jusbrasil.com.br
16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Relator

Mauricio Godinho Delgado
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Agravante e Agravado: CARLOS CÉSAR CALIXTO TORRES

Advogada :Dra. Kelen Cristina Weiss Scherer Penner

Advogada :Dra. Franciole Martins da Conceição

Agravante e Agravada: BV FINANCEIRA S.A. - CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO E OUTRO

Advogada :Dra. Benta Maria Paé Reis Lima

MGD/rmc

D E C I S Ã O

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE

O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, ao exame do tema “ jornada de trabalho – horas extras ”, denegou-lhe seguimento. O Reclamante interpõe agravo de instrumento. Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões, sendo dispensada a remessa dos autos ao MPT, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

Inicialmente, registre-se que, em se tratando de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1º da IN 41/18 do TST).

Ultrapassada essa questão, o Tribunal Regional assim decidiu:

VOTO

CONHECIMENTO

Recursos cabíveis e tempestivos (Id.ce23d90). Partes regularmente representadas (Ids. XXXXX, 213512, p. 338/344 e p 345/353). Preparo inexigível para o reclamante e satisfeito pelos reclamados (p. 1211/1219). Legitimidade e interesse configurados. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se dos recursos ordinários.

(...)

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA

Os reclamados sustentam a tese de realização de atividade externa e consequente ausência de controle, conforme art. 62, I, da CLT.

Lado outro, o reclamante alega que faz jus às horas extras em conformidade aos horários apresentados à inicial, inclusive do intervalo intrajornada descumprido.

Na inicial, o autor declina que foi contratado para a jornada de seis horas diárias e trinta semanais e laborava, de segunda à sexta, das 8h às 19h, com 30 minutos de intervalo e, aos sábados, das 8h às 15h30min, sem intervalo.

Afirma ainda que em razão dos festivais (feirões), em um sábado por mês, trabalhava das 8h às 20h, com intervalo de 30 minutos.

No depoimento, o autor alega que para fazer as visitas aos clientes tinha que se dirigir primeiro ao escritório da reclamada e depois por indicação do gestor é que fazia as visitas externas.

A sentença reconheceu a jornada das 8h às 18h com intervalo intrajornada de 1 hora e aos sábados das 8h às 12h, totalizando 19 horas extras semanais:

Horas extras

Enquadrando-se o reclamante como bancário, está sujeita à jornada de trabalho de 6 (seis) horas diárias, perfazendo um total de 30 horas de trabalho por semana, consoante o disposto no art. 224 da CLT.

O autor, contudo, assevera em seu depoimento pessoal que laborava no horário das 8h às 19h, com intervalo de trinta minutos, de segunda a sexta, e das 8h às 15h30min, aos sábados e que durante um sábado de cada mês participava de feirões de venda de veículos trabalhando até 20h.

A reclamada impugna o pedido alegando que o reclamante desempenhava atividade externa incompatível com o controle de jornada, de sorte que não há que se cogitar, sob sua ótica, em pagamento de horas extras.

Entretanto, a prova testemunhal produzida pela parte autora é segura quanto à existência de controle da jornada cumprida pelo reclamante por parte do empregador.

Nesse sentido, depôs a testemunha do reclamante, Mônica Soares Lima de Jesus, que informou: ..."que o atendimento a clientes eram tanto de pessoa física como de pessoa jurídica; que o trabalho era interno e externo; que por volta de 8h se apresentavam na filial, para fazer a parte de cobranças, via telefone; que quando não conseguia fazer a cobrança, via telefone, deveria fazer diretamente na casa do cliente; que a rotina de trabalho era das 8h as 19h, com 30 min. de intervalo, de segunda a sexta, e aos sábados de 8h as 13h, sendo rotina de todos os gerentes de relacionamento; que o controle das atividades era cobrado pelo gerente; que a filial tinha uma média de 30 funcionários, sendo 12 destes gerentes de relacionamento..."

Por sua vez, em seu depoimento, a testemunha da reclamada, Iana Costa de Andrade, afirmou: ".. .que faz trabalho interno e externo; que anteriormente deveria passar na sede da BV Financeira, e posteriormente sairia para fazer as visitas a clientes, mas de 1 ano para cá a empresa passou a funcionar a partir das 10h; que na época do reclamante e da senhora MAYLA RODRIGUES DE MOURA, existia computadores disponíveis para a realização de serviços..." Assim, considerando-se que havia fixação do horário de trabalho, que todos os dias o reclamante passava na filial e somente depois é que ia visitar os clientes e que o cumprimento expediente era fiscalizado pelo superior hierárquico do reclamante, não há que se cogitar em trabalho externo incompatível com o controle de jornada. A fixação da jornada é incompatível com a exceção prevista no art. 62, alínea a, da CLT. Como bem leciona o prof. Délio Maranhão, "se o empregado exerce atividade externa, mas está subordinado a horário, deve-se-lhe, sem restrição, aplicar o regime legal de duração do trabalho, é o que resulta, a contrário da alínea a do art. 62" (Direito do Trabalho, 17a. ed.. RJ, Ed. FGV, 1993, p. 108).

Ante tais fundamentos, acolhe-se o pedido da parte autora neste particular, para reconhecer e fixar a jornada média de 8h às 18h, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta, e de 8h às 12h, aos sábados, totalizando 49 horas de trabalho por semana, e portanto, condenar a reclamada ao pagamento de 19 horas extras semanais, destacando que por se tratar de empregado que recebia remuneração mista, composta de parte fixa e de outra variável, faz jus ao pagamento da hora extra e mais o adicional respectivo, que no caso é 50%, no que concerne à parte fixa do salário, e só ao pagamento do adicional relativamente à parte comissional dos salários. Neste sentido, aliás, é o entendimento consolidado do C. TST, in verbis : (...) Por se tratar de jornada de trabalho de seis horas diárias e trinta semanais, aplica-se o divisor 180 para fixação da hora normal de trabalho, nos termos da jurisprudência consolidada do TST, in verbis : (...)

Por força da habitualidade do serviço extraordinário, devidos, também, os reflexos das horas extras sobre 13º salário, RSR, férias acrescidas de 1/3 e FGTS. Devem, entretanto, ser deduzidos os valores comprovadamente pagos a tais títulos, conforme demonstrados nos contra-cheques juntados aos autos, sob pena de enriquecimento ilícito.

Inicialmente, registre-se que o reconhecimento da condição de bancário do reclamante e a submissão à jornada de 6 horas são incontroversos, pois assim decidido pela sentença e não impugnado pelos reclamados nas razões do recurso ordinário.

A controvérsia consiste em averiguar a existência ou não de trabalho extraordinário, em face do exercício da atividade externa (operador/gerente de relacionamento de veículos, p. 419).

A CLT indica dois tipos de empregados que não se sujeitam ao controle de jornada, os trabalhadores que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (art. 62, I) e os que ocupam cargos de gestão (art. 62, II).

Assim, ao invocar a possibilidade de fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral, o obreiro carreou para si o ônus probatório, do qual se desincumbiu a contento, conforme preceituam os arts. 818 da CLT e 373 do CPC/2015.

Em relação ao ônus da prova, a matéria se rege pelos arts. 818 da CLT e 373, itens I e II, do CPC/2015.

Nesse quadro normativo, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de direito seu direito e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.

No entanto, deve-se considerar a exigência de dinamização das cargas probatórias, que integra o direito fundamental à prova, elemento indissociável da garantia da tutela jurisdicional efetiva.

Destarte, a distribuição dinâmica do ônus da prova se revela necessária, considerando a impossibilidade ou dificuldade de uma parte produzir a prova.

Isso se impõe considerando a melhor aptidão da parte para a produção da prova, em razão de condições fáticas, econômicas, financeiras e técnicas.

Nesse sentido, o art. 373, § 1º, do CPC/2015, ao dispor que"nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído".

A prova oral produzida nos autos demonstrou a possibilidade da efetiva fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral, de sorte a afastar a presunção legal instituída ( CLT, art. 62, I).

Restou claro na instrução processual que existem possibilidades de se controlar a jornada de trabalho dos operadores externos.

Pela leitura dos depoimentos, apura-se a efetiva fiscalização e o controle sobre o cotidiano da prestação laboral (p. 1036 e p. 1042).

No caso, o preposto afirma "que havia cobrança em relação ao horário inicial de 8h; que a jornada final fica a cargo da demanda do dia" (p. 1036).

A testemunha do reclamante relata que vendiam produtos dos reclamados e "que o trabalho era interno e externo; que por volta de 8h se apresentavam na filial, para fazer a parte de cobranças, via telefone; que quando não conseguia fazer a cobrança, via telefone, deveria fazer diretamente na casa do cliente" (p. 1041).

Relata ainda a testemunha "que o trabalho interno era até as 10h, saindo para o trabalho externo e retornando por volta das 13h/13h30min., para a filial e permanecendo até por volta das 19h; que todos os dias iam diretamente a filial e somente posteriormente é que poderiam ir visitar os clientes".

De outra parte, a testemunha dos reclamados diz que atribuições da função exercida por ela e pelo reclamante consistiam em "visitar lojas dos cliente, passar propostas de financiamentos de veículos, realizar cobranças, recolher documentação dos clientes das fichas que são aprovadas, para posterior pagamento ao logista, repassar a recusa de fichas de clientes para os logistas; que faz trabalho interno e externo" (p. 1042).

Registra ainda a testemunha dos reclamados "que anteriormente deveria passar na sede da BV Financeira, e posteriormente sairia para fazer as visitas a clientes, mas de 1 ano para cá a empresa passou a funcionar a partir das 10h" ( p. 1042).

Como se vê, os depoimentos indicam que o início e o término da jornada ocorriam na sede da empresa, pois os operadores/gerentes de veículos compareciam todas as manhãs antes do desenvolvimento da atividade externa, por cobrança do empregador, e também ao final do dia para fazer a prestação de contas, conforme se infere do depoimento do preposto.

Também sinalizam os depoimentos que as rotas de vendas/visitação dos clientes eram controladas pelo superiores e que havia cobrança de metas (p. 1042).

Além disso, em defesa os próprios reclamados alegam que sugeriam ao autor a jornada de 8 horas diárias, no período compreendido entre 9h às 18h, com intervalo de 1 hora, concluindo-se daí a possibilidade de fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral (p.375).

Destarte, a prova indica que a parte reclamada tinha, sim, a possibilidade de controlar a jornada de trabalho da parte reclamante, e o fazia, ainda que não registrasse tais jornadas.

Não há como acatar a tese de impossibilidade de controle indicada na defesa, a qual, aliás, apresenta contradição quando a parte reclamada afirma o horário de início e de término da jornada da parte reclamante.

Ora, é indicativo do controle de jornada o fato de os reclamados indicarem o início e o término da jornada, não havendo razão para o empregador fixar tais horários, dada a atividade externa dos vendedores.

O fato de constar o registro de atividade externa na ficha de registro de empregados, à p. 419, não tem condão, por si, de afastar o reconhecimento de realidade diversa.

Restando provado que havia efetiva fiscalização indireta da jornada de trabalho pelo empregador é imperioso reconhecer o controle da jornada e o direito à percepção de horas extras, caso comprovado labor em regime de sobrejornada.

Neste sentido a jurisprudência pacífica do TST:

A limitação da jornada de trabalho é direito constitucionalmente assegurado ao trabalhador, estando diretamente atrelado a questões biológicas e, até mesmo, à dignidade da pessoa humana. Dessa feita, o art. 62, I, da CLT, o qual afasta o direito à percepção de horas extras, deve ser aplicado quando claramente evidenciada a total impossibilidade de controle, direto ou indireto, da jornada laboral. Traçadas tais premissas e uma vez declarado pelo Regional que o Reclamante, apesar de exercer trabalho externo, tinha sua atividade gerenciada pela Reclamada, há constatação inarredável da existência de mecanismo de controle indireto da jornada de trabalho ( AIRR - XXXXX-57.2010.5.05.0031, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 21/11/2012, 4ª Turma, DJ 23/11/2012).

Pelo conjunto probatório, afasta-se por completo a exceção prevista no art. 62, I, da CLT, por ter sido demonstrado o efetivo controle da jornada.

Eis os precedentes do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) 2. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO DA JORNADA. A ilação que se faz em torno do art. 62, I, da CLT é a de que não basta o simples exercício de serviço externo, sendo necessária a constatação de atividade incompatível com o controle da jornada. Assim, a existência ou a mera possibilidade de fiscalização da jornada de trabalho afasta a incidência da referida exceção legal, hipótese dos autos. Precedentes ( AIRR-XXXXX-06.2013.5.15.0021, j . 18/5/2016, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 20/5/2016).

RECURSO DE REVISTA - (...) HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO.CONTROLE DE JORNADA. Não há como enquadrar o Reclamante na exceção do artigo 62, I, da CLT, na medida em que o Regional destaca a existência do controle de jornada. Logo, irretocável a condenação no pagamento das horas extras. Recurso de revista não conhecido ( RR-XXXXX-79.2010.5.03.0048, j . 2/3/2016, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 4/3/2016).

No caso, inexistente registro de jornada e dos horários efetivamente trabalhados, a jornada deve ser fixada com base nos depoimentos (partes e testemunhas) colhidos na instrução processual, estabelecendo-se, assim, uma média mensal.

O autor indica que trabalhava de segunda à sexta, das 8h às 19h, com 30 minutos de intervalo e, aos sábados, das 8h às 15h30min, sem intervalo.

Afirma ainda que em razão dos festivais (feirões), em um sábado por mês, trabalhava das 8h às 20h, com intervalo de 30 minutos.

A defesa, a despeito de ressaltar a incidência do art. 62, I, da CLT, indica a jornada de 8 horas diárias, no período compreendido entre 9h às 18h, com intervalo de 1 hora.

A sentença fixou a jornada de 8h às 18h com intervalo intrajornada de 1h e aos sábados das 8h às 12h, totalizando 19 horas extras semanais.

O preposto não soube informar sobre o horário de trabalho do reclamante (p. 1036).

A testemunha dos reclamados informa jornada das 8 às 18h, de segunda a sexta, e, aos sábados, das 8h às 12h, com intervalo de 1 hora (p. 1042).

A testemunha do reclamante relata jornada de 8h às 19h, de segunda a sexta, com intervalo de 30 minutos, e, aos sábados, das 8h às 13h (p. 1042).

A testemunha sinaliza ainda que os vendedores retornavam à reclamada para prestar contas e que o estabelecimento fechava por volta de 20h/20h30min.

Diante do exposto, considerando-se que os depoimentos convergem para o fato de que os operadores/gerentes de veículos compareciam todas as manhãs às 8h, reconhece-se esse horário como o início da jornada.

Quanto ao final do expediente, verifica-se que há divergência, pois uns apontam 18h e outros 19/20h.

Considerando, entretanto, trata-se de operadores externos que trabalham com visitas a clientes, soa mais razoável considerar que o expediente encerrava-se no horário comercial, ou seja, às 18h, reconhecendo-se este horário como o fim da jornada.

Com relação ao intervalo intrajornada, também se verificam divergências, pois os depoimentos indicam 30 minutos ou 1 hora (p. 1036 e p. 1042).

Portanto, não convence a tese de descumprimento, ainda que parcial do intervalo intrajornada, sobretudo quando não havia rígida fiscalização do cumprimento do horário de trabalho, cumprindo serviço externo tinha disponibilidade para se organizar de modo a permitir o gozo do intervalo.

