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28 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1074-23.2017.5.12.0006

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
15/04/2019
Relator
Jose Roberto Freire Pimenta
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Decisão

Agravante: OI S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) Advogada :Dra. Alexandra da Silva Candemil Agravado : CRISTIANO DE CASTRO Advogado :Dr. Pablo Henrique Schuh do Nascimento Agravada : SEREDE - SERVIÇOS DE REDE S.A. Advogado :Dr. Henrique Cusinato Hermann GMJRP/rm/pr/afm D E C I S Ã O PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 Trata-se de agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada, OI S.A., às págs. 1.383-1.396 contra o despacho do Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto aos seguintes temas ora impugnados: “HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. MATÉRIA FÁTICA” e “ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA. INTEGRAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO E REFLEXOS NO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ADMISSÃO DO RECLAMANTE ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.740/2012”. O reclamante apresentou contraminuta ao agravo de instrumento às págs. 1.401-1.403. Desnecessária a manifestação do Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. É o relatório. O Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da segunda reclamada, OI S.A., por meio de despacho com os seguintes fundamentos: “ PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso (acórdão publicado em 13/08/2018; recurso apresentado em 22/08/2018). Regular a representação processual. Custas pagas. Dispensado o depósito recursal (art. 899, § 10, da CLT). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Duração do Trabalho / Horas Extras / Base de Cálculo. Alegação (ões): - Contrariedade à Súmula 340 do TST; - Contrariedade à OJ 397 da SDI-1 do TST; - Divergência jurisprudencial. Pugna a reclamada pela aplicação das Súmula 340 e OJ 397 da SDI-1, ambas do TST, ao argumento de que o reclamante recebia remuneração variável associada à produtividade, cuja lógica é a mesma das comissões. Consta do acórdão: "Quanto ao cálculo das horas extraordinárias, defende a segunda ré que o salário do autor era composto por parte fixa e variável, caracterizando a hipótese de comissionista misto, e que a lógica de pagamento de produção é igual a da comissão, ou seja, a cada unidade produtiva atendida pelo empregado a empresa paga um determinado valor. Acontece que no presente caso não há vinculação exclusiva entre as horas extraordinárias e o prêmio produção, o qual consistia na quantidade de instalações multiplicadas pelo valor fixo de R$ 6,20 pactuado no ACT. Durante a prestação dos serviços e em horário extraordinário a parte obreira executava outras atividades, como reparos (o mais comum), SRV, retirada e mudança, cuja quantidade não era remunerada pela parcela variável prêmio produção. Como não é possível separar as horas extraordinárias prestadas somente no serviço de instalação, não há falar em contrariedade à Súmula n. 340 e às Orientações Jurisprudenciais n. 235 e 397 da SDI-1, todas do TST." A mácula aos indigitados verbetes de jurisprudência não se materializa, conforme se extrai dos fundamentos veiculados pela Turma. Os arestos colacionados tampouco impulsionam o recurso por divergência jurisprudencial, pois não abordam com precisão todas as premissas da hipótese vertente, notadamente o fato de que durante o horário suplementar o autor não necessariamente realizava instalações e, sim, atividades outras, que não afetavam a remuneração variável (prêmio produção). (Súmula nº 296 do TST). Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Periculosidade / Eletricitário. