrigações trabalhistas. Também deve fiscalizar continuamente o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pela empresa contratada, conforme preveem os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93: “Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III - fiscalizar-lhes a execução; (...) Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição. § 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.” A própria Administração Pública federal reconhece a necessidade de fiscalizar as empresas por ela contratadas, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas, e prevê a possibilidade de aplicar-lhes sanções, dentre as quais a rescisão contratual. É o que estabelece a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão: “Art. 34. A execução dos contratos deverá ser acompanhada e fiscalizada por meio de instrumentos de controle, que compreendam a mensuração dos seguintes aspectos, quando for o caso: (...) § 5º Na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas e sociais nas contratações continuadas com dedicação exclusiva dos trabalhadores da contratada, exigir-se-á, dentre outras, as seguintes comprovações: I - no caso de empresas regidas pela Consolidação das Leis Trabalhistas: a) a prova de regularidade para com a Previdência Social, conforme dispõe o art. 195, § 3º, da Constituição Federal, sob pena de rescisão contratual; b) o recolhimento do FGTS, referente ao mês anterior, caso a Administração não esteja realizando os depósitos diretamente, conforme estabelecido no instrumento convocatório; c) pagamento de salários no prazo previsto em Lei, referente ao mês anterior; d) fornecimento de vale transporte e auxílio alimentação quando cabível; e) pagamento do 13º salário; f) concessão de férias e correspondente pagamento do adicional de férias, na forma da Lei; g) realização de exames admissionais e demissionais e periódicos, quando for o caso; h) eventuais cursos de treinamento e reciclagem que forem exigidos por lei; i) comprovação do encaminhamento ao Ministério do Trabalho e Emprego das informações trabalhistas exigidas pela legislação, tais como: a RAIS e a CAGED; j) cumprimento das obrigações contidas em convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa em dissídio coletivo de trabalho; e k) cumprimento das demais obrigações dispostas na CLT em relação aos empregados vinculados ao contrato. 34-A O descumprimento das obrigações trabalhistas ou a não manutenção das condições de habilitação pelo contratado deverá dar ensejo à rescisão contratual, sem prejuízo das demais sanções, sendo vedada a retenção de pagamento se o contratado não incorrer em qualquer inexecução do serviço ou não o tiver prestado a contento. Art. 35. Quando da rescisão contratual, o fiscal deve verificar o pagamento pela contratada das verbas rescisórias ou a comprovação de que os empregados serão realocados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho. Parágrafo único. Até que a contratada comprove o disposto no caput , o órgão ou entidade contratante deverá reter a garantia prestada, podendo ainda utiliza-la para o pagamento direto aos trabalhadores no caso da empresa não efetuar o pagamento em até 2 (dois) meses do encerramento da vigência contratual, conforme previsto no instrumento convocatório e no art. 19-A, inciso IV desta Instrução Normativa.” Ao negligenciar no cumprimento dos seus deveres contratuais, o ente público permite que o empregado trabalhe em proveito de seus serviços essenciais, sem ver cumpridos os direitos decorrentes do contrato laboral. Sob esse aspecto, em razão das culpas in eligendo e in vigilando , responde, ainda que de forma subsidiária, pelas obrigações contraídas pela prestadora perante o empregado. Em que pese o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 prever a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, a eficácia de tal dispositivo não é absoluta, porquanto se encontra em escala valorativa hierarquicamente inferior aos princípios constitucionais que tutelam o trabalho humano. Instado a se manifestar sobre o tema, na ADC nº 16/DF, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do aludido preceito, mas também admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa, nos termos acima referidos. Já sob essa diretriz, esta Corte Superior conferiu nova redação para a sua Súmula nº 331, a qual passou a dispor: “SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.” (destaquei) Acrescente-se, ainda, que no julgamento de reclamações constitucionais versando o tema em debate, o Supremo Tribunal Federal tem confirmado a condenação subsidiária do ente público, nas hipóteses em que este não tenha comprovado que fiscalizou adequadamente o cumprimento das obrigações contratuais da empresa prestadora. Veja-se, a título ilustrativo, a seguinte decisão proferida pelo Exmo. Ministro Celso de Mello, no Agravo Regimental na Reclamação nº 12580 (São Paulo): “RECLAMAÇÃO - ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF - INOCORRÊNCIA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)- ATO JUDICIAL RECLAMADO PLENAMENTE JUSTIFICADO, NO CASO, PELO RECONHECIMENTO DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CULPA "IN VIGILANDO" , "IN ELIGENDO" OU "IN OMITTENDO"- DEVER LEGAL DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67)- ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)- SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF - INAPLICABILIDADE - INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE JUÍZO OSTENSIVO OU DISFARÇADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL - PRECEDENTES - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (Rcl 12580 AgR / SP - SÃO PAULO, Rel. Min. Celso de Mello, Órgão Julgador: Tribunal Pleno, DJ de 13/3/2013) Por outro lado, não se pode olvidar a aplicação, ao processo do trabalho, da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incumbindo-o à parte que melhor tem condições de produzi-la. Nesse contexto, é evidente que incumbe ao ente público comprovar sua diligência na fiscalização do contrato de terceirização, inclusive manter, em seu poder, a documentação própria que a demonstre. Foge ao razoável pretender que o empregado demonstre a negligência da Administração Pública. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: AIRR-99700-90.2011.5.21.0021, Data de Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013; RR-1123-22.2010.5.02.0351, Data de Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013; AIRR-1071-93.2011.5.10.0019, Data de Julgamento: 13/03/2013, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/03/2013; AgR-AIRR-377-31.2011.5.04.0104, Data de Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não fiscalizou a contento o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao agravante, decidiu em plena sintonia com o verbete acima transcrito. Incide, no caso, o disposto no artigo 896, §§ 4º e , da CLT. Destaque-se que a indicação de ofensa aos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT é inovadora, porquanto não arguida do recurso de revista. Nego provimento ao agravo de instrumento. MULTA DO ART. 477 DA CLT Nas razões de recurso de revista, reiteradas em sede de agravo de instrumento, o reclamado aduz que não é possível aplicar a multa dos arts. 467 e 477 da CLT ao Estado. Aponta violação dos artigos , 467 e 477 da CLT. A análise do acórdão recorrido revela que a Corte a quo não adotou tese explícita acerca da multa do art. 477 da CLT. Não foram opostos embargos de declaração a esse respeito. Assim, nesse ponto, o recurso de revista encontra óbice na ausência do prequestionamento a que se refere à Súmula nº 297 do TST. É inovadora a indicada violação do artigo 467 da CLT. Nego provimento. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA Sustenta, nas razões de agravo de instrumento, que a decisão recorrida criou uma nova penalidade ao empregador, que deixou de quitar verba salarial na constância do pacto laboral, o que não é o caso dos autos. Destaca que não existe lei que obrigue o contratante de pagar a parte das contribuições previdenciárias, que é de encargo do contratado. Aponta violação dos artigos 20 e 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91. A indicação de ofensa aos artigos 20 e 33, § 5º da Lei nº 8.212/91 é inovadora, porquanto não arguida no recurso de revista. Nego provimento. ISTO POSTO ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento. (fls. 233/246) A jurisprudência desta Corte Superior sempre se inclinou a reconhecer que a contratação de prestadora de serviços, por meio de licitação, não era suficiente para elidir a responsabilidade subsidiária do Poder Público, quanto aos débitos trabalhistas da empresa contratada, à luz das normas aplicáveis, inclusive da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade e incidência foram reconhecidas em inúmeras decisões. Instado a se manifestar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa in vigilando , por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora. Alterada a Súmula nº 331 deste Tribunal, para inclusão do item V, novamente a discussão foi levada à Corte Suprema que, ao reconhecer a repercussão geral da matéria, proferiu decisão no RE nº 760.931 e firmou no Tema 246: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. (destaquei) Em sede de embargos de declaração , foi rejeitada a proposta de voto apresentada pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no sentido de esclarecer questões atinentes ao ônus da prova . Assim, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que tal matéria não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência, de que são exemplos os seguintes julgados: AI 405738 AgR, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078; AI 439571 ED-AgR, Relator (a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320; ARE 701091 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012; RE 783235 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014; ARE 830441 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014; ARE 877839 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015; ARE 953883 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016; ARE 989497 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019. Nessa esteira, a SDI-1 desta Corte em sessão com sua composição completa, realizada no dia 12/12/2019, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, sob minha relatoria, pacificou que o ônus de provar a regular fiscalização pertence ao ente público. Em resumo, portanto, pode-se afirmar que deve ser mantida a condenação subsidiária quando o ente público não se desincumbiu do ônus de provar haver sido diligente no cumprimento do dever de fiscalização , relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada, ou não fiscalizou de forma efetiva o cumprimento dessas obrigações. É o que se observa no presente caso, razão pela qual não cabe juízo de retratação. Devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte, para que prossiga no exame do processamento do Recurso Extraordinário já interposto. DISPOSITIVO Pelo exposto, com base nos artigos 932, IV, do CPC/2015 c/c 896, § 14, da CLT, decido não exercer o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, II, do CPC. Devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte, para que prossiga no exame do processamento do Recurso Extraordinário já interposto . Publique-se. Brasília, 17 de agosto de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) CLÁUDIO BRANDÃO Ministro Relator
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