Nesse contexto,confirma-se a sentença que reconheceu a jornada das 8h às 18h com intervalo intrajornada de 1 hora e aos sábados das 8h às 12h, totalizando 19 horas extras semanais, autorizada a dedução das parcelas pagas a idêntico título.

Desta feita, o reclamante faz jus às horas extras que ultrapassam a jornada contratada de 6 horas diárias, uma vez que demonstrado o labor extraordinário conforme sentença.

Quanto aos reflexos, a Súmula nº 376, II, do TST estabelece que "o valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT".

Lado outro, a Súmula nº 63/TST dispõe que "a contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais".

Não deverão ser computados no cálculo os dias de afastamento do autor, cuja demonstração ficará a cargo dos reclamados por ocasião da fase de liquidação.

Assim, confere-se provimento parcial ao recurso ordinário dos reclamados para que seja observado os dias efetivamente trabalhados na apuração dos valores das horas extras.

Recurso ordinário do reclamante desprovido e recurso ordinário dos reclamantes parcialmente provido.

(...)

Tal decisão foi corroborada no julgamento dos embargos de declaração, sob os seguintes fundamentos:

MÉRITO DO RECURSO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMISSÕES.

DESVIRTUAMENTO DA FORMA DE PAGAMENTO SOB TÍTULO DIVERSO (PLR/PPR).INTEGRAÇÃO SALARIAL. HORAS EXTRAS. PRESCRIÇÃO DO FGTS. SÚMULAS Nº 206 E 362/TST. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. DESPROVIMENTO

Esta Turma julgadora confere parcial provimento aos recursos, nos termos e com a fundamentação que consta do acórdão embargado.

Cabem embargos de declaração quando houver na decisão embargada contradição, obscuridade, omissão ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso ( CPC/2015, art. 1.022, e CLT, art. 897-A).

A decisão é contraditória quando traz entre si proposições inconciliáveis. É obscura quando for ininteligível. É omissa quando não se manifesta sobre um pedido, sobre argumentos relevantes e sobre questões de ordem pública.

A contradição deve ser intrínseca ao próprio julgado. Disso decorre que não pode ser suprida por meio dos embargos de declaração eventual contradição do julgado com a lei, com a jurisprudência do próprio ou de outro tribunal e muito menos com o entendimento da parte.

No caso, os embargantes aduzem que a decisão foi omissa e contraditória na aplicação das Súmulas nº 206 e 362/TST, no referente à incidência da prescrição do FGTS nas parcelas de comissões e de horas extras.

Prosseguindo, apontam omissões sobre a temática da integração da PLR como comissão.

Tecem considerações sobre as normas coletivas, aduzindo que a Turma julgadora não tem competência para invalidar as cláusulas dos instrumentos coletivos.

Afirmam que o acórdão não poderia ter declarado a natureza salarial da PLR, a despeito de vedação legal, especificamente a Lei nº 10.101/2000.

Alegam que a Turma julgadora não se manifestou sobre a incidência da Súmula nº 253/TST.

Por fim, dizem que houve omissão sobre a alegada desnecessidade de anotação da CTPS e a validade dos recibos de pagamento para a integração da PLR como comissões.

Na hipótese, o acórdão embargado deixa evidente a diferenciação da aplicação das Súmulas nº 206 e 362/TST, no referente à incidência da prescrição do FGTS nas parcelas de comissões, recebidas de forma desvirtuada, e de horas extras As ementas são esclarecedoras:

PRESCRIÇÃO DO FGTS POSTULADO COMO INCIDÊNCIA REFLEXA.HORAS EXTRAS. SÚMULA Nº 206/TST. A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS (TST, Súmula nº 206). No caso, o reclamante pleiteia os depósitos do FGTS incidentes sobre as horas extras, concluindo-se que o FGTS é acessório. Diante disso, é aplicável a Súmula nº 206/TST e a prescrição é quinquenal. Precedentes. Recurso ordinário dos reclamados provido.

COMISSÕES. DESVIRTUAMENTO DA FORMA DE PAGAMENTO SOB TÍTULO DIVERSO (PLR/PPR). INTEGRAÇÃO NOS DEPÓSITOS DO FGTS.SÚMULA Nº 362/TST. Incide a prescrição trintenária em relação à pretensão de recebimento do FGTS sobre as comissões pagas, de forma simulada e sob rubrica diversa, durante a contratualidade, e não computado para tal fim. Aplicável a Súmula nº 362, II, do TST, segundo a qual "para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014". Precedentes. Recurso ordinário dos reclamados desprovidos.

Nesse quadro, concluiu a Turma julgadora que se aplica a prescrição trintenária, já observada a decisão do STF no ARE nº 709.212-DF, do direito de reclamar contra a ausência de recolhimento da contribuição do FGTS em relação às comissões mascaradas sob a rubrica PLR, recebidas pelo reclamante ao longo do contrato de trabalho, nos termos da Súmula nº 362/TST.

De outra parte, o acórdão deixa expresso que o reclamante pleiteia os depósitos fundiários incidentes sobre as horas extras, concluindo pela incidência da Súmula nº 206/TST, especificamente quanto à integração da parcela acessória sobre o principal.

Deixa evidente ainda que não é o caso de aplicação da Súmula nº 206/TST em relação à pretensão de recolhimento do FGTS sobre as comissões pagas de forma desvirtuada Registra também a decisão que o entendimento está em consonância com o adotado no TST, conforme precedentes citados.

Destarte, não foram adotados critérios diversos para os mesmos pedidos.

Quanto à alegada ausência da causa de pedir no referente à integração dos depósitos do FGTS, os próprios reclamados indicam que houve pedido de integração da PLR como comissões ao salário.

Assim, havendo pedido de condenação em FGTS decorrente da integração das comissões pagas de forma desvirtuada, não há que se falar em ausência de causa de pedir.

Portanto, o acórdão é expresso em esclarecer que incide a Súmula nº 206/TST em relação à pretensão de recolhimento do FGTS sobre as horas extras e que se aplica a Súmula nº 362/TST no referente à pretensão de recolhimento do FGTS sobre as comissões desvirtuadas.

Sobre a temática da integração da PLR como comissão, a ementa esclarece:

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR.DESVIRTUAMENTO DO PAGAMENTO DA PARCELA.NATUREZA JURÍDICA DE COMISSÕES. É inconteste o desvirtuamento da forma de pagamento das comissões sob o título de PLR, modalidade utilizada pelas empresas com intuito de mascarar a natureza salarial da parcela e, consequentemente, exonerar-se dos reflexos legais de seu pagamento ( CLT, art. 457, § 1º). Em razão disso, são inválidas as normas coletivas firmadas com o fim de camuflar o pagamento de comissões. Precedentes do TST. Recurso ordinário dos reclamados desprovido.

Lado outro, não há óbice legal algum ao reconhecimento de invalidade incidenter tantum , no julgamento do caso concreto de normas coletivas firmadas com o fim de camuflar o pagamento de comissões, pois se trata de provimento inserido nos limites da jurisdição do magistrado.

Além disso, não se pretende declaração de nulidade de cláusula coletiva para pretende imprimir efeitos erga omnes à decisão, que demandaria ação coletiva diversa, que não é caso.

Sobre as normas que regulam a PLR e a natureza jurídica da PLR, eis os fundamentos da decisão:

Especificamente sobre as normas que regulam a PLR, observa-se que o recebimento da parcela estava jungido a atingimento de determinadas metas pelo empregado, conforme consta na Cláusula 3ª, item 3.1 - p. 656).

Vale dizer, se de fato fosse PLR, não haveria necessidade de estipulação de metas a serem cumpridas pelo empregado.

A estipulação de metas como requisito para recebimento da parcela demonstra o seu caráter contraprestativo, típico de parcelas salariais.

Os Anexos I e II da norma que regula a PLR (p. 661 e ss), em conjunto com os documentos de p. 543/574, demonstram que havia sistemática de cobrança e fiscalização de metas, que tinha por objetivo a mensuração do valor devido ao obreiro que era pago como sendo "PLR".

Destarte, a denominada "PLR semestral" se refere à parcela salarial paga a latere, pois seu recebimento estava relacionada a atingimento de metas de contratos, ou seja, para recebê-la deveria trabalhar e atingir a meta estipulada.

Ao revés, a verdadeira parcela PLR, prevista no artigo , XI da CF, é paga em função do resultado e lucro atingido pela empresa.

Nessa esteira, ainda que houvesse pagamento semestral ou anual, o caráter salarial da parcela não poderia ser afastada, dada a sistemática de pagamento, dependente de atingimento de metas.

Portanto, como já destacado, a abertura de conta de crédito rotativo (p. 958 e ss) pelo autor, com autorizações para transferências bancárias em sua conta mantida no Banco Votorantim S.A., na verdade fazia parte desse sistema para camuflar o pagamento de verdadeira parcela salarial, distinta da PLR.

Impõe-se então a confirmação da sentença que reconheceu que os valores pagos pela primeira reclamada sob a rubrica "Participação nos Lucros e Resultados" se referia às comissões e que, portanto, as mesmas devem ser integradas à remuneração.

Nesse contexto, verifica-se que a decisão não declarou a natureza salarial da PLR em desrespeito à Lei nº 10.101/00.

Isso porque os valores pagos pela primeira reclamada sob a rubrica "Participação nos Lucros e Resultados" se referia às comissões e que, portanto, as mesmas devem ser integradas à remuneração.

Desse modo, a denominada "PLR semestral" se refere à parcela salarial paga a latere, pois seu recebimento estava relacionada a atingimento de metas de contratos, ou seja, para recebê-la deveria trabalhar e atingir a meta estipulada, não sendo o caso de aplicação da Súmula nº 253/TST.

Especificamente sobre os recibos de pagamento, o acórdão é claro ao informar que a sentença determina a consignação das comissões percebidas, apuradas a partir da média dos valores apresentados.

Assim, a retificação da CTPS, como determinado pela sentença, é medida que se impõe ante o reconhecimento de que os valores pagos a título de empréstimos concedidos ao reclamante e PLR constantes dos contracheques semestrais juntados aos autos, constituíam salário variável, na modalidade de comissões.

Logo, após exaustiva análise do contexto fático-probatório (CPC/2015, art.

370), o acórdão se manifesta sobre as temáticas invocadas, declinando suas premissas de fato e de direito, de modo coerente, não se exigindo que o julgado aprecie todos e cada um dos argumentos da parte, ainda mais aqueles irrelevantes para a questão.

Essa conclusão não se altera com o advento do CPC/2015, pois os argumentos trazidos pela defesa no processo não foram capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador (art. 489).

Isso porque é garantido ao juízo, que é o destinatário da prova, a devida valoração desta ( CPC/2015, art. 370), de sorte a concluir pela procedência ou não dos pedidos, considerados os argumentos das partes, o que foi procedido pela decisão embargada.

Nessa esteira, a discordância da parte quanto ao conteúdo da decisão não autoriza o pedido de declaração, que tem pressupostos específicos, que não podem ser ampliados.

A hipótese não configura eventual cerceamento do direito de defesa ou negativa de prestação jurisdicional, pois declinados na decisão as premissas de fato e de direito, ainda que a parte não concorde com o desfecho da decisão.

Como se vê, o julgado adota entendimento de modo coerente, completo e fundamentado, não se ajustando os embargos de declaração às hipóteses dos arts. 1.022 do CPC/2015 e 897-A da CLT.

Destarte, fica evidente que a parte já não pretende o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, mas a reforma do julgado por via inidônea.

Por fim, na linha da Súmula nº 297/TST e da OJ nº 118/SBDI-I, havendo na decisão tese explícita sobre a matéria, está atendida a exigência do prequestionamento.

Embargos de declaração desprovidos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por unanimidade, conhecer dos embargos declaratórios e, no mérito, negar-lhes provimento.

O Reclamante, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão recorrido, quanto aos temas em epígrafe.

Sem razão, contudo.

Do cotejo entre as razões de decidir adotadas pelo Tribunal Regional e as alegações constantes do recurso de revista interposto, evidenciam-se fundamentos obstativos ao seu conhecimento.

A presunção de veracidade dos cartões de ponto, quanto à jornada de trabalho neles consignada, pode ser elidida por prova em contrário, em respeito ao princípio da primazia da realidade, segundo o qual deve-se analisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços.

Nesse sentido, o item II da Súmula 338, TST preceitua expressamente que a "presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário".

Na hipótese, o Tribunal Regional, com alicerce no conjunto fático-probatório produzido nos autos, concluiu que:

No caso, inexistente registro de jornada e dos horários efetivamente trabalhados, a jornada deve ser fixada com base nos depoimentos (partes e testemunhas) colhidos na instrução processual, estabelecendo-se, assim, uma média mensal.

O autor indica que trabalhava de segunda à sexta, das 8h às 19h, com 30 minutos de intervalo e, aos sábados, das 8h às 15h30min, sem intervalo.

Afirma ainda que em razão dos festivais (feirões), em um sábado por mês, trabalhava das 8h às 20h, com intervalo de 30 minutos.

A defesa, a despeito de ressaltar a incidência do art. 62, I, da CLT, indica a jornada de 8 horas diárias, no período compreendido entre 9h às 18h, com intervalo de 1 hora.

A sentença fixou a jornada de 8h às 18h com intervalo intrajornada de 1h e aos sábados das 8h às 12h, totalizando 19 horas extras semanais.

O preposto não soube informar sobre o horário de trabalho do reclamante (p. 1036).

A testemunha dos reclamados informa jornada das 8 às 18h, de segunda a sexta, e, aos sábados, das 8h às 12h, com intervalo de 1 hora (p. 1042).

A testemunha do reclamante relata jornada de 8h às 19h, de segunda a sexta, com intervalo de 30 minutos, e, aos sábados, das 8h às 13h (p. 1042).

A testemunha sinaliza ainda que os vendedores retornavam à reclamada para prestar contas e que o estabelecimento fechava por volta de 20h/20h30min.

Diante do exposto, considerando-se que os depoimentos convergem para o fato de que os operadores/gerentes de veículos compareciam todas as manhãs às 8h, reconhece-se esse horário como o início da jornada.

Quanto ao final do expediente, verifica-se que há divergência, pois uns apontam 18h e outros 19/20h.

Considerando, entretanto, trata-se de operadores externos que trabalham com visitas a clientes, soa mais razoável considerar que o expediente encerrava-se no horário comercial, ou seja, às 18h, reconhecendo-se este horário como o fim da jornada.

Com relação ao intervalo intrajornada, também se verificam divergências, pois os depoimentos indicam 30 minutos ou 1 hora (p. 1036 e p. 1042).

Portanto, não convence a tese de descumprimento, ainda que parcial do intervalo intrajornada, sobretudo quando não havia rígida fiscalização do cumprimento do horário de trabalho, cumprindo serviço externo tinha disponibilidade para se organizar de modo a permitir o gozo do intervalo.

Nesse contexto,confirma-se a sentença que reconheceu a jornada das 8h às 18h com intervalo intrajornada de 1 hora e aos sábados das 8h às 12h, totalizando 19 horas extras semanais, autorizada a dedução das parcelas pagas a idêntico título.

Desta feita, o reclamante faz jus às horas extras que ultrapassam a jornada contratada de 6 horas diárias, uma vez que demonstrado o labor extraordinário conforme sentença.

Ora, como bem salientado pela Corte de origem, a jornada de trabalho do Autor foi fixada mediante análise minuciosa das provas orais. Para adotar entendimento em sentido oposto ao fixado pela Corte de origem, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, diante do óbice da Súmula 126/TST.