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Periculosidade / Base de cálculo. Alegação (ões): - Violação ao art. , II, da CF; - Violação ao art. da Lei 12.740/12. - Contrariedade à Súmula 191 do TST; - Divergência jurisprudencial. A ré se insurge contra a condenação ao pagamento de diferenças de adicional de periculosidade, do marco prescricional até 09/12/2012, decorrentes da consideração da parcela "gratificação de desempenho" em sua base de cálculo. Diz que não há provas do trabalho próximo a sistema elétrico de alta tensão, refutando a equiparação do reclamante aos eletricitários. Consta do acórdão recorrido: "Verifica-se, ainda, que nos instrumentos coletivos foi pactuado o que segue:"A empresa deverá avaliar se as atividades exercidas pelos empregados que ainda não recebem o adicional de periculosidade, redundam em obrigação de pagamentos de adicional de periculosidade, consoante estabelece a Lei 7.369/85 regulamentada pelo Decreto 93.412/86, caso constate positivamente devidamente comprovado através de laudo pericial, deverá adimplir com referida obrigação diretamente, nos termos da mencionada lei". Como o autor foi contratado para o cargo de instalador e tendo em vista que a atividade é executada no sistema elétrico de potência, deve ser aplicado o art. 1º da Lei n. 7.369, de 1985:"O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber". (sublinhei) Ainda que a"GRATIF. DESEMPENHO""PRODUTIVIDADE", cuja denominação foi alterada dependendo do período de adimplemento, seja variável, já que tem como causa a quantidade de instalações realizadas pelo empregado, deve ser computada na base de cálculo do adicional de periculosidade, já que a regra legal mencionada não faz distinção. A Lei n. 7.369, de 1985, contudo, foi revogada pela Lei n. 12.740, publicada em 10-12-2012, de modo que prevalece a partir desse termo o § 1º do art. 193 da CLT, cuja regra prescreve o que segue:"O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa". Considerando que a prescrição quinquenal foi fixada em 27-9-2012, a partir desse termo e até 09-12-2012 a parte obreira tem direito ao cômputo da parcela variável" GRATIF. DESEMPENHO ", adimplida sob esta denominação no ano de 2012, na base de cálculo do adicional de periculosidade, mais reflexos no décimo terceiro salário, nas férias com o terço constitucional e no FGTS." A discordância da ré quanto à equiparação do reclamante aos eletricitários não foi objeto de apreciação pelo acórdão, o que torna inviável a análise do recurso sob esse aspecto, por ausência de prequestionamento. (Incidência do óbice indicado na Súmula nº 297 do Tribunal Superior do Trabalho). Ademais, o questionamento da parte recorrente esbarraria na impossibilidade, em sede de recurso de revista, de revolvimento de fatos e provas, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Esclareça-se que o óbice da referida Súmula impede, na hipótese, a admissibilidade do recurso por divergência jurisprudencial, ante a inespecificidade do quadro fático. Ainda nesse aspecto, saliento que a decisão se encontra em sintonia com o entendimento sedimentado pelo TST na OJ nº 347 da SDI-1 do TST, o que impede o seguimento do recurso (art. 896, § 7º, da CLT e Súmula 333 do TST. Outrossim, especificamente quanto à base de cálculo do adicional, observado que o autor foi admitido na vigência da Lei 7.369/85, a consonância do julgado com o disposto na Súmula 191, II, constitui também óbice intransponível ao seguimento do recurso, consoante os já mencionados art. 896, § 7º, da CLT e a Súmula 333 do TST. Ressalto que a recorrente foi, inclusive, favorecida pelo julgado, com a limitação da condenação à vigência da Lei 12.740/12, ante o disposto na Súmula 191, III, do TST. CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista.” (págs. 1.374-1.376) Na minuta de agravo de instrumento, a segunda reclamada, OI S.A., insurge-se contra o despacho em que se denegou seguimento ao seu recurso de revista, pois, segundo alega, este “não atende à garantia da fundamentação, assegurada pelo art. 93, inc. IX, da CF, e art. 832 da CLT, além de violar os mais elementares princípios de acesso à Justiça e ao direito de defesa” (pág. 1.385), insculpidos no artigo , incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, e o artigo 896 da CLT, na medida em que o apelo preenche todos os pressupostos de admissibilidade. Defende que “ao juízo de admissibilidade ou a quo cabe tão somente apurar os requisitos gerais de admissão, mas sem entrar no mérito” (pág. 1.386) e que, “assim sendo, houve violação do princípio do juiz natural (art. , inc. LIII da CF/88), pois transformou o juízo de admissibilidade perante o Regional em verdadeiro usurpador da competência prevista no art. 896, ‘caput’ da CLT combinado com o art. 111, § 3º da CF/88” (pág. 1.386), “inclusive tal procedimento acabou por instituir um juízo excepcional que é expressamente vedado pelo texto constitucional conforme art. 5º, inc. XXXVII da CF/88” (pág. 1.386). Reitera a sua insurgência contra a decisão