Como se sabe, no sistema processual trabalhista, o exame da matéria fática dos autos é atribuição da Instância Ordinária, não do TST. Sendo o recurso de revista um apelo de caráter extraordinário, em que se examinam potenciais nulidades, a interpretação da ordem jurídica e as dissensões decisórias em face da jurisprudência do TST, somente deve a Corte Superior Trabalhista se imiscuir no assunto fático se houver manifestos desajustes ou contradições entre os dados fáticos expostos e a decisão tomada, o que não é o caso dos autos .

Citam-se, por oportuno, os seguintes julgados desta Corte, proferidos em situação análoga à discutida nos presentes autos, que perfilham a mesma diretriz ora traçada:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO DESCONSTITUÍDOS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 2. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ENTREGADOR DE CIGARROS. TRANSPORTE. ASSALTOS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. VALOR ARBITRADO. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE OBSERVADOS. 3. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PERSEGUIÇÃO EM RAZÃO DE OPÇÃO SEXUAL. VALOR ARBITRADO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE OBSERVADOS. Esta Corte tem entendido que o fato de o cartão de ponto não possuir assinatura do trabalhador, por si só, não tem o condão de torná-lo inválido como meio de prova. É que inúmeros documentos inerentes à prestação de serviços são produzidos pelo empregador, no exercício do poder diretivo, não sendo, em decorrência desse específico fato ou omissão, considerados automaticamente nulos (anotações em CTPS, avisos, cartões eletrônicos, etc.). Outros fatores podem conduzir à nulidade dos cartões, tais como a circunstância de serem "britânicos" (Súmula 338, TST), de serem inverossímeis ou de se chocarem com outros elementos probatórios existentes nos autos. Porém não há, em si, exigência legal de serem subscritos pelo trabalhador. Na hipótese, foi consignado, no acórdão recorrido, que "ambas as testemunhas ouvidas afirmaram que os registros de ponto eram conferidos e assinados pelos funcionários, sendo que a ré apresentou cartões apócrifos, como se pode ver no volume apartado de documentos". Assim, impõe-se reconhecer que, no caso em comento, a existência de cartões de ponto apócrifos não acarretou, por si só, a invalidade dos referidos documentos, já que a decisão recorrida foi proferida levando em consideração o conjunto probatório produzido nos autos, notadamente a prova testemunhal, que corroborou a inidoneidade dos controles de jornada. Nesse contexto, para adotar entendimento em sentido oposto ao fixado pela Corte de origem, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, diante do óbice da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido. ( AIRR - XXXXX-77.2014.5.02.0048, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 16/08/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/08/2017) (g.n.)

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA BV FINANCEIRA S.A. EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO DESCONSTITUÍDOS PELA PROVA ORAL. O quadro fático delineado no acórdão regional demonstra que os cartões de ponto foram infirmados pela prova oral. Assim, ao rejeitar a jornada neles consignada, o Tribunal Regional decidiu em sintonia com a Súmula nº 338, II, do TST. Recurso de revista de que não se conhece. (...) ( RR - XXXXX-45.2012.5.09.0041, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 18/10/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/10/2017) (g.n.)

(…) II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO - HORAS EXTRAS - CARTÕES DE PONTO DESCONSTITUÍDOS A Corte Regional registrou que o Reclamado apresentara os controles de frequência do Reclamante, porém assinalou que esses documentos foram desconstituídos por prova em contrário, que demonstra a não correspondência das anotações com a realidade. A mudança desse entendimento encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. (…) ( ARR - XXXXX-30.2011.5.15.0019, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 29/03/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2017) (g.n.)

Portanto, a conformidade da decisão recorrida com o entendimento consubstanciado na Súmula 437/TST obsta o processamento do apelo, a teor do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333/TST.

De todo modo, a distribuição do ônus da prova não representa um fim em si mesmo, sendo útil ao Julgador quando não há prova adequada e suficiente ao deslinde da controvérsia. Se há prova demonstrando determinado fato ou relação jurídica, como na hipótese, prevalece o princípio do convencimento motivado insculpido no art. art. 371 do CPC/2015 (art. 131 do CPC/1973), segundo o qual ao Magistrado cabe eleger a prova que lhe parecer mais convincente.

As vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, com arrimo no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput , do CPC/1973), NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento do Reclamante.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA

O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, ao exame do tema “ Comissões – prescrição – fraude – inaplicabilidade da OJ 175/SDI-1/TST”, “FGTS – prescrição” e “PLR - fraude ”, denegou-lhe seguimento. A Reclamada interpõe agravo de instrumento. Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões, sendo dispensada a remessa dos autos ao MPT, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

Inicialmente, registre-se que, em se tratando de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1º da IN 41/18 do TST).

Ultrapassada essa questão, o Tribunal Regional assim decidiu:

MÉRITO DOS RECURSOS NULIDADE DA SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO

Os reclamados aduzem que a sentença que julgou os embargos de declaração não examinou as omissões e obscuridades indicadas, razão por que requer a declaração de nulidade da decisão, por violação ao art. 93, IX, da CF.

Aduzem que não houve pronunciamento a respeito da validade dos ACTs, comprovantes de pagamento da PLR e observância dos valores apontados nos contracheques quanto ao pagamento da parcela.

A exigência de fundamentação significa que a decisão deve declinar suas premissas de fato e de direito, de modo coerente, não se exigindo que o julgado aprecie todos e cada um dos argumentos da parte.

Por esse regramento, a exigência de fundamentação significa que a decisão deve declinar suas premissas de fato e de direito, de modo coerente, não se exigindo que o julgado aprecie todos e cada um dos argumentos da parte.

Na espécie, a sentença é expressa em reconhecer o pagamento de comissões de forma mascarada, sob título diverso (PLR), fazendo menção, inclusive, aos contracheques juntados aos autos (p. 1062).

Além disso, em sede de embargos declaratórios, houve manifestação expressa sobre os pontos que os reclamados indicaram como omissos (p. 1119).

Destarte, ainda que a decisão não tenha aprofundado a fundamentação, apreciou todos os temas, afastando as alegações trazidas pelos empregadores quanto à a legalidade da concessão da parcela, concluindo pelo ato patronal simulado de pagamento de comissões sob rubrica diversa Assim, contendo o julgado de origem as razões de decidir, expressando tese explícita quanto às matérias postas, a prestação jurisdicional está completa, não havendo que se falar em nulidade da sentença.

Preliminar afastada.

COMISSÕES. DESVIRTUAMENTO DA FORMA DE PAGAMENTO SOB TÍTULO DIVERSO (PLR). INTEGRAÇÃO SALARIAL. PRESCRIÇÃO PARCIAL

Insurgem-se os reclamados contra o reconhecimento da prescrição parcial.

Alegam que aplicável ao caso a prescrição total em relação às comissões, nos termos da OJ nº 175/SBDI-I e Súmula nº 294/TST.

Aduzem que a alteração unilateral lesiva acerca das comissões ocorreu no segundo semestre de 2009 e a reclamatória só foi ajuizada em 2014.

Consta da sentença em sede de embargos declaratórios (p. 1119):

Observo que não há na sentença apreciação quanto à alegada prescrição total em razão da alteração contratual lesiva, razão pela qual passo a fazê-lo: "O autor afirma que houve alteração lesiva concessão de comissões a partir do segundo semestre de 2009.Considerando que o pagamento de comissões de forma habitual, hipótese exposta nos autos, integra a remuneração do empregado para os fins de direito, a supressão ou redução do percentual de pagamento, de forma unilateral, configura lesão ao contrato de trabalho, vedada pelo disposto no artigo 468 da CLT. Tratando-se de lesão promovida por ato único do empregador durante a vigência do contrato, vez que não há lei que imponha o pagamento de comissões, ou seja, discute-se o pagamento de prestações sucessivas de direito não previsto em lei, o prazo prescricional para o empregado pleitear a anulação do ato do empregador, conforme jurisprudência maciça do C. TST, será de cinco anos a contar da lesão. Tendo em vista que a alegada alteração lesiva ao contrato de trabalho quanto ao pagamento de comissões foi efetivada no segundo semestre de 2009 e que a ação foi proposta em 12/03/2014, verifica-se que o autor ajuizou ação dentro do quinquênio legal após a data da lesão, pelo que não há prescrição a ser declarada em relação ao pedido formulado".

Com efeito, verificado o erro material em relação à data de ajuizamento da ação, retifico a data de ajuizamento constante na sentença para fazer constar 12/03/2014, declarando prescritas as parcelas anteriores a 12/03/2009.

No tópico, o objeto da reclamatória versa sobre pedido de diferenças salariais decorrentes de repercussão das comissões pagas de forma desvirtuada sob título diverso.

Neste caso, não se aplica a Súmula nº 294 do TST porque esta trata da hipótese de "pedido de prestação sucessivas decorrentes de alteração do pactuado", enquanto que o objeto da pretensão resulta de descumprimento contratual.

Tampouco se aplica a OJ nº 175 da SBDI-I, pois esta trata da supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado.

A hipótese não é de alteração unilateral lesiva pela exclusão/redução do benefício, mas sim ato patronal simulado de pagamento de comissões sob rubrica diversa, não sendo o caso de aplicação da prescrição extintiva de que trata a OJ nº 175 da SBDI-I, tampouco da Súmula nº 294/TST.

Destarte, o caso dos autos evidencia o pagamento a menor das comissões pela ausência das repercussões devidas, ou seja, de salários, segundo o pactuado, o que enseja lesão periódica e mensal ao trabalhador.

Eis os precedentes do TST:

[...]. COMISSÕES. PRESCRIÇÃO. SÚMULA 294/TST. A OJ 175 da SDI-I do TST diz com a hipótese de supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, situação diversa, portanto, da devolvida para a apreciação desta Corte Superior, na qual constatado o pagamento da referida parcela a título de -participação nos lucros e resultados- ou -participação de balanço-, de modo a subtrair a sua natureza salarial. Inaplicável, por conseguinte, o entendimento vertido na Súmula 294/TST, uma vez que a hipótese é de incidência da prescrição quinquenal parcial, consagrada no art. , XXIX, da CRFB ( AIRR - XXXXX-76.2006.5.09.0002, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, j . 13/8/2013, 1ª Turma, DEJT 16/8/2013).

[...] PRESCRIÇÃO - COMISSÕES PAGAS A MENOR. Ao contrário do que alega a reclamada-recorrente, a Corte de origem deixou claro que o caso dos autos evidencia o pagamento a menor das comissões, ou seja, de salários, segundo o pactuado, o que enseja lesão periódica e mensal ao trabalhador. Em nenhum momento alude a eventual alteração ou supressão das comissões, de modo que a indicação de atrito com a Orientação Jurisprudencial nº 175 da SBDI-1 e a Súmula nº 294 do TST, bem como de divergência jurisprudencial, não se aperfeiçoa. Incide, no caso, o óbice da Súmula nº 296 do TST. Recurso de revista não conhecido ( RR - XXXXX-56.2010.5.15.0096, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, j . 26/10/2016, 7ª Turma, DEJT 28/10/2016).

Assim, a lesão renova-se periodicamente, mês a mês, com o pagamento do salário do trabalhador desfalcado dos valores a título das diferenças que supostamente teria direito, sendo essas parcelas de trato sucessivo.

Na realidade, a parcela é assegurada por norma legal, pois se trata de diferenças salariais que se agregam à remuneração e integram o salário em sentido estrito e, como é sabido, salário é parcela garantida pela norma legal, não podendo ser reduzido, como regra (art. 457 da CLT, c/c o art. , VI, da CF).

Em todo o caso, a dualidade prescricional, total e parcial, instituída pela Súmula nº 294 TST criou uma diferenciação menos favorável ao trabalhador acerca da prescrição quinquenal estabelecida pelo art. , XXIX, da CF.

Assim, não se justifica fazer incidir prescrição total sobre as parcelas supostamente não asseguradas por preceito de lei, distinguindo, assim, os efeitos do instituto da prescrição, sem fundamento constitucional.

Ademais, essa diferenciação não se coaduna com os princípios peculiares do direito do trabalho, notadamente com a aplicação do princípio da norma mais favorável, cuja função consiste em criar superioridade jurídica em favor do empregado, diante de sua condição de hipossuficiente.

Desta feita, a prescrição só alcança os pleitos referentes às diferenças salariais do quinquênio e não o eventual direito à integração das repercussões salariais não observadas.

De qualquer sorte, ainda que se considere a alteração lesiva ao contrato de trabalho quanto ao pagamento de comissões, de forma desvirtuada, esta foi efetivada no segundo semestre de 2009, como indica a defesa (p. 356), e a ação foi ajuizada em 12/3/2014, não havendo que se falar em prescrição total também sob esta vertente.

Assim, confirma-se a sentença, ainda que por fundamento diverso, para reconhecer a prescrição parcial do direito às parcelas.

Prejudicial afastada.

FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS. HORAS EXTRAS. REFLEXOS. SÚMULA Nº 206/TST

Os reclamados sustentam que incide a prescrição quinquenal do FGTS, nos termos da Súmula nº 206/TST.

O juízo de origem conclui:

Prescrição parcial

Considerando-se que a reclamatória foi ajuizada em 05.02.2014 (rectius, 12/3/2014), declara-se prescritas as parcelas, prescritíveis e exigíveis, anteriores a 05.02.2009 (rectius, 12/3/2009), extinguindo o processo, com resolução do mérito, em relação a tais parcelas, nos termos do art. 269, IV do CPC, aplicado supletivamente, exceto quanto ao pleito declaratório, por não se submeter o mesmo a prazo prescricional, conforme o art. 11, § 1º, da CLT, e ao FGTS.

Em sede de embargos declaratórios, a prestação jurisidicional foi aperfeiçoada (p. 1120) : "(...) retificar o erro material quanto a data de ajuizamento constante na sentença para fazer constar 12/03/2014, declarando prescritas as parcelas anteriores a 12/03/2009".

A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS (TST, Súmula nº 206).

Consta do verbete que "a prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS".

Nesse quadro, a prescrição quinquenal se refere ao recolhimento do FGTS sobre as parcelas que não tenham sido pagas na vigência do contrato de trabalho, pois, nesse caso, a prescrição incidente sobre o acessório, ou seja, os reflexos no FGTS, segue a mesma prescrição incidente sobre o principal.

Esses os precedentes da Corte Superior Trabalhista:

PRESCRIÇÃO. DEPÓSITOS DO FGTS INCIDENTES SOBRE PARCELA DEFERIDA EM AÇÃO ANTERIORMENTE AJUIZADA. PEDIDO ACESSÓRIO DAQUELAS VERBAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONTADA RETROATIVAMENTE DO AJUIZAMENTO DAQUELAS AÇÕES. O Regional adotou o entendimento de que a prescrição do direito de ação ao pedido de depósitos do FGTS sobre as parcelas deferidas na ação 15.669-2010.003 era quinquenal, contada da data do ajuizamento da ação em curso, em que foi formulado pedido de recolhimento do FGTS incidente sobre as verbas reconhecidas nas citadas demandas. Estabelece a Súmula nº 362 do TST que "é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS". Por outro lado, prevê a Súmula nº 206 do TST, in verbis: "A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS". Segundo essa última súmula, quando os depósitos do FGTS são acessórios de outras parcelas pleiteadas judicialmente, a prescrição a ser aplicada é a quinquenal, inerente a essa pretensão. Assim, como o pedido de depósitos do FGTS, formulado na ação em curso, decorre do reconhecimento de parcelas deferidas em ações anteriores (principal), segue a sorte da prescrição aplicada nessas ações. Desse modo, a prescrição quinquenal do direito de ação aos depósitos do FGTS incidentes sobre as horas extras deferidas na ação nº 15.669-2010.003 conta-se do ajuizamento dessa ação, e não da propositura da ação em curso. Recurso de revista conhecido e provido ( RR - XXXXX-09.2013.5.09.0003, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, j . 11/3/2015, 2ª Turma, DEJT 20/3/2015).

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ELETRÔNICO - FGTS. INCIDÊNCIA SOBRE PARCELAS PRESCRITAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. Nos termos da Súmula 206 do TST, a prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS. Recurso de Revista não conhecido ( RR - XXXXX-74.2011.5.04.0006, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, j .29/4/2015, 8ª Turma, DEJT 4/5/2015).

[...]. PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. FGTS. A prescrição quinquenal prevista na Súmula nº 206 do TST se refere ao recolhimento do FGTS sobre as parcelas que não tenham sido pagas na vigência do contrato de trabalho, pois, nesse caso, a prescrição incidente sobre o acessório (reflexos no FGTS) segue a mesma prescrição incidente sobre o principal (parcelas cujo pagamento somente ocorre depois de deferidas em juízo). No caso, o TRT, apesar de fixar a data de 18-03-2004 como marco prescricional das verbas trabalhistas (principal), determinou o recolhimento do FGTS desde outubro de 2003 (acessório), considerando a prescrição trintenária. Em assim decidindo, o Regional contrariou a Súmula nº 206 desta Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento ( RR - XXXXX-14.2007.5.17.0004, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, j . 21/10/2015, 6ª Turma, DEJT 23/10/2015).

[...]. PRESCRIÇÃO DO FGTS. PARCELAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. O contexto delineado não permite concluir que a parcela a respeito da qual o autor pretende o recolhimento de FGTS foi recebida durante o contrato de trabalho, pois a afirmação do v.acórdão recorrido é de que se trata de parcela abrangida pela prescrição quinquenal.

Conclusão diversa esbarraria no óbice da Súmula 126 desta c. Corte. Nesses moldes, a decisão do eg. TRT está em consonância com a Súmula 206 desta c. Corte, segundo a qual "A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS". Recurso de revista integralmente não conhecido ( RR - XXXXX-23.2010.5.15.0139, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, j . 9/11/2016, 3ª Turma, DEJT 11/11/2016).

No caso, a sentença, apesar de fixar a data de 12/3/2009 como marco prescricional das verbas trabalhistas (principal), determinou o recolhimento do FGTS considerando a prescrição trintenária.

Como o reclamante pleiteia os depósitos fundiários incidentes sobre as horas extras (p. 29), conclui-se que o FGTS é acessório.

Diante disso, é aplicável a Súmula nº 206/TST e a prescrição é quinquenal.

Não se aplica, entretanto, a Súmula nº 206/TST quanto às comissões já pagas, sob título diverso, conforme analisado no tópico posterior.

Recurso ordinário dos reclamados provido.

COMISSÕES. DESVIRTUAMENTO DA FORMA DE PAGAMENTO SOB TÍTULO DIVERSO (PLR/PPR). INTEGRAÇÃO NOS DEPÓSITOS DO FGTS. SÚMULA Nº 362/TST

Defendem os reclamados que incide a prescrição quinquenal sobre a pretensão de recebimento do FGTS sobre as comissões, nos termos da Súmula nº 206/TST.

O juízo de origem acolheu a prejudicial de prescrição quinquenal para declarar prescrito o direito de ação em relação à pretensão às parcelas anteriores a 12/3/2009 em sede de embargos declaratórios, à exceção do FGTS, cuja prescrição é trintenária.

Não é caso de aplicação da Súmula nº 206/TST.

Na hipótese, incide a prescrição trintenária em relação à pretensão de recebimento do FGTS sobre as comissões pagas, de forma simulada e sob rubrica diversa, durante a contratualidade, e não computado para tal fim, aplicando-se a Súmula nº 362 do TST, especialmente para os contratos extintos antes da decisão do STF no ARE nº 709.212-DF.

Eis os precedentes do TST:

[...] PRESCRIÇÃO. DIFERENÇAS DE COMISSÕES E COMISSÕES PAGAS -POR FORA-. INTEGRAÇÃO NO FGTS. In casu, o eg. Tribunal Regional deu provimento ao recurso ordinário da reclamada para aplicar a prescrição quinquenal ao pedido de recolhimento de FGTS sobre as diferenças de comissões deferidas em juízo, bem como sobre comissões que foram pagas -por fora- durante todo o contrato de trabalho. Quanto às diferenças de comissões reconhecidas em juízo, relativas ao período em que a parcela passou a integrar o salário do reclamante, a prescrição dos recolhimentos de FGTS é quinquenal, pois o acessório segue o principal, nos moldes da Súmula nº 206 do c. TST.

Todavia, ao revés do que consta da decisão recorrida, aplica-se à pretensão de recolhimento do FGTS sobre as comissões pagas -por fora- no curso do contrato a prescrição trintenária, em conformidade com o que dispõe a Súmula nº 362 deste c.TST. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido ( RR - XXXXX-22.2010.5.15.0006, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, j . 12/2/2014, 6ª Turma, DEJT 14/2/2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. RECOLHIMENTO DO FGTS SOBRE VERBAS RECEBIDAS AO LONGO DO CONTRATO DE TRABALHO. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA DECISÃO DO STF NO ARE-709.212. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. O Regional consignou ser trintenária a prescrição do direito de reclamar contra a ausência de recolhimento da contribuição do FGTS em relação às comissões mascaradas sob a rubrica PLR, recebidas pela reclamante ao longo do contrato de trabalho, nos termos da Súmula nº 362 do TST. Referido entendimento está em consonância com o adotado nesta Corte , pois, tendo a reclamação sido ajuizada em 21/5/2014, incide o item II da Súmula nº 362 do TST, o qual dispõe que, para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13/11/2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13/11/2014 ( AIRR - XXXXX-60.2014.5.03.0067, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, j .3/8/2016, 8ª Turma, DEJT 5/8/2016).

O entendimento sobre o prazo prescricional para reclamar o depósito do FGTS foi objeto uniformização pelo Supremo Tribunal Federal por meio do julgamento, ocorrido em 13/11/2014, com repercussão geral, do recurso extraordinário em agravo, ARE nº 709.212-DF.

O STF declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/90 e firmou entendimento de que o prazo prescricional para a cobrança de depósitos de FGTS está regulado no art. , XXIX, da CF.

Concluiu a partir da conjugação dos incisos III e XXIX do art. da CF, que é de cinco anos, e não trinta, o prazo prescricional para reclamar o recolhimento dos depósitos fundiários, mas determinou a aplicação quinquenal apenas para o futuro, atribuindo efeito "ex nunc" , como forma de resguardar a segurança jurídica.

Para o STF, os casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após 13/11/2014, aplica-se a prescrição quinquenal; para aqueles casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, observa-se o que ocorrer primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir da data do julgamento.

O TST, ajustando sua orientação a essa decisão, por meio da Súmula nº 362, fixa que, "para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato" (item I).

Fixa também que, "para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)" (item II).

Em razão dessa jurisprudência, para os casos cujo termo inicial da prescrição ocorrer após a decisão se aplica o prazo de cinco anos, ou seja, quando a ausência de recolhimento do FGTS ocorrer após a data do julgamento, ou seja, 13/11/2014, deverá ser aplicado o prazo de cinco anos.

Para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, que não será a data do ajuizamento da reclamação, mas a data do vencimento de cada obrigação de recolhimento do FGTS, ou cinco anos, a partir da data fixa de 13/11/2014.

Como a pretensão nasce da violação do direito ( CC, art. 189), o termo inicial deve considerar o período a que se refere a obrigação, uma vez que o FGTS é obrigação de trato sucessivo, cujo adimplemento deve ocorrer mês a mês, até o sétimo dia útil subsequente ao pagamento dos salários (Decreto nº 99.684/1990, art. 27).

Esquematicamente: i) lesão antes de 13/11/1989 - prescrição trintenária (30 anos a partir da data da lesão); ii) lesão entre 13/11/1989 e 13/11/2014 - prazo até 13/11/2019 (5 anos a partir da decisão do STF); e iii) lesão após 13/11/2014 - prescrição quinquenal (5 anos a partir da data da lesão).

Eis os precedentes do TST:

PRESCRIÇÃO. DEPÓSITOS DE FGTS E FÉRIAS. Esta Corte superior consolidou entendimento de que a prescrição para reclamar os recolhimentos de FGTS é trintenária, desde que ajuizada a ação no prazo de dois anos, contados do término do contrato de trabalho. Insta esclarecer, no tocante à Súmula nº 362 desta Corte, que a decisão do STF, nos autos do ARE nº 709.212, julgado em 13/11/2014, no sentido de invalidar a regra da prescrição trintenária, em razão da interpretação dada ao artigo , inciso XXIX, da Constituição Federal, foi modulada pela Corte Suprema, de maneira a não atingir os processos em curso, em que a prescrição já está interrompida, atribuindo, assim, efeitos ex nunc à decisão. Esse entendimento foi consolidado na nova redação da Súmula nº 362, que dispõe: "FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015 I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)". Assim, a Suprema Corte, modulando os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, que seriam, em regra, ex tunc , determinou a aplicação da prescrição quinquenal das pretensões trabalhistas relativas ao FGTS apenas para o futuro (efeito ex nunc ), como forma de se resguardar a segurança jurídica. Logo, o prazo prescricional quinquenal não se aplica às demandas cuja prescrição tenha iniciado antes desse julgamento, hipótese dos autos. No caso, a reclamação foi ajuizada em 5/9/2002 e o contrato extinto em 5/12/2001, pelo que não há que se falar em prescrição em relação aos depósitos de FGTS. A respeito do pagamento de férias, não prospera a tese de prescrição total da pretensão do autor, uma vez que Regional declarou a prescrição quinquenal considerando os cinco anos anteriores à propositura da ação, exatamente em conformidade com os termos do artigo , inciso XXIX, da Constituição da Republica. Recurso de revista não conhecido ( RR - XXXXX-46.2002.5.12.0019, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, j . 13/4/2016, 2ª Turma, DEJT 15/4/2016).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA VOLKSWAGEN DO BRASIL - FGTS - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PARA RECLAMAR DEPÓSITOS NÃO EFETUADOS - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA MAIS DE DOIS ANOS APÓS A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - DECISÃO DO SUPREMO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - PRAZO PRESCRICIONAL EM CURSO POR OCASIÃO DA DECISÃO DO STF - NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA Nº 362, II, DO TST. No julgamento do ARE 709.212-DF, com repercussão geral, ocorrido na sessão plenária de 13/11/2014, a Corte Suprema declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto nº 99.684/90 e firmou entendimento no sentido de que o prazo prescricional para a cobrança de depósitos de FGTS está regulado no art. , XXIX, da Magna Carta. Concluiu, assim, a partir da conjugação dos incisos III e XXIX do art. da Constituição Federal, que é de cinco anos, e não trinta, o prazo prescricional em análise. Vislumbrou, ainda, o STF, a necessidade de se proceder à modulação de efeitos da sua decisão, atribuindo-lhe eficácia ex nunc , razão pela qual determinou que, nas hipóteses em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data de sua prolação, aplica-se de imediato o prazo prescricional de cinco anos; porém, para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro, trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir da aludida decisão (13/11/2014). In casu , foi reconhecido o vínculo de emprego formado diretamente entre o reclamante e a reclamada no período de 7/2/1990 a 1º/7/2010, sendo que o ajuizamento da reclamação trabalhista data de 9/9/2010. Logo, verifica-se que o prazo prescricional de trinta anos iniciou em 1º/7/2010, a partir do término do contrato de trabalho, já em curso no tempo da citada decisão do STF, de forma a concluir-se que não há prescrição a ser declarada, porquanto dentro dos parâmetros modulatórios da decisão que declarou inconstitucional o art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90. Nesse exato sentido é a nova redação da Súmula nº 362, II, do TST. Agravo de instrumento desprovido ( ARR - XXXXX-96.2010.5.02.0462, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, j . 13/4/2016, 7ª Turma, DEJT 15/4/2016).

No caso dos autos, a admissão ocorreu em 10/3/2006 e a dispensa sem justa causa em 20/1/2004 (p. 35).

Nesse contexto, conclui-se aplicável a prescrição trintenária quanto aos contratos já extintos ao tempo da referida decisão (13/11/2014), na diretriz fixada na Súmula nº 362 do TST.

Recurso ordinário dos reclamados desprovido.

MÉRITO DA CAUSA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR.

DESVIRTUAMENTO DO PAGAMENTO DA PARCELA. NATUREZA JURÍDICA DE COMISSÕES O reclamante afirma que foi contratado pela BV Financeira, desenvolvendo atividades de financiamento de veículos, compreendendo empréstimos junto ao Banco Votorantim, de vendas de produtos do banco (seguros de veículos, título de capitalização, seguros de vida, etc) e cobranças com carteiras de clientes (p. 1036).

Sustenta que recebia o pagamento de comissões pelas vendas de produtos do banco de forma"mascarada" , ou seja, sob a rubrica "PLR", mediante transferência de depósitos em conta corrente ou diretamente.

Aduz ainda que os reclamados mascaravam a natureza salarial dos valores das comissões, levando até a parte obreira recibos de PLR.

A defesa nega, esclarecendo que a remuneração era composta de salário fixo + PLR semestral.

Alegam os reclamados que não houve pagamento de comissões e que efetuavam semestralmente e, após, anualmente, o pagamento de Participação de Lucros e Resultados-PLR.

Acrescentam que esta parcela foi ajustada com o sindicato laboral, tratando-se de verba de natureza indenizatória, conforme acordos coletivos acostados.

Quanto à linha de crédito, informam os reclamados que, por opção, o autor e demais empregados, contraíam empréstimos junto ao Banco Votorantim, movimentando a conta garantida e gerando uma dívida por opção, que era saldada ao final do semestre com o depósito da PLR, não se tratando de fraude para mascarar as comissões.

Consta da sentença:

Das comissões percebidas pelo reclamante

Sustenta o reclamante que sempre recebeu remuneração composta de salário fixo e comissões, que totalizavam a remuneração média mensal de R$ 11.130,00. Entretanto as comissões referidas não faziam parte de seu contracheque e eram pagas através de depósitos em conta corrente ou diretamente ao mesmo. Requer a integração de todas as parcelas à sua remuneração, cujo valor total deverá ser utilizado para fins de pagamento das demais parcelas salariais.

A parte reclamada insurge-se em face das alegações do autor, alegando que não havia pagamento de salário variável e que recebia somente o seu salário mensal e valor semestral pago a título de Participação nos Lucros e Resultados - PLR e que este não pode ser confundido com as comissões, que só existiram por determinado lapso de tempo e foram devidamente pagas, com as repercussões e integrações devidas.

No exame das provas se verifica que a testemunha do reclamante afirmou que a remuneração era composta de uma parte fixa e outra acrescida de comissões, que no início de suas atividades era paga comissão mensalmente, e a partir do ano de 2010 passou a receber as comissões semestralmente e que eram em torno de 0,5% a 4,5% da produção e que esta comissão era a título de adiantamento da "PLR".