em que foi condenada à integração da gratificação de desempenho e reflexos no adicional de periculosidade, destacando que “o autor não se enquadra na categoria dos eletricitários, porquanto seu labor diário não era realizado junto ao sistema elétrico de potência, e ao contrário do entendimento exarado pelo despacho denegatório, a ora agravante trouxe aos autos a divergência jurisprudencial pertinente, oriunda do TRT4, onde deixa claro que a atividade de instalador de telefonia não requer contato com fios de alta tensão como o dos eletricitários, estando a decisão divergindo completamente do entendimento da Sumula 191 do TST” (págs. 1.388 e 1.389). Assevera, ainda, que “não há o que se falar em pagamento do adicional de periculosidade levando em consideração a totalidade da remuneração” (pág. 1.389), “isso porque no tocante à base de cálculo do adicional de periculosidade, por cautela, deve ser observado o salário básico, em observância à Súmula 191 do TST” (pág. 1.389). Reafirma a indicação de contrariedade à Súmula nº 191 do TST, de ofensa aos artigos 3º da Lei nº 12.740/12 e 5º, inciso II, da Constituição Federal e de divergência jurisprudencial. Insurge-se, ainda, contra a base de cálculo das horas extras, sustentando que “o autor era comissionista misto, podendo, portanto, ser aplicada a Súmula 340 do TST” (pág. 1.393) e que, “quanto a falta de comprovação de que o autor fosse remunerado a base de comissões, a fichas financeiras acostadas deixam claro que o autor percebia remuneração variável a título de produtividade” (pág. 1.393). Também explica que “a lógica do pagamento de tal produção é a mesma de comissão, qual seja, a cada unidade produtiva atendida pelo empregado, a empresa lhe pagaria um determinado valor” (pág. 1.394) e que, “na realidade, apenas foi utilizada uma nomenclatura diversa pelo autor na inicial, sendo que na prática, em que pese o pedido de diferenças de produção do autor não tenha sido deferido, é incontroverso que o obreiro recebia tal parcela, se tratando de comissão” (págs. 1.394 e 1.395). Repisa a apontada contrariedade à Súmula nº 340 e à Orientação Jurisprudencial nº 397, ambas do TST, e o dissenso de teses. Ao exame. Oportuno esclarecer, inicialmente, que a denegação de seguimento ao recurso de revista pelo Juízo de admissibilidade a quo, com eventual manifestação sobre os temas tratados, não se resume à análise dos pressupostos extrínsecos apontados pela agravante (intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação) e não caracteriza usurpação de competência deste Tribunal Superior, exatamente por não se tratar de exame exauriente, mas sim regular exercício de função do Tribunal Regional, prevista no § 1º do artigo 896 da CLT. Salienta-se, ainda, que a decisão da Corte de origem não vincula o Juízo de admissibilidade definitivo a ser realizado nesta instância revisora, razão pela qual não há falar em violação dos artigos , incisos XXXV, XXXVII, LIV e LV, 93, inciso IX, e 111, § 3º, da Constituição Federal e 832 e 896 da CLT. Quanto à integração da gratificação de desempenho e reflexos no adicional de periculosidade , assim se manifestou o Colegiado de origem: “- Base de cálculo do adicional de periculosidade Acerca da base de cálculo do adicional de periculosidade, objetiva a parte obreira o cômputo das parcelas gratificação fixa e gratificação desempenho, sob a alegação que constituem salário em sentido estrito, uma vez que ambas são uma forma de contraprestação pelo trabalho. Quanto à gratificação fixa, examinando as fichas financeiras, constata-se que já foi incluída na base de cálculo do adicional de periculosidade e a gratificação de desempenho realmente não foi computada. No que se refere à gratificação de desempenho, cuja rubrica decorre do prêmio produção, observa-se que as rés firmaram contrato de prestação de serviços de instalação, operação e manutenção da rede de telefonia e de transmissão de dados. Verifica-se, ainda, que nos instrumentos coletivos foi pactuado o que segue: "A empresa deverá avaliar se as atividades exercidas pelos empregados que ainda não recebem o adicional de periculosidade, redundam em obrigação de pagamentos de adicional de periculosidade, consoante estabelece a Lei 7.369/85 regulamentada pelo Decreto 93.412/86, caso constate positivamente devidamente comprovado através de laudo pericial, deverá adimplir com referida obrigação diretamente, nos termos da