A testemunha do reclamado, por sua vez, confirma a percepção de comissões, tendo afirmado que quando começou a trabalhar na empresa recebia um valor fixo e comissões que eram pagas semestralmente e que este valor era calculado de acordo com a produção de cada 6 meses e acha que a partir do ano de 2012, passou a receber as comissões anualmente, acrescentando, ainda, ao ser questionada, que atualmente recebe as comissões mensalmente.

Sabe-se que a participação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa é regulada pela Lei nº 10.101/2000,que resultou da conversão de sucessivas medidas provisórias editadas pelo Poder Executivo Federal. Os incisos I e II do § 1º do art. 2º e o § 2º do art. 3º dispõem respectivamente acerca dos critérios e condições que podem ser considerados para a fixação dos direitos relativos à participação e da impossibilidade de pagamento ou antecipação de valores referentes a tal título em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.

Analisando os elementos de prova, entende-se que houve desvirtuamento da finalidade do instituto da Participação nos Lucros e Resultados e que os valores pagos ao reclamante a tal título, na verdade correspondiam a remuneração paga para fazer frente à produção alcançada pela autora.

Com efeito, a concessão de empréstimos mensais, conforme se extrai dos documentos juntados aos autos, especialmente contrato de abertura de crédito rotativo entre o reclamante e o Banco Votorantim, a comunicação endereçada a este autorizando o débito em conta corrente e as várias autorizações para movimentação da linha de crédito em valores muito superiores ao salário fixo recebido pelo reclamante, que não teria como constituir em garantia ao adimplemento de tais empréstimos, apenas retratam a tentativa do empregador de dissimular a real natureza de salário variável pago mensalmente ao obreiro em acréscimo ao salário fixo.

Pode-se afirmar, assim, que os empréstimos eram descontados do valor da suposta Participação nos Lucros e Resultados, o que, por certo, descaracteriza os valores pagos mensalmente da condição de empréstimos, enquadrando-os como antecipações aos valores dos contra-cheques semestrais juntados pela reclamada, o que é terminantemente vedado pela Lei nº 10.101/2000, conforme visto acima.

Convém, ainda, registrar que os valores depositados nas contas dos empregados eram fixados com base, entre outros fatores, na quantidade de contratos fechados, retratando critério baseado na produção do empregado.

Por fim, cabe acrescentar que a fonte de pagamento dos alegados empréstimos era o Banco Votorantim, beneficiário final dos serviços prestados pelo reclamante e também empregador dele, pelo fato de dirigir o grupo econômico do qual participa a reclamada.

Ante o exposto, se reconhece que os valores pagos a título de empréstimos concedidos ao reclamante e PLR constantes dos contra-cheques semestrais juntados aos autos, constituíam salário variável, na modalidade de comissões, cujo valor deve ser apurado da média dos referidos documentos, as quais devem ser integradas à remuneração da reclamante para fins de retificação de sua CTPS e repercussão sobre 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS + multa de 40%.

Como se vê, a controvérsia gira em torno de ato patronal supostamente simulado de pagamento de comissões sob rubrica diversa, de sorte a mascarar a natureza salarial da parcela e, consequentemente, exonerar-se os reclamados dos reflexos legais de seu pagamento.

A testemunha do reclamante confirma a tese asseverando que "a remuneração era uma parte fixa e acrescidas de comissões; que no inicio de suas atividades era paga comissão mensalmente, e a partir do ano de 2010 passou a receber as comissões semestralmente; que as comissões eram em torno de 0,5% a 4,5% da produção; que eram informado que esta comissão era a titulo de adiantamento da" PLR ", que a meta estipulada para cada gerente de relacionamento era de R$800.000,00/R$1.000.000,00 mês" (p. 1042).

Nesse mesmo sentido informa a testemunha dos reclamados, afirmado "que quando a depoente começou a trabalhar na empresa recebia um valor fixo e comissões que eram pagas semestralmente e que este valor era calculado de acordo com a produção de cada 6 meses, e a acha que a partir do ano de 2012, passou a receber as comissões anualmente" (p. 1042).

Ademais, relata a testemunha do autor que a autorização para movimentação de linha de crédito é um tipo de documento utilizado pela empresa como se fosse adiantamento da PLR, mas que na verdade consistia em pagamento das comissões recebidas, não tendo acesso ou acompanhamento mensal das comissões e somente ao final do semestre é que passavam a saber o valores da comissões.

Nesse quadro, conclui-se que a concessão de empréstimos mensais dos empregados junto ao Banco Votorantim, com linha de crédito em valores quantitativamente superiores ao salário fixo recebido pelo reclamante apenas mascaravam a real natureza de salário variável pago mensalmente ao obreiro em acréscimo ao salário fixo (p. 430/525, p. 619/621 e p. 958/1011).

Sendo assim, conclui-se que os empréstimos eram descontados do valor da PLR, descaracterizando os valores pagos mensalmente como empréstimos, e sim antecipações aos valores dos contracheques semestrais (p. 526/540).

Como destacado pela sentença, os valores depositados nas contas dos empregados eram fixados com base na quantidade de contratos fechados, critério baseado na produção do empregado.

E, ainda, a fonte de pagamento dos alegados empréstimos era o Banco Votorantim, beneficiário final dos serviços prestados e também empregador do autor.

Portanto, é inconteste o desvirtuamento da forma de pagamento das comissões sob o título de PLR, modalidade utilizada pelas empresas com intuito de mascarar a natureza salarial da parcela e, consequentemente, exonerar-se dos reflexos legais de seu pagamento ( CLT, art. 457, § 1º).

Em razão disso, são inválidas as normas coletivas firmadas com o fim de camuflar o pagamento de comissões.

É uníssona a jurisprudência do TST quanto ao desvirtuamento da parcela de comissões e nulidade dos acordos coletivos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. DESVIRTUAMENTO DO INSTITUTO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. O Tribunal Regional constatou a natureza fraudulenta da parcela, que, em verdade, adquiriu feição de complementação da remuneração dos empregados ante a periodicidade mensal de seu pagamento e a vinculação à produção individual do obreiro, motivo pelo qual determinou a integração na remuneração. Nesse sentido as cláusulas relativas à PLR constantes do referido acordo coletivo são nulas, porque camuflaram uma verba salarial, o que faz incidir o disposto no artigo da CLT. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento ( AIRR - XXXXX-58.2013.5.03.0048, j . 30/3/2016, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 8/4/2016).

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1.

JULGAMENTO EXTRA PETITA. 2. PARCELA "PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS".DESVIRTUAMENTO DA VERBA. NATUREZA SALARIAL. O TRT noticiou que a parcela denominada "participação nos lucros" era, na realidade, comissões pagas em periodicidade mensal, com base na produtividade e no desempenho individual do empregado, reconhecendo, assim, a fraude perpetrada pela empresa para mascarar a natureza salarial da parcela. Ressaltou, ainda, que o fato de haver norma coletiva estabelecendo o pagamento antecipado da alegada "PLR" não é suficiente para afastar a conclusão da ocorrência de fraude, tendo em vista que não houve ajuste normativo para que ela fosse feita de forma mensal. Diante desses dados fáticos, insuscetíveis de revisão em sede de recurso de revista (Súmula 126/TST), não há como analisar a matéria sob outro enfoque. Precedentes. Recurso de revista não conhecido ( RR - XXXXX-61.2014.5.03.0179, j . 30/3/2016, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 1º/4/2016).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. COMISSÕES.PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NATUREZA JURÍDICA.VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. Este colegiado, ao analisar o pedido dos reclamados para que fosse reconhecida a natureza indenizatória da PLR, e, por conseguinte, afastada a integração da referida parcela à remuneração do reclamante, assentou-se na premissa fática de desvirtuamento no pagamento da parcela PLR, que correspondia, na verdade, ao pagamento de comissões, o que ensejou a manutenção do acórdão regional, o qual reconheceu a sua natureza salarial. Ausentes, no acórdão embargado, os vícios inscritos nos arts. 897-A da CLT e 535 do CPC. Embargos de declaração rejeitados ( ED-RR - XXXXX-12.2012.5.17.0009, j . 16/12/2015, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 18/12/2015).

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR. DESVIRTUAMENTO DO PAGAMENTO DA PARCELA. NATUREZA JURÍDICA DE COMISSÕES. O Tribunal Regional registra a simulação de pagamento de comissões sob a rubrica PLR, atribuindo-lhe a natureza salarial, diante da esfera temporal mensal de seu pagamento e a vinculação somente à produção individual do empregado, bem como a sua antecipação mensal na forma de mútuo feneratício. Diante dee quadro, o apelo revisional não se viabiliza por violação aos art. arts. , XI, XXVI, da CF, 611, §§ 1º e , e 621 da CLT, e 2º e ssss. da Lei nº 10.101/2000 ou por dissenso jurisprudencial (TST, Súmula nº 296/I). Agravo de instrumento desprovido ( AIRR - XXXXX-85.2013.5.10.0011, j . 29/4/2015, Relator Desembargador Convocado Arnaldo Boson Paes, 7ª Turma, DEJT 4/5/2015).

Especificamente sobre as normas que regulam a PLR, observa-se que o recebimento da parcela estava jungido a atingimento de determinadas metas pelo empregado, conforme consta na Cláusula 3ª, item 3.1 - p. 656).

Vale dizer, se de fato fosse PLR, não haveria necessidade de estipulação de metas a serem cumpridas pelo empregado.

A estipulação de metas como requisito para recebimento da parcela demonstra o seu caráter contraprestativo, típico de parcelas salariais.

Os Anexos I e II da norma que regula a PLR (p. 661 e ss), em conjunto com os documentos de p. 543/574, demonstram que havia sistemática de cobrança e fiscalização de metas, que tinha por objetivo a mensuração do valor devido ao obreiro que era pago como sendo "PLR".

Destarte, a denominada "PLR semestral" se refere à parcela salarial paga a latere, pois seu recebimento estava relacionada a atingimento de metas de contratos, ou seja, para recebê-la deveria trabalhar e atingir a meta estipulada.

Ao revés, a verdadeira parcela PLR, prevista no artigo , XI da CF, é paga em função do resultado e lucro atingido pela empresa.

Nessa esteira, ainda que houvesse pagamento semestral ou anual, o caráter salarial da parcela não poderia ser afastada, dada a sistemática de pagamento, dependente de atingimento de metas.

Portanto, como já destacado, a abertura de conta de crédito rotativo (p. 958 e ss) pelo autor, com autorizações para transferências bancárias em sua conta mantida no Banco Votorantim S.A., na verdade fazia parte desse sistema para camuflar o pagamento de verdadeira parcela salarial, distinta da PLR.

Impõe-se então a confirmação da sentença que reconheceu que os valores pagos pela primeira reclamada sob a rubrica "Participação nos Lucros e Resultados" se referia às comissões e que, portanto, as mesmas devem ser integradas à remuneração.

Registre-se que a sentença determina a consignação das comissões percebidas, apuradas a partir da média dos valores apresentados.

Destarte, reconhecida a natureza salarial da parcela, recebida de forma simulada, impõe-se a repercussão nas demais parcelas, inclusivo o FGTS.

Não há compensação a ser determinada nos autos, porque não houve integração nem pagamento sob mesmo título.

Recurso ordinário dos reclamados desprovido.

HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA JORNADA

Os reclamados sustentam a tese de realização de atividade externa e consequente ausência de controle, conforme art. 62, I, da CLT.

Lado outro, o reclamante alega que faz jus às horas extras em conformidade aos horários apresentados à inicial, inclusive do intervalo intrajornada descumprido.

Na inicial, o autor declina que foi contratado para a jornada de seis horas diárias e trinta semanais e laborava, de segunda à sexta, das 8h às 19h, com 30 minutos de intervalo e, aos sábados, das 8h às 15h30min, sem intervalo.

Afirma ainda que em razão dos festivais (feirões), em um sábado por mês, trabalhava das 8h às 20h, com intervalo de 30 minutos.

No depoimento, o autor alega que para fazer as visitas aos clientes tinha que se dirigir primeiro ao escritório da reclamada e depois por indicação do gestor é que fazia as visitas externas.

A sentença reconheceu a jornada das 8h às 18h com intervalo intrajornada de 1 hora e aos sábados das 8h às 12h, totalizando 19 horas extras semanais:

Horas extras

Enquadrando-se o reclamante como bancário, está sujeita à jornada de trabalho de 6 (seis) horas diárias, perfazendo um total de 30 horas de trabalho por semana, consoante o disposto no art. 224 da CLT.

O autor, contudo, assevera em seu depoimento pessoal que laborava no horário das 8h às 19h, com intervalo de trinta minutos, de segunda a sexta, e das 8h às 15h30min, aos sábados e que durante um sábado de cada mês participava de feirões de venda de veículos trabalhando até 20h.

A reclamada impugna o pedido alegando que o reclamante desempenhava atividade externa incompatível com o controle de jornada, de sorte que não há que se cogitar, sob sua ótica, em pagamento de horas extras.

Entretanto, a prova testemunhal produzida pela parte autora é segura quanto à existência de controle da jornada cumprida pelo reclamante por parte do empregador.

Nesse sentido, depôs a testemunha do reclamante, Mônica Soares Lima de Jesus, que informou: ..."que o atendimento a clientes eram tanto de pessoa física como de pessoa jurídica; que o trabalho era interno e externo; que por volta de 8h se apresentavam na filial, para fazer a parte de cobranças, via telefone; que quando não conseguia fazer a cobrança, via telefone, deveria fazer diretamente na casa do cliente; que a rotina de trabalho era das 8h as 19h, com 30 min. de intervalo, de segunda a sexta, e aos sábados de 8h as 13h, sendo rotina de todos os gerentes de relacionamento; que o controle das atividades era cobrado pelo gerente; que a filial tinha uma média de 30 funcionários, sendo 12 destes gerentes de relacionamento..."

Por sua vez, em seu depoimento, a testemunha da reclamada, Iana Costa de Andrade, afirmou: ".. .que faz trabalho interno e externo; que anteriormente deveria passar na sede da BV Financeira, e posteriormente sairia para fazer as visitas a clientes, mas de 1 ano para cá a empresa passou a funcionar a partir das 10h; que na época do reclamante e da senhora MAYLA RODRIGUES DE MOURA, existia computadores disponíveis para a realização de serviços..." Assim, considerando-se que havia fixação do horário de trabalho, que todos os dias o reclamante passava na filial e somente depois é que ia visitar os clientes e que o cumprimento expediente era fiscalizado pelo superior hierárquico do reclamante, não há que se cogitar em trabalho externo incompatível com o controle de jornada. A fixação da jornada é incompatível com a exceção prevista no art. 62, alínea a, da CLT. Como bem leciona o prof. Délio Maranhão, "se o empregado exerce atividade externa, mas está subordinado a horário, deve-se-lhe, sem restrição, aplicar o regime legal de duração do trabalho, é o que resulta, a contrário da alínea a do art. 62" (Direito do Trabalho, 17a. ed.. RJ, Ed. FGV, 1993, p. 108).

Ante tais fundamentos, acolhe-se o pedido da parte autora neste particular, para reconhecer e fixar a jornada média de 8h às 18h, com uma hora de intervalo, de segunda a sexta, e de 8h às 12h, aos sábados, totalizando 49 horas de trabalho por semana, e portanto, condenar a reclamada ao pagamento de 19 horas extras semanais, destacando que por se tratar de empregado que recebia remuneração mista, composta de parte fixa e de outra variável, faz jus ao pagamento da hora extra e mais o adicional respectivo, que no caso é 50%, no que concerne à parte fixa do salário, e só ao pagamento do adicional relativamente à parte comissional dos salários. Neste sentido, aliás, é o entendimento consolidado do C. TST, in verbis : (...) Por se tratar de jornada de trabalho de seis horas diárias e trinta semanais, aplica-se o divisor 180 para fixação da hora normal de trabalho, nos termos da jurisprudência consolidada do TST, in verbis : (...)

Por força da habitualidade do serviço extraordinário, devidos, também, os reflexos das horas extras sobre 13º salário, RSR, férias acrescidas de 1/3 e FGTS. Devem, entretanto, ser deduzidos os valores comprovadamente pagos a tais títulos, conforme demonstrados nos contra-cheques juntados aos autos, sob pena de enriquecimento ilícito.

Inicialmente, registre-se que o reconhecimento da condição de bancário do reclamante e a submissão à jornada de 6 horas são incontroversos, pois assim decidido pela sentença e não impugnado pelos reclamados nas razões do recurso ordinário.

A controvérsia consiste em averiguar a existência ou não de trabalho extraordinário, em face do exercício da atividade externa (operador/gerente de relacionamento de veículos, p. 419).

A CLT indica dois tipos de empregados que não se sujeitam ao controle de jornada, os trabalhadores que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho (art. 62, I) e os que ocupam cargos de gestão (art. 62, II).

Assim, ao invocar a possibilidade de fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral, o obreiro carreou para si o ônus probatório, do qual se desincumbiu a contento, conforme preceituam os arts. 818 da CLT e 373 do CPC/2015.

Em relação ao ônus da prova, a matéria se rege pelos arts. 818 da CLT e 373, itens I e II, do CPC/2015.

Nesse quadro normativo, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de direito seu direito e ao réu quanto aos fatos modificativos, extintivos ou impeditivos do direito do autor.

No entanto, deve-se considerar a exigência de dinamização das cargas probatórias, que integra o direito fundamental à prova, elemento indissociável da garantia da tutela jurisdicional efetiva.

Destarte, a distribuição dinâmica do ônus da prova se revela necessária, considerando a impossibilidade ou dificuldade de uma parte produzir a prova.

Isso se impõe considerando a melhor aptidão da parte para a produção da prova, em razão de condições fáticas, econômicas, financeiras e técnicas.

Nesse sentido, o art. 373, § 1º, do CPC/2015, ao dispor que"nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído".

A prova oral produzida nos autos demonstrou a possibilidade da efetiva fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral, de sorte a afastar a presunção legal instituída ( CLT, art. 62, I).

Restou claro na instrução processual que existem possibilidades de se controlar a jornada de trabalho dos operadores externos.

Pela leitura dos depoimentos, apura-se a efetiva fiscalização e o controle sobre o cotidiano da prestação laboral (p. 1036 e p. 1042).

No caso, o preposto afirma "que havia cobrança em relação ao horário inicial de 8h; que a jornada final fica a cargo da demanda do dia" (p. 1036).

A testemunha do reclamante relata que vendiam produtos dos reclamados e "que o trabalho era interno e externo; que por volta de 8h se apresentavam na filial, para fazer a parte de cobranças, via telefone; que quando não conseguia fazer a cobrança, via telefone, deveria fazer diretamente na casa do cliente" (p. 1041).

Relata ainda a testemunha "que o trabalho interno era até as 10h, saindo para o trabalho externo e retornando por volta das 13h/13h30min., para a filial e permanecendo até por volta das 19h; que todos os dias iam diretamente a filial e somente posteriormente é que poderiam ir visitar os clientes".

De outra parte, a testemunha dos reclamados diz que atribuições da função exercida por ela e pelo reclamante consistiam em "visitar lojas dos cliente, passar propostas de financiamentos de veículos, realizar cobranças, recolher documentação dos clientes das fichas que são aprovadas, para posterior pagamento ao logista, repassar a recusa de fichas de clientes para os logistas; que faz trabalho interno e externo" (p. 1042).

Registra ainda a testemunha dos reclamados "que anteriormente deveria passar na sede da BV Financeira, e posteriormente sairia para fazer as visitas a clientes, mas de 1 ano para cá a empresa passou a funcionar a partir das 10h" ( p. 1042).

Como se vê, os depoimentos indicam que o início e o término da jornada ocorriam na sede da empresa, pois os operadores/gerentes de veículos compareciam todas as manhãs antes do desenvolvimento da atividade externa, por cobrança do empregador, e também ao final do dia para fazer a prestação de contas, conforme se infere do depoimento do preposto.

Também sinalizam os depoimentos que as rotas de vendas/visitação dos clientes eram controladas pelo superiores e que havia cobrança de metas (p. 1042).

Além disso, em defesa os próprios reclamados alegam que sugeriam ao autor a jornada de 8 horas diárias, no período compreendido entre 9h às 18h, com intervalo de 1 hora, concluindo-se daí a possibilidade de fiscalização e controle sobre o cotidiano da prestação laboral (p.375).

Destarte, a prova indica que a parte reclamada tinha, sim, a possibilidade de controlar a jornada de trabalho da parte reclamante, e o fazia, ainda que não registrasse tais jornadas.

Não há como acatar a tese de impossibilidade de controle indicada na defesa, a qual, aliás, apresenta contradição quando a parte reclamada afirma o horário de início e de término da jornada da parte reclamante.

Ora, é indicativo do controle de jornada o fato de os reclamados indicarem o início e o término da jornada, não havendo razão para o empregador fixar tais horários, dada a atividade externa dos vendedores.

O fato de constar o registro de atividade externa na ficha de registro de empregados, à p. 419, não tem condão, por si, de afastar o reconhecimento de realidade diversa.

Restando provado que havia efetiva fiscalização indireta da jornada de trabalho pelo empregador é imperioso reconhecer o controle da jornada e o direito à percepção de horas extras, caso comprovado labor em regime de sobrejornada.

Neste sentido a jurisprudência pacífica do TST:

A limitação da jornada de trabalho é direito constitucionalmente assegurado ao trabalhador, estando diretamente atrelado a questões biológicas e, até mesmo, à dignidade da pessoa humana. Dessa feita, o art. 62, I, da CLT, o qual afasta o direito à percepção de horas extras, deve ser aplicado quando claramente evidenciada a total impossibilidade de controle, direto ou indireto, da jornada laboral. Traçadas tais premissas e uma vez declarado pelo Regional que o Reclamante, apesar de exercer trabalho externo, tinha sua atividade gerenciada pela Reclamada, há constatação inarredável da existência de mecanismo de controle indireto da jornada de trabalho ( AIRR - XXXXX-57.2010.5.05.0031, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 21/11/2012, 4ª Turma, DJ 23/11/2012).

Pelo conjunto probatório, afasta-se por completo a exceção prevista no art. 62, I, da CLT, por ter sido demonstrado o efetivo controle da jornada.

Eis os precedentes do TST:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) 2. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO DA JORNADA. A ilação que se faz em torno do art. 62, I, da CLT é a de que não basta o simples exercício de serviço externo, sendo necessária a constatação de atividade incompatível com o controle da jornada. Assim, a existência ou a mera possibilidade de fiscalização da jornada de trabalho afasta a incidência da referida exceção legal, hipótese dos autos. Precedentes ( AIRR-XXXXX-06.2013.5.15.0021, j . 18/5/2016, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 20/5/2016).

RECURSO DE REVISTA - (...) HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO.CONTROLE DE JORNADA. Não há como enquadrar o Reclamante na exceção do artigo 62, I, da CLT, na medida em que o Regional destaca a existência do controle de jornada. Logo, irretocável a condenação no pagamento das horas extras. Recurso de revista não conhecido ( RR-XXXXX-79.2010.5.03.0048, j . 2/3/2016, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 4/3/2016).

No caso, inexistente registro de jornada e dos horários efetivamente trabalhados, a jornada deve ser fixada com base nos depoimentos (partes e testemunhas) colhidos na instrução processual, estabelecendo-se, assim, uma média mensal.

O autor indica que trabalhava de segunda à sexta, das 8h às 19h, com 30 minutos de intervalo e, aos sábados, das 8h às 15h30min, sem intervalo.

Afirma ainda que em razão dos festivais (feirões), em um sábado por mês, trabalhava das 8h às 20h, com intervalo de 30 minutos.

A defesa, a despeito de ressaltar a incidência do art. 62, I, da CLT, indica a jornada de 8 horas diárias, no período compreendido entre 9h às 18h, com intervalo de 1 hora.

A sentença fixou a jornada de 8h às 18h com intervalo intrajornada de 1h e aos sábados das 8h às 12h, totalizando 19 horas extras semanais.

O preposto não soube informar sobre o horário de trabalho do reclamante (p. 1036).

A testemunha dos reclamados informa jornada das 8 às 18h, de segunda a sexta, e, aos sábados, das 8h às 12h, com intervalo de 1 hora (p. 1042).

A testemunha do reclamante relata jornada de 8h às 19h, de segunda a sexta, com intervalo de 30 minutos, e, aos sábados, das 8h às 13h (p. 1042).

A testemunha sinaliza ainda que os vendedores retornavam à reclamada para prestar contas e que o estabelecimento fechava por volta de 20h/20h30min.

Diante do exposto, considerando-se que os depoimentos convergem para o fato de que os operadores/gerentes de veículos compareciam todas as manhãs às 8h, reconhece-se esse horário como o início da jornada.

Quanto ao final do expediente, verifica-se que há divergência, pois uns apontam 18h e outros 19/20h.

Considerando, entretanto, trata-se de operadores externos que trabalham com visitas a clientes, soa mais razoável considerar que o expediente encerrava-se no horário comercial, ou seja, às 18h, reconhecendo-se este horário como o fim da jornada.

Com relação ao intervalo intrajornada, também se verificam divergências, pois os depoimentos indicam 30 minutos ou 1 hora (p. 1036 e p. 1042).

Portanto, não convence a tese de descumprimento, ainda que parcial do intervalo intrajornada, sobretudo quando não havia rígida fiscalização do cumprimento do horário de trabalho, cumprindo serviço externo tinha disponibilidade para se organizar de modo a permitir o gozo do intervalo.

Nesse contexto,confirma-se a sentença que reconheceu a jornada das 8h às 18h com intervalo intrajornada de 1 hora e aos sábados das 8h às 12h, totalizando 19 horas extras semanais, autorizada a dedução das parcelas pagas a idêntico título.

Desta feita, o reclamante faz jus às horas extras que ultrapassam a jornada contratada de 6 horas diárias, uma vez que demonstrado o labor extraordinário conforme sentença.

Quanto aos reflexos, a Súmula nº 376, II, do TST estabelece que "o valor das horas extras habitualmente prestadas integra o cálculo dos haveres trabalhistas, independentemente da limitação prevista no caput do art. 59 da CLT".

Lado outro, a Súmula nº 63/TST dispõe que "a contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais".

Não deverão ser computados no cálculo os dias de afastamento do autor, cuja demonstração ficará a cargo dos reclamados por ocasião da fase de liquidação.

Assim, confere-se provimento parcial ao recurso ordinário dos reclamados para que seja observado os dias efetivamente trabalhados na apuração dos valores das horas extras.

Recurso ordinário do reclamante desprovido e recurso ordinário dos reclamantes parcialmente provido.

BANCÁRIO. HORAS EXTRAS. DIVISOR. JORNADAS DE SEIS E OITO HORAS. BANCOS PÚBLICOS E PRIVADOS. APLICAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO DA SBDI-I

O reclamante requer a aplicação do divisor 150 para o cálculo das horas extras.

Afirma que as normas coletivas preveem o sábado como repouso seminal remunerado.

Consta da sentença (p. 1064):

Por se tratar de jornada de trabalho de seis horas diárias e trinta semanais, aplica-se o divisor 180 para fixação da hora normal de trabalho, nos termos da jurisprudência consolidada do TST, in verbis :

SUM-124. BANCÁRIO. HORA DE SALÁRIO. DIVISOR (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.

Para o cálculo do valor do salário-hora do bancário mensalista, o divisor a ser adotado é 180 (cento e oitenta).

Com efeito, a Súmula nº 124 do TST disciplina:

BANCÁRIO. SALÁRIO-HORA. DIVISOR

I - O divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário, se houver ajuste individual expresso ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, será:

a) 150, para os empregados submetidos à jornada de seis horas, prevista no caput do art. 224 da CLT;

b) 200, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

II - Nas demais hipóteses, aplicar-se-á o divisor:

a) 180, para os empregados submetidos à jornada de seis horas prevista no caput do art.

224 da CLT;

b) 220, para os empregados submetidos à jornada de oito horas, nos termos do § 2º do art. 224 da CLT.

Assim, o divisor aplicável para o cálculo das horas extras do bancário que cumpre jornada de seis horas, existindo ajuste individual ou coletivo no sentido de considerar o sábado como dia de descanso remunerado, seria 150 (TST, Súmula 124, I).

No caso dos autos, as convenções coletivas de trabalho colacionadas preveem (p. 89):

Cláusula 4.7.3. - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS

As empresas, a partir da vigência da presente Convenção, pagarão com o adicional de 50% (cinqüenta por cento) as horas extraordinárias trabalhadas pelos empregados.

PARÁGRAFO 1º - Quando prestadas durante toda a semana anterior, as empresas pagarão, também, o valor correspondente no repouso semanal remunerado, assim considerados o sábado, domingo e feriados.

A jurisprudência do TST fixava que, não obstante não tenha havido alusão expressa na norma coletiva ao sábado como repouso semanal remunerado, mas apenas a repercussão das horas extras no referido dia, considerava-o como descanso remunerado, incidindo o divisor 150 na hipótese de jornada diária de 6 horas.

Esses os precedentes da SBDI-I:

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. NORMA COLETIVA QUE PREVÊ O SÁBADO COMO DIA DE REPOUSO REMUNERADO. JORNADA DE 6 HORAS.

DIVISOR 150. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 113/TST. Cinge-se a controvérsia a se definir quais os efeitos legais da previsão em norma coletiva de incidência das horas extras no sábado do bancário. A e. Turma concluiu que essa previsão somente teria efeito para o cálculo das horas extras. Entretanto, é desnecessária a interpretação de cláusula coletiva para se verificar que o sábado é repouso semanal remunerado. A jurisprudência há muito pacificada por este Colendo Tribunal na Súmula 113 negou a natureza jurídica do repouso semanal remunerado do sábado do bancário para uma única finalidade: afastar a -repercussão do pagamento de horas extras habituais em sua remuneração-.

Considerando que no presente caso, a norma coletiva afastou a única finalidade da Súmula 113, então é inequívoca a conclusão de que o sábado, nesse contexto, corresponde a um repouso semanal remunerado. Se a jornada é de 30 horas semanais, o divisora ser adotado é o de 150. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e provido (E- RR-XXXXX-97.2013.5.13.0004, j . 16/10/2014, Rel. Min.