mencionada lei". Como o autor foi contratado para o cargo de instalador e tendo em vista que a atividade é executada no sistema elétrico de potência, deve ser aplicado o art. 1º da Lei n. 7.369, de 1985: "O empregado que exerce atividade no setor de energia elétrica, em condições de periculosidade, tem direito a uma remuneração adicional de trinta por cento sobre o salário que perceber". (sublinhei) Ainda que a "GRATIF. DESEMPENHO" "PRODUTIVIDADE", cuja denominação foi alterada dependendo do período de adimplemento, seja variável, já que tem como causa a quantidade de instalações realizadas pelo empregado, deve ser computada na base de cálculo do adicional de periculosidade, já que a regra legal mencionada não faz distinção. A Lei n. 7.369, de 1985, contudo, foi revogada pela Lei n. 12.740, publicada em 10-12-2012, de modo que prevalece a partir desse termo o § 1º do art. 193 da CLT, cuja regra prescreve o que segue: "O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa". Considerando que a prescrição quinquenal foi fixada em 27-9-2012, a partir desse termo e até 09-12-2012 a parte obreira tem direito ao cômputo da parcela variável "GRATIF. DESEMPENHO", adimplida sob esta denominação no ano de 2012, na base de cálculo do adicional de periculosidade, mais reflexos no décimo terceiro salário, nas férias com o terço constitucional e no FGTS. De igual modo são acolhidos os reflexos nos repousos semanais remunerados e nos feriados, porque se tratam de diferenças do adicional de periculosidade decorrentes da "GRATIF. DESEMPENHO", cuja parcela é calculada a partir da quantidade de instalações multiplicada pelo valor fixo previsto no instrumento coletivo. Os reflexos no aviso prévio e na indenização compensatória de 40% do FGTS são rejeitados, porque se tratam de parcelas de natureza rescisória, somente devidas no término do vínculo de emprego ocorrido em 11-9-2017. Inexiste afronta, portanto, aos princípios da primazia da realidade, da proteção, da segurança jurídica, da restituição integral, da legalidade, da livre iniciativa, da razoabilidade e da proporcionalidade e aos arts. , , , 442, 443, 456, 457, 468 e 818 da CLT, , , , 10, 369, 371, 373, 374, 375 e 489 do CPC, 112, 113, 114, 122, 129, 186, 187, 421, 884, 885 e 927 do Código Civil e 1º, III e IV, 3º, I e IV, 4º, II, 5º, II, XXII, XXXVI, LIV e LV, 6º, 7º, VI, X, XXIII e XXVIII, 170, 193, 196, 200, VIII, e 225 da Constituição Federal. Por tais motivos, dou provimento parcial ao recurso do autor para deferir o pagamento das diferenças do adicional de periculosidade no período da prescrição quinquenal até 09-12-2012 decorrentes do cômputo da parcela gratificação desempenho, mais reflexos nos repousos semanais remunerados, nos feriados, no décimo terceiro salário, nas férias com o terço constitucional e no FGTS.” (págs. 1.290 e 1.291, destacou-se) Trata-se de pedido do reclamante de integração das parcelas de natureza salarial no cálculo do adicional de periculosidade. No caso dos autos, o Regional consignou que as partes firmaram contrato de prestação de serviços de instalação, operação e manutenção da rede de telefonia e de transmissão de dados e que deve ser-lhe aplicado o artigo 1º da Lei nº 7.369/85, por ter sido contratado para o cargo de instalador e sua atividade ser executada no sistema elétrico de potência. Dessa forma, para se entender de maneira diversa do Regional, seria necessário reexaminar as premissas fáticas dos autos, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 desta Corte. Com efeito, a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, consubstanciada na Orientação Jurisprudencial nº 347 da SbDI-1, equipara os cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos em empresas de telefonia aos eletricitários, sendo-lhes, dessa forma, assegurado o direito ao adicional de periculosidade a ser calculado sobre a remuneração, consoante a Súmula nº 191, item II, do TST. Esta Corte também consolidou o entendimento de que a alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade dos eletricitários promovida pela Lei nº 12.740/2012, que alterou a redação do artigo 193 da CLT, não alcança os contratos de trabalho celebrados anteriormente à sua vigência, por força dos princípios da irretroatividade e da irredutibilidade salarial, previstos nos artigos , incisos XXXVI, e , inciso VI, da constituição Federal, respectivamente. É o que se extrai do item III da Súmula nº 191 