Alexandre de Souza Agra Belmonte, SBDI-I, DEJT 24/10/2014).EMBARGOS. DIVISOR. BANCÁRIO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA 124, I, A, DO C. TST. DECISÃO DA C. TURMA QUE NÃO VISLUMBRA TESE SOBRE O SÁBADO SER CONSIDERADO COMO DIA DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAS APENAS A REPERCUSSÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS NOS SÁBADOS, A TÍTULO DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. Diante da tese da c.Turma que enuncia a existência de norma coletiva que prevê o sábado como dia de repouso semanal remunerado, e mesmo assim aplica o divisor 180, deve ser reformada a decisão para adequar o julgado aos termos do item I, a, da Súmula 124 do c. TST, já que ao aludir o verbete ao direito de aplicação do divisor 150 do bancário, cujo contrato prevê, por norma coletiva, o sábado como dia de repouso semanal remunerado, não há distinção em razão de a norma conter expressão de que a previsão se dá para os reflexos das horas extraordinárias aos sábados, a título de repouso semanal remunerado. Embargos conhecidos e providos (E- ED-RR-XXXXX-24.2011.5.03.0138, Relator Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, j . 5/6/2014, SBDI-I, DEJT 13/6/2014).

Entretanto, a SBDI-I, revendo sua jurisprudência, decidiu, por maioria, em 21/11/2016, no IRR-XXXXX-83.2013.5.22.0138, que o divisor aplicável para o cálculo das horas extras dos bancários, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral do art. 64 da CLT, sendo 180 e 220, respectivamente, para a jornadas de seis e de oito horas diárias.

Decidiu também que a inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso. Destarte, com ressalva de posição, incide o divisor 180 para a jornada de seis horas.

A tese jurídica fixada no julgamento, conforme exige a sistemática dos recursos repetitivos, na forma do art. 896-C, da CLT, na redação dada pela Lei nº 13.015/2014, está assim sintetizada:

1. O número de dias de repouso semanal remunerado pode ser ampliado por convenção ou acordo coletivo de trabalho, como decorrência do exercício da autonomia sindical.

2 . O divisor corresponde ao número de horas remuneradas pelo salário mensal, independentemente de serem trabalhadas ou não.

3. O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para a jornada normal de seis e oito horas, respectivamente.

4. A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso.

5. O número de semanas do mês é 4,2857, resultante da divisão de 30 (dias do mês) por 7 (dias da semana), não sendo válida, para efeito de definição do divisor, a multiplicação da duração semanal por 5.

6. Em caso de redução da duração semanal do trabalho, o divisor é obtido na forma prevista na Súmula 431 (multiplicação por 30 do resultado da divisão do número de horas trabalhadas por semana pelos dias úteis).

A SBDI-I também decidiu remeter a matéria à apreciação da Comissão de Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho para efeito de possível alteração da redação da Súmula nº 124, cuja deliberação final compete ao Tribunal Pleno do TST.

A decisão teve seus efeitos modulados, de modo que a nova orientação não alcança as decisões de mérito de Turmas do TST, ou da própria SBDI-I, acerca do divisor bancário, proferidas entre 27/9/2012, quando entrou em vigor a atual redação da Súmula nº 124, até a data do julgamento do incidente de recursos de revistas repetitivos, ocorrido em 21/11/2016.

Na hipótese, o reconhecimento da condição de bancário e a submissão à jornada de 6 horas são incontroversos, pois assim decidido pela sentença e não impugnado pelos reclamados nas razões do recurso ordinário.

Destarte, incide o divisor 180 para a jornada de seis horas, na linha do que já foi decidido pela sentença.

Recurso do reclamante desprovido.

HORAS EXTRAS. EMPREGADO DE FINANCEIRA.

PRÉ-CONTRATAÇÃO. NULIDADE

Sustentam os reclamados a inexistência de pré-contratação de horas extras.

Alegam que as horas extras pagas são decorrentes de norma coletiva, vislumbrando a preservação de uma isonomia de empregados e a própria condição estabelecida pela Súmula nº 55 do TST acerca da jornada de trabalho dos financiários.

Esclarecem que as horas extras pagas em holerite, decorreram de um reenquadramento sindical ocorrido devido ao fato da BV Financeira ter sucedido, por incorporação, outras duas empresas, isso em junho/2004, quais sejam, a BV Promotora e a BV Serviços, e jamais pela existência de pré-contratação de horas extras.

Referem que, conforme negociação coletiva, foi ajustada a manutenção do último salário base antes da incorporação e estipulação de uma nova remuneração, composta do salário-base e horas extraordinárias decorrentes de conversão da jornada de trabalho de 8h para 6h, após mudança de categoria profissional do contrato original, e DSR, ocasionando uma melhor condição salarial para os empregados.

Afirmam que o adimplemento das 42 horas extras mensais ocorreu para atender a situação de transição e foi negociada com o sindicato da categoria mediante acordo coletivo.

Consta da sentença:

Pré-contratação de horas extras

A Súmula 199, I, do TST, veda a prática da chamada pré-contratação de horas extras, que não pode ser admitida, já que o montante quitado a título de jornada extraordinária correspondente, na realidade, ao próprio salário do empregado, principalmente, como é o caso, quando as verbas quitadas a título de horas extras são idênticas e invariáveis, além de constarem nos contra cheques do reclamante desde o início do vínculo empregatício.

Dessa forma, reconhece-se como nula a pré-contratação da jornada extraordinária e acolhe-se o patamar de 02 horas extras pagas regularmente até julho de 2011, conforme consta nos demonstrativos de pagamento, devendo, por esse motivo, ser consideradas como salário fixo e incluídas na base de cálculo das horas extras e demais verbas deferidas no decisum .

Como se vê, a sentença, ao examinar os recibos de salário, verificou que o reclamante recebeu 42 horas extras desde a admissão até julho/2011, a amparar a tese da pré-contratação.

Assim, declarou irregular a conduta adotada, pois acaba impondo ao emprego o trabalho em jornada além da habitual, o que é nulo diante do Direito do Trabalho.

Nesse quadro, reconheceu a sentença o direito do reclamante à integração do valor pago a título de horas extras no salário correspondente à jornada normal, o que, por óbvio, afasta a correspondência desses valores como remuneração de horas extras.

Na pré-contratação de horas extras, o empregado passa a prestar jornada extraordinária com regularidade, pagas de forma invariável, realizando ou não horas extras, além daquelas previstas no contrato de trabalho, ou a receber determinado valor salarial, sob rubrica diversa, a fim de mascarar o efetivo valor ajustado a título de salário básico.

Na hipótese, o autor foi admitido pela BV Financeira S.A. em 10/3/2006, com reconhecimento incontroverso da condição equiparada de bancário e jornada de 6 horas (p. 420).

Lado outro, os recibos de pagamento (Id. 9c2abce) demonstram que o empregado recebia o salário-base, bem como os valores correspondentes a 42 horas extras mensais fixas, sob o código 0019, e correspondentes a 18 horas a título de integração em DSR, sob o código 44, o que perdurou até julho/2011 (p. 494).

Destarte, a situação retratada autoriza a aplicação, ainda que por analogia, do entendimento da Súmula nº 199/TST que estabelece que "a contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário".

O procedimento foi adotado desde a admissão, o que autoriza a adoção do verbete.

Nesse sentido os precedentes, envolvendo empregados de financeira:

RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO DE FINANCEIRA. HORAS EXTRAS.PRÉ-CONTRATAÇÃO. SÚMULA Nº 199 DO TST. INCORPORAÇÃO DE EMPRESAS 1. A contratação de duas horas extras, desde a admissão do empregado e após a incorporação das empresas, demonstra que os valores ajustados a título de horas extras visavam a remunerar apenas a jornada normal do empregado, configurando parte do salário. 2. Dessa forma, o exercício de atividade externa, ainda que sem controle de horário, não afasta o reconhecimento do pagamento habitual das horas extras em razão de jornada superior a seis horas diárias. 3. Contrariedade à Súmula nº 199 do TST reconhecida. 4. Recurso de revista do Reclamante de que se conhece e a que se dá provimento ( ARR - XXXXX-52.2011.5.10.0017, Relator Ministro João Oreste Dalazen, j .10/8/2016, 4ª Turma, DEJT 19/8/2016).

[...] HORAS EXTRAS. PRÉ-CONTRATAÇÃO. EMPREGADO DE FINANCEIRA. 1.A Corte de origem registra o pagamento de duas horas extras fixas diárias desde a admissão do reclamante nos quadros da reclamada (pela incorporação da BV Promotora de Vendas). Conclui, assim, que "é correta a decisão em que declarada nula a pré-contratação de horas extras, integrando os valores pagos ao salário básico do autor com os reflexos ditados na sentença, sendo devido, ainda, o pagamento daquelas duas horas extras originariamente contratadas". 2. Evidenciada a contratação do serviço suplementar quando da admissão do reclamante na agravada, fica nítido que os valores ajustados a título de horas extras tinham como finalidade remunerar apenas a jornada normal do empregado, caracterizando-se como parte integrante do salário. Nesse contexto, não há cogitar de contrariedade à Súmula 199/TST - aplicável, analogicamente, ao empregado de financeira, cuja jornada se equipara à do bancário. 3. Ausente registro, no acórdão regional, acerca da existência de norma coletiva disciplinando a matéria, não há como aferir a indigitada violação do art. , XXVI, da Lei Maior ( ARR - XXXXX-04.2008.5.04.0021, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, j . 13/4/2016, 1ª Turma, DEJT 15/4/2016).

De outra parte, ainda que a alteração contratual seja decorrente de negociação coletiva, não pode prevalecer sobre o art. 468 /CLT.

Isso porque o desmembramento do salário-base em salário-base + horas extras implicou efetivo prejuízo ao empregado, reduzindo o valor hora, a justificar a composição no salário fixo e inclusão na base de cálculo das horas extras e demais verbas deferidas.

Oportuno lembrar que os reclamados consideravam o autor como exercente de atividade externa (enquadrado, portanto, na exceção do art. 62 da CLT), pelo que esse pagamento de horas extras não servia para remunerar, obviamente, a jornada suplementar.

Além disso, a tese de reenquadramento sindical decorrente de incorporação/absorção de empresas em 2004 não se sustenta, pois o autor foi admitido apenas em março de 2006.

Cumpre destacar que a condenação se limita à integração do valor pago a título de horas extras no salário correspondente à jornada normal, ou seja, foram consideradas como salário fixo e incluídas na base de cálculo das horas extras e demais verbas deferidas.

Por se tratar de verba exclusivamente salarial, que se integra à remuneração, naturalmente não há que se falar em abatimento com o valor das horas extras deferidas judicialmente.

Recurso ordinário dos reclamados desprovido.

FÉRIAS. CONVERSÃO OBRIGATÓRIA DE 1/3 EM ABONO PECUNIÁRIO. PROVA SATISFATÓRIA. INDENIZAÇÃO DEVIDA

A parte reclamante alega que foi comprovado que os empregados eram obrigados a vender 10 de suas férias.

Assim, pretende o pagamento dos dias de férias, de forma dobrada, acrescido do terço legal.

Os reclamados defendem que não obrigavam a venda de 10 dias de férias, tratando-se de opção do empregado sua conversão em abono pecuniário.

Consta da sentença:

Conversão de 1/3 das férias em pecúnia

O reclamante alega que o reclamado não permitia o gozo integral das férias, obrigando-o a vender 10 dias e, assim, restringia seu direito legal, pugnando, assim, pelo pagamento em dobro dos dias trabalhados.

Não lhe assiste razão.

A opção pela conversão de 1/3 das férias em pecúnia é exclusiva do empregado, que, dessa forma trabalha normalmente durante o período e pode disponibilizar uma importância maior para usufruir durante o recesso laboral, sendo uma faculdade estabelecida pelo art. 143 da CLT.

Tendo havido a ciência e concordância do reclamante e não existindo provas ou quaisquer evidências materiais de pressão, induzimento ou coação, presume-se válido o ato de vontade.

Indefere-se o pedido.

O art. 143 da CLT faculta ao empregado a conversão de 1/3 do período de férias em abono pecuniário.

Tratando-se de faculdade do empregado, é vedado ao empregador a imposição dessa conversão sob pena de pagamento em dobro do período corresponde ( CLT, art. 137, § 1º).

Em depoimento, o preposto dos reclamados afirma "que o empregado do reclamado podem tirar 20 dias de férias por ano, não sabendo informa se o banco paga os outros 10 dias de férias" (p. 1036).

Por sua vez, a testemunha do reclamante confirma "que de todo o período trabalhado pela depoente somente gozava as férias apenas em períodos de 20 dias, os demais 10 dias eram vendidos para a empresa reclamada, que esta era uma prática da empresa reclamada; que por várias vezes chegou a pedir os 30 dias de férias, mas nunca foi atendida" (p. 1042).

A própria testemunha dos reclamados relata "que goza férias normais de 20 dias, isso é para todos os gerentes de relacionamento, e que os demais 10 dias é vendido e que desconhece alguém que tenha gozado dos 30 dias de férias; que a venda das férias é um acerto entre todos" (p. 1042).

Como se vê, a negativa das empresas quanto à imposição de conversão de 10 dias de férias em abono pecuniário faz recair sobre o reclamante o ônus da prova ( CLT, art. 818 e CPC/2015, art. 373, I).

No caso, os elementos de prova demonstram de forma suficiente a exigência de gozo de apenas 20 dias de férias, o que autoriza a condenação ao pagamento em dobro dos 10 dias de férias, acrescidos do terço constitucional, durante todo o período contratual, observada a prescrição quinquenal já decretada pela sentença.

Registre-se que os documentos juntados pelos reclamados, consistentes em aviso de férias de todo o período contratual, bem como a ficha funcional atestam que o autor usufrui tão somente 20 dias de férias a cada período aquisitivo. (Id. 9c2abce e Id. XXXXX).

Destarte, embora os documentos comprovem a assertiva dos reclamados são infirmados pela prova oral que corrobora a tese do autor de que não era permitida a fruição dos 30 dias de férias.

Nesse quadro, tendo o empregador imposto a fruição parcial das férias, com a conversão de 10 dias em abono pecuniário, resulta frustrada a finalidade do benefício, razão pela qual é devida o pagamento em dobro do período correspondente.

Nesse sentido precedentes do TST: (...) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. (...) FÉRIAS. CONVERSÃO COMPULSÓRIA DE 10 DIAS EM ABONO PECUNIÁRIO. MATÉRIA FÁTICA. 1. A Corte de origem registra que "a prova testemunhal confirma a tese contida na petição inicial, no sentido de que a conversão de 10 dias de férias em abono pecuniário não decorria de manifestação volitiva do empregado, e sim que era imposta pelo empregador". 2. O acolhimento da alegação patronal de que o reclamante não teria comprovado que fora obrigado a converter 10 dias de férias em abono pecuniário tende ao revolvimento de fatos e provas, esbarrando no óbice na Súmula 126/TST. Inviável aferir ofensa ao art. 143 da CLT ( ARR-XXXXX-04.2008.5.04.0021, j . 13/04/2016, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 15/4/2016) FÉRIAS. CONVERSÃO OBRIGATÓRIA DE UM TERÇO EM ABONO PECUNIÁRIO. A conversão obrigatória de um terço das férias em pecúnia retira do empregado a faculdade que lhe é conferida pelo art. 143 da CLT, impondo ao empregador o pagamento em dobro do período correspondente de férias, conforme o disposto no art. 137, § 1º, da CLT. Precedentes. Mantém-se, todavia, a decisão que determinou o pagamento das férias de forma simples, ante o princípio da vedação à reformatio in pejus.Agravo de Instrumento a que se nega provimento ( Ag-AIRR-XXXXX-27.2009.5.09.0001, j . 6/4/2016, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 8/4/2016).

CONVERSÃO DE UM TERÇO EM ABONO PECUNIÁRIO. FACULDADE DO TRABALHADOR. IRREGULARIDADE. O art. 143 da CLT autoriza a conversão de 1/3 (um terço) do período de férias a que tiver direito o trabalhador em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes. A indigitada conversão é uma faculdade do empregado. Sua imposição, por conseguinte, configura flagrante irregularidade a ser reparada. Agravo de instrumento conhecido e desprovido ( AIRR-XXXXX-18.2013.5.15.0039, j . 17/02/2016, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT 19/2/2016).

Assim, confere-se provimento ao recurso do reclamante para condenar os reclamados no pagamento da dobra dos 10 dias de férias trabalhados, acrescidos do terço constitucional, durante o pacto laboral, observada a prescrição quinquenal.

Recurso ordinário do reclamante provido.

JUSTIÇA DO TRABALHO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

HIPÓTESES DE DEFERIMENTO

Os reclamados pretendem a exclusão da verba honorária, alegando a ausência dos requisitos legais.

Aduzem ainda que são indevidos honorários de forma indenizável.

Consta da sentença:

Honorários Advocatícios

Em que pese a jurisprudência dominante do C. Tribunal Superior do Trabalho, entendo que os honorários advocatícios são devidos pela sucumbência, a teor dos artigos 133 da CF, 20 do CPC e 23 do Estatuto da OAB, bem como consonância com o princípio da reparação integral, contido nos art. 389 e 404 do código civil, de aplicação subsidiária ao processo do trabalho, onde a parte sucumbente deve arcar com as despesas de honorários advocatícios, pois, do contrário estar-se-ia imputando uma despesa a quem não deu causa.

(...)

Defere-se honorários advocatícios no percentual de 15% sobre o valor da condenação.

Em conformidade com a Súmula nº 219 do TST, item I, na Justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios não decorre da mera sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970).

Por força da jurisprudência do TST, incabíveis honorários advocatícios de forma indenizável em decorrência da aplicação subsidiária das normas insertas na Constituição Federal, Código de Processo Civil, Código Civil, Estatuto da OAB ou Lei de Assistência Judiciária.

Nesse sentido os precedentes da SBDI-I firmados no E-ED- RR-XXXXX-46.2012.5.04.0023 (Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, j . 30/10/2014, DEJT 7/11/2014) e no E- RR-XXXXX-68.2012.5.04.0005 (Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, j . 10/4/2014, DEJT 25/4/2014).

No caso, configurada a hipossuficiência econômica, em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita (id. 31ba9b0, p. 1069), mas ausente o requisito da assistência sindical, visto que assistida a parte reclamante por patrono particular (id. XXXXX), indevidos os honorários advocatícios, na conformidade do que dispõe a Súmula nº 219 do TST.

Recurso ordinário dos reclamados provido.

CUSTAS PROCESSUAIS. PAGAMENTO EM DUPLICIDADE.

RESTITUIÇÃO DE VALOR PAGO

Os reclamados, em petição apartada, requerem a devolução das custas processuais, alegando duplicidade de recolhimento (p. 1308/1309).

Inviável a devolução das custas processuais já recolhidas, cabendo à parte interessada propor, perante o juízo competente, ação de repetição de indébito em desfavor da Fazenda Pública, com o propósito de reembolso do valor pago.

Nesse sentido os precedentes da Corte Superior Trabalhista:

EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA.BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. CUSTAS. RESTITUIÇÃO DO VALOR PAGO. A Turma de origem deferiu ao autor os benefícios da Justiça Gratuita sem direito à restituição dos valores já recolhidos. Correta a decisão embargada; isto porque eventual ressarcimento das custas recolhidas aos cofres públicos somente é possível, pela via administrativa, conforme os procedimentos da Instrução Normativa nº 1.300/2012 da Receita Federal do Brasil, ou judicialmente, por meio da ação de repetição de indébito, perante o juízo competente. Falta, portanto, a esta Justiça Especializada competência para determinar a devolução dos respectivos valores. Embargos de que se conhece e a que se nega provimento (E- ED-RR - XXXXX-71.2008.5.02.0252, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, j . 23/4/2015, SBDI-I, DEJT 30/4/2015).

(...) RECURSO DE REVISTA. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. 1. Mostra-se irrelevante ao deferimento do benefício da justiça gratuita a ausência de requerimento da devolução ou o ressarcimento do valor pago a título de custas processuais. É que -eventual ressarcimento das custas recolhidas aos cofres públicos somente é cabível se pleiteado à União, pela via administrativa ou judicial, por meio de ação própria de repetição de indébito, faltando a esta Justiça Especializada a competência para determinar o ressarcimento dos respectivos valores - ( RR-XXXXX-52.2006.5.02.0048, Ministro Renato Lacerda de Paiva). 2. O benefício da justiça gratuita pressupõe unicamente o estado de miserabilidade, o qual pode ser comprovado a partir de o salário percebido ser inferior ao dobro do mínimo, ou mediante a simples afirmação do declarante ou de seu advogado. 3. Por outro lado, é jurisprudência pacífica desta Corte que o benefício da justiça gratuita pode ser requerido em qualquer tempo ou grau de jurisdição, desde que, na fase recursal, seja o requerimento formulado no prazo alusivo ao recurso (OJ-SDI1-269). Recurso de revista conhecido e provido, no tema ( RR - XXXXX-57.2007.5.01.0032, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, j . 3/9/2014, 1ª Turma, DEJT 12/9/2014).

(...) CUSTAS. EXECUÇÃO. DEVOLUÇÃO. A jurisprudência desta Corte superior inclina-se no sentido de ser indevida a restituição do valor pago a título de custas processuais - ainda que recolhidas na fase de execução -, porquanto cabe à parte propor ação própria, com esse propósito, perante o juízo competente. Agravo de instrumento não provido ( AIRR - XXXXX-98.1998.5.03.0038, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, j .21/8/2013, 1ª Turma, DEJT 23/8/2013).

[...]. JUSTIÇA GRATUITA. DEVOLUÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS RECOLHIDAS. 1. Constando da petição inicial a declaração de que a reclamante não possui condições de arcar com as custas processuais, sem prejuízo do sustento próprio e de sua família, faz jus aos benefícios da justiça gratuita, nos termos da OJ nº 304 da SBDI-1/TST. 2. Todavia, a Justiça do Trabalho não detém competência para determinar à União a devolução dos valores recolhidos a título de custas processuais. Precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido ( RR - XXXXX-75.2004.5.12.0035, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, j . 9/11/2016, 2ª Turma, DEJT 18/11/2016).

Recurso ordinário dos reclamados desprovido.

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por unanimidade, conhecer dos recursos ordinários e, no mérito, rejeitar a preliminar de nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional, rejeitar a prescrição total em relação às comissões, reconhecer a prescrição quinquenal do FGTS incidente sobre as horas extras deferidas, rejeitar a prescrição quinquenal da integração das comissões nos depósitos do FGTS, dar parcial provimento ao recurso dos reclamados para excluir da condenação os honorários advocatícios e determinar que seja observado os dias efetivamente trabalhados na apuração dos valores das horas extras, e dar parcial provimento ao recurso do reclamante para acrescer à condenação o pagamento da dobra dos 10 dias de férias, acrescido do terço constitucional, durante o pacto laboral, observada a prescrição quinquenal. Mantém-se o valor arbitrado à condenação, no valor de R$ 50.000,00.

Presentes na sessão extraordinária da E. Primeira Turma de Julgamento, ocorrida no dia 15 de dezembro de 2016, sob a Presidência da Exma. Sra. Desembargadora do Trabalho ENEDINA MARIA GOMES DOS SANTOS, os Exmos. Srs. Desembargadores do Trabalho FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA e ARNALDO BOSON PAES, bem como o Exmo. Sr.Procurador Regional do Trabalho MARCO AURÉLIO LUSTOSA CAMINHA, representante do d.

Ministério Público do Trabalho da 22ª Região; ausentes os Exmos. Srs. Desembargador do Trabalho WELLINGTON JIM BOAVISTA (férias) e Juíza do Trabalho convocada LIANA FERRAZ DE CARVALHO (justificadamente).

ARNALDO BOSON PAES

Relator

Tal decisão foi corroborada no julgamento dos embargos de declaração, sob os seguintes fundamentos:

MÉRITO DO RECURSO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COMISSÕES.DESVIRTUAMENTO DA FORMA DE PAGAMENTO SOB TÍTULO DIVERSO (PLR/PPR).INTEGRAÇÃO SALARIAL. HORAS EXTRAS. PRESCRIÇÃO DO FGTS. SÚMULAS Nº 206 E 362/TST. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. DESPROVIMENTO

Esta Turma julgadora confere parcial provimento aos recursos, nos termos e com a fundamentação que consta do acórdão embargado.

Cabem embargos de declaração quando houver na decisão embargada contradição, obscuridade, omissão ou manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso ( CPC/2015, art. 1.022, e CLT, art. 897-A).

A decisão é contraditória quando traz entre si proposições inconciliáveis. É obscura quando for ininteligível. É omissa quando não se manifesta sobre um pedido, sobre argumentos relevantes e sobre questões de ordem pública.

A contradição deve ser intrínseca ao próprio julgado. Disso decorre que não pode ser suprida por meio dos embargos de declaração eventual contradição do julgado com a lei, com a jurisprudência do próprio ou de outro tribunal e muito menos com o entendimento da parte.

No caso, os embargantes aduzem que a decisão foi omissa e contraditória na aplicação das Súmulas nº 206 e 362/TST, no referente à incidência da prescrição do FGTS nas parcelas de comissões e de horas extras.

Prosseguindo, apontam omissões sobre a temática da integração da PLR como comissão.

Tecem considerações sobre as normas coletivas, aduzindo que a Turma julgadora não tem competência para invalidar as cláusulas dos instrumentos coletivos.

Afirmam que o acórdão não poderia ter declarado a natureza salarial da PLR, a despeito de vedação legal, especificamente a Lei nº 10.101/2000.

Alegam que a Turma julgadora não se manifestou sobre a incidência da Súmula nº 253/TST.

Por fim, dizem que houve omissão sobre a alegada desnecessidade de anotação da CTPS e a validade dos recibos de pagamento para a integração da PLR como comissões.

Na hipótese, o acórdão embargado deixa evidente a diferenciação da aplicação das Súmulas nº 206 e 362/TST, no referente à incidência da prescrição do FGTS nas parcelas de comissões, recebidas de forma desvirtuada, e de horas extras As ementas são esclarecedoras:

PRESCRIÇÃO DO FGTS POSTULADO COMO INCIDÊNCIA REFLEXA.HORAS EXTRAS. SÚMULA Nº 206/TST. A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS (TST, Súmula nº 206). No caso, o reclamante pleiteia os depósitos do FGTS incidentes sobre as horas extras, concluindo-se que o FGTS é acessório. Diante disso, é aplicável a Súmula nº 206/TST e a prescrição é quinquenal. Precedentes. Recurso ordinário dos reclamados provido.

COMISSÕES. DESVIRTUAMENTO DA FORMA DE PAGAMENTO SOB TÍTULO DIVERSO (PLR/PPR). INTEGRAÇÃO NOS DEPÓSITOS DO FGTS.SÚMULA Nº 362/TST. Incide a prescrição trintenária em relação à pretensão de recebimento do FGTS sobre as comissões pagas, de forma simulada e sob rubrica diversa, durante a contratualidade, e não computado para tal fim. Aplicável a Súmula nº 362, II, do TST, segundo a qual "para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014". Precedentes. Recurso ordinário dos reclamados desprovidos.

Nesse quadro, concluiu a Turma julgadora que se aplica a prescrição trintenária, já observada a decisão do STF no ARE nº 709.212-DF, do direito de reclamar contra a ausência de recolhimento da contribuição do FGTS em relação às comissões mascaradas sob a rubrica PLR, recebidas pelo reclamante ao longo do contrato de trabalho, nos termos da Súmula nº 362/TST.

De outra parte, o acórdão deixa expresso que o reclamante pleiteia os depósitos fundiários incidentes sobre as horas extras, concluindo pela incidência da Súmula nº 206/TST, especificamente quanto à integração da parcela acessória sobre o principal.

Deixa evidente ainda que não é o caso de aplicação da Súmula nº 206/TST em relação à pretensão de recolhimento do FGTS sobre as comissões pagas de forma desvirtuada Registra também a decisão que o entendimento está em consonância com o adotado no TST, conforme precedentes citados.

Destarte, não foram adotados critérios diversos para os mesmos pedidos.

Quanto à alegada ausência da causa de pedir no referente à integração dos depósitos do FGTS, os próprios reclamados indicam que houve pedido de integração da PLR como comissões ao salário.

Assim, havendo pedido de condenação em FGTS decorrente da integração das comissões pagas de forma desvirtuada, não há que se falar em ausência de causa de pedir.

Portanto, o acórdão é expresso em esclarecer que incide a Súmula nº 206/TST em relação à pretensão de recolhimento do FGTS sobre as horas extras e que se aplica a Súmula nº 362/TST no referente à pretensão de recolhimento do FGTS sobre as comissões desvirtuadas.

Sobre a temática da integração da PLR como comissão, a ementa esclarece:

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR.DESVIRTUAMENTO DO PAGAMENTO DA PARCELA.NATUREZA JURÍDICA DE COMISSÕES. É inconteste o desvirtuamento da forma de pagamento das comissões sob o título de PLR, modalidade utilizada pelas empresas com intuito de mascarar a natureza salarial da parcela e, consequentemente, exonerar-se dos reflexos legais de seu pagamento ( CLT, art. 457, § 1º). Em razão disso, são inválidas as normas coletivas firmadas com o fim de camuflar o pagamento de comissões. Precedentes do TST. Recurso ordinário dos reclamados desprovido.

Lado outro, não há óbice legal algum ao reconhecimento de invalidade incidenter tantum , no julgamento do caso concreto de normas coletivas firmadas com o fim de camuflar o pagamento de comissões, pois se trata de provimento inserido nos limites da jurisdição do magistrado.

Além disso, não se pretende declaração de nulidade de cláusula coletiva para pretende imprimir efeitos erga omnes à decisão, que demandaria ação coletiva diversa, que não é caso.

Sobre as normas que regulam a PLR e a natureza jurídica da PLR, eis os fundamentos da decisão:

Especificamente sobre as normas que regulam a PLR, observa-se que o recebimento da parcela estava jungido a atingimento de determinadas metas pelo empregado, conforme consta na Cláusula 3ª, item 3.1 - p. 656).

Vale dizer, se de fato fosse PLR, não haveria necessidade de estipulação de metas a serem cumpridas pelo empregado.

A estipulação de metas como requisito para recebimento da parcela demonstra o seu caráter contraprestativo, típico de parcelas salariais.

Os Anexos I e II da norma que regula a PLR (p. 661 e ss), em conjunto com os documentos de p. 543/574, demonstram que havia sistemática de cobrança e fiscalização de metas, que tinha por objetivo a mensuração do valor devido ao obreiro que era pago como sendo "PLR".

Destarte, a denominada "PLR semestral" se refere à parcela salarial paga a latere, pois seu recebimento estava relacionada a atingimento de metas de contratos, ou seja, para recebê-la deveria trabalhar e atingir a meta estipulada.

Ao revés, a verdadeira parcela PLR, prevista no artigo , XI da CF, é paga em função do resultado e lucro atingido pela empresa.

Nessa esteira, ainda que houvesse pagamento semestral ou anual, o caráter salarial da parcela não poderia ser afastada, dada a sistemática de pagamento, dependente de atingimento de metas.

Portanto, como já destacado, a abertura de conta de crédito rotativo (p. 