do TST: "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO (cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016 I – O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. II – O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico. III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT." Nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes: "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. ELETRICITÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. Trata-se de pedido de integração das parcelas de natureza salarial no cálculo do adicional de periculosidade do empregado eletricitário contratado sob a égide da Lei nº 7.369/85. A jurisprudência desta Corte superior consolidou entendimento de que a alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade dos eletricitários promovida pela Lei nº 12.740/2012, que alterou a redação do artigo 193 da CLT, não alcança os contratos de trabalho celebrados anteriormente à sua vigência, por força dos princípios da irretroatividade e da irredutibilidade salarial, previstos nos artigos , XXXVI, e , inciso VI, da Constituição Federal, respectivamente. É o que se extrai do item III da Súmula nº 191 do TST:"A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT". Recurso de revista conhecido e provido." (ARR-557-16.2010.5.02.0079. Data de julgamento: 26/9/2018, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 5/10/2018) "BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. 1. Quanto à base de cálculo do adicional de periculosidade dos eletricitários (aplicável analogicamente aos instaladores e reparadores de linhas telefônicas), a decisão está em sintonia com a OJ nº 347 da SDI-1 DO TST, de seguinte teor: ‘É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência’ . 2. Ademais, a jurisprudência pacífica do TST, consubstanciada na Súmula nº 191, III, do TST é no sentido de que ‘ A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT ’. Portanto, a alteração da base de cálculo somente se aplica a empregado admitido após a vigência da Lei nº 12.740/2012 (que deu nova redação ao art. 193 da CLT, o qual passou a tratar do adicional de periculosidade dos eletricitários e prevê a incidência sobre o salário, e não sobre a remuneração), a fim de assegurar o direito adquirido, nos termos do art. , XXXVI, da Constituição Federal, e afastar a redução salarial vedada pelo art. , caput, VI, da Constituição Federal, ressaltando-se que a matéria é de ordem pública e envolve norma de segurança do trabalho. 3. No caso dos autos, o contrato de trabalho perdurou de 2007 a 2010, portanto, antes da vigência da Lei nº 12.740/2012. Dessa forma, o reclamante tem direito ao pagamento de adicional de periculosidade calculado sobre todas as parcelas de natureza salarial, e não apenas sobre o salário-base. 4. Recurso de revista a que não se conhece" (Processo: ARR - 1360-94.2011.5.09.0652 Data de Julgamento: 17/05/2017, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/5/2017) "RECURSO DE REVISTA 1. ELETRICITÁRIO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. PROVIMENTO. O entendimento jurisprudencial desta Corte é no sentido de que o empregado cabista de empresa de telefonia se equipara ao empregado que trabalha no setor de energia elétrica. Desse modo, não há como não lhe conferir o mesmo tratamento em relação à base de cálculo, levando em consideração o objetivo da norma dirigida ao empregado eletricitário, que trabalha em situação de risco acentuado, na medida em que a estação de trabalho energizada traduz um ambiente de trabalho de periculosidade com mesmo risco acentuado e grave do empregado do setor de telefonia, que tem contato com sistema elétrico de potência. Logo, o adicional de periculosidade assegurado aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência, em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, ou seja, com risco equivalente como é o caso dos autos, é efetuado como base na totalidade das parcelas de natureza salarial, como estabelece o item II da Súmula nº 191. Ademais, a jurisprudência desta colenda Corte vem se firmando no sentido de que a nova redação do artigo 193, I, da CLT - que inseriu a atividade dos eletricitários entre aquelas que fazem jus ao adicional de periculosidade, aplicando-lhes a regra geral quanto à base de cálculo e revogou a Lei nº 7.369/85 -, só poderá ser aplicada à pretensão do empregado que teve seu contrato de trabalho iniciado após a sua vigência. Entendimento em sentido contrário estaria a ferir princípio da irretroatividade da lei, estabelecido no artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, como também os princípios do direito adquirido e da irredutibilidade salarial, insertos nos artigos , XXXVI e , VI, da Constituição Federal, inatingíveis pela alteração introduzida. Nesse contexto, tendo em vista que o contrato de trabalho do reclamante foi iniciado anteriormente à edição da Lei nº 12.740/12, não se aplica ao caso dos autos a nova redação do artigo 193, I, da CLT. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento" (Processo: RR - 1667-72.2015.5.12.0022 Data de Julgamento: 3/5/2017, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 5/5/2017) "I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA CEMIG. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014 E 13.105/2015 (...) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. ELETRICITÁRIO. A base de cálculo do adicional de periculosidade encontra previsão expressa no art. 193 da CLT. Em relação aos eletricitários, a matéria era regida especificamente pela Lei nº 7.369/85. Interpretando tais preceitos, esta Corte firmou sua jurisprudência no sentido de que o adicional de periculosidade incide sobre o salário básico, à exceção da categoria profissional dos eletricitários, que tinha como base de cálculo todas as parcelas de natureza salarial (Súmula 191 e OJ nº 279/SBDI-1). Posteriormente, a Lei nº 12.740/12 alterou a redação do art. 193 da CLT e revogou, expressamente, a Lei nº 7.369/85. A SBDI-1 desta Corte entende que as disposições da Lei nº 12.740/2012 aplicam-se somente aos contratos de trabalho firmados após o início da sua vigência. No presente caso, o título exequendo foi proferido em 4.10.2012, muito antes da vigência da Lei nº 12.740/12. Agravo de instrumento conhecido e desprovido." (AIRR-388-36.2010.5.03.0003, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, data de julgamento: 5/4/2017, 3ª Turma, data de publicação: DEJT 11/4/2017) "RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EMPRESA DE TELEFONIA. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA Nº 191, ITEM III, DO TST. I - Tendo por norte a premissa fática consignada na decisão recorrida acerca do reconhecimento do vínculo com a empresa de telefonia, equiparando-se aos eletricitários, deve ser mantida a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade. II - Com relação à base de cálculo, a jurisprudência desta Corte consolidara o entendimento de que a nova redação do artigo 193 da CLT ocorrida por meio da Lei nº 12.740/2012 não alcança os contratos de trabalhos anteriores à sua vigência, com base no princípio da irretroatividade consagrado no artigo , XXXVI, da Constituição. III - Nesse sentido, é a dicção do item III da Súmula 191, em sua nova redação:"a alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT. IV - No presente caso, o Tribunal Regional deixa claro que a sentença deferira a inclusão do adicional de produção e do salário pago a título de aluguel de veículos na base de cálculo do adicional de periculosidade. V - Entretanto, considerando ser incontroversa a admissão do reclamante em 17/09/2013, e, portanto, após vigência da Lei nº 12.740/2012, o adicional de periculosidade deve ser calculo sobre o salário básico. VI - Recurso de revista conhecido e provido."(RR - 52-38.2015.5.03.0106, Relator Ministro: Antonio José de Barros Levenhagen, data de julgamento: 15/3/2017, 5ª Turma, data de publicação: DEJT 17/3/2017)"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 191 DO TST. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em virtude de haver sido demonstrada possível contrariedade à Súmula nº 191 do TST. RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 191 DO TST. Comprovado que o empregado exercia atividade em sistema elétrico de potência, exposto a situação de risco, deverá ser utilizado o mesmo critério da base de cálculo dos eletricitários para a aferição do respectivo adicional de periculosidade, conforme previsto na parte final da Súmula nº 191 do TST. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a superveniência da Lei nº 12.740/2012, publicada em 8/12/2012, não tem o condão de alterar situações consolidadas sob a égide da Lei nº 7.369/1985; ou seja, a norma terá aplicação, apenas, aos contratos e situações originadas após a sua vigência. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento."(RR-2394-98.2013.5.02.0080, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, data de julgamento: 15/3/2017, 7ª Turma, data de publicação: DEJT 24/3/2017) Desse modo, considerando que o reclamante foi admitido em 8/3/2010, portanto, antes da vigência da Lei nº 12.740/2012, o adicional de periculosidade deve ser, de fato, calculado sobre a totalidade das verbas de natureza salarial, caso da gratificação de desempenho. Incólumes, portanto, o artigo 3º da Lei nº 12.740/12 e a Súmula nº 191 do TST. Ademais, por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência pacificada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual configuração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT. Por outro lado, a invocação genérica do artigo , inciso II, da Constituição Federal, em regra e como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional. No que se refere à base de cálculo das horas extras , assim se posicionou a Corte a quo : “ 6 - Cálculo das horas extraordinárias Quanto ao cálculo das horas extraordinárias, defende a segunda ré que o salário do autor era composto por parte fixa e variável, caracterizando a hipótese de comissionista misto, e que a lógica de pagamento de produção é igual a da comissão, ou seja, a cada unidade produtiva atendida pelo empregado a empresa paga um determinado valor. Acontece que no presente caso não há vinculação exclusiva entre as horas extraordinárias e o prêmio produção, o qual consistia na quantidade de instalações multiplicadas pelo valor fixo de R$ 6,20 pactuado no ACT. Durante a prestação dos serviços e em horário extraordinário a parte obreira executava outras atividades, como reparos (o mais comum), SRV, retirada e mudança, cuja quantidade não era remunerada pela parcela variável prêmio produção. Como não é possível separar as horas extraordinárias prestadas somente no serviço de instalação, não há falar em contrariedade à Súmula n. 340 e às Orientações Jurisprudenciais n. 235 e 397 da SDI-1, todas do TST. Ilesos, consequentemente, os princípios da primazia da realidade, da segurança jurídica, da restituição integral, da legalidade, da livre iniciativa, da razoabilidade e da proporcionalidade e os arts. , , 442, 443, 456 e 818 da CLT, , , , 10, 369, 371, 373, 374, 375 e 489 do CPC, 112, 113, 114, 122, 129, 186, 187, 421, 884, 885 e 927 do Código Civil e 1º, IV, 5º, II, XXII, XXXVI, LIV e LV, 7º, VI, X e XXVIII, e 170, IV, da Constituição Federal. Posto isso, nego provimento ao recurso da segunda ré nesse item.” (págs. 1.289 e 1.290, destacou-se) Na hipótese, o Regional indeferiu o pedido de aplicação da Súmula nº 340 do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 3987 da SbDI-1 do TST, por entender que, durante o horário suplementar, o autor realizava outras atividades que não afetavam a remuneração variável (prêmio produção). A Corte de origem consignou que, “no presente caso não há vinculação exclusiva entre as horas extraordinárias e o prêmio produção, o qual consistia na quantidade de instalações multiplicadas pelo valor fixo de R$ 6,20 pactuado no ACT” (pág. 1.289) e de que, “durante a prestação dos serviços e em horário extraordinário a parte obreira executava outras atividades, como reparos (o mais comum), SRV, retirada e mudança, cuja quantidade não era remunerada pela parcela variável prêmio produção” (pág. 1.289), de modo que “não é possível separar as horas extraordinárias prestadas somente no serviço de instalação” (pág. 1.289). Nesse contexto, destaca-se que, para se chegar a conclusão diversa, seria necessário proceder ao revolvimento do conjunto probatório dos autos, providência vedada a essa instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Assim, são insuscetíveis de análise as alegações de contrariedade à Súmula nº 340 do TST e da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SbDI-1 do TST. O aresto indicado à pág. 1.394, proveniente do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, é inespecífico, nos termos da Súmula nº 296 do TST, pois trata de situação distinta da dos autos. Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento nos artigos 896, § 14º, da CLT e 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Publique-se. Brasília, 13 de abril de 2019. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA Ministro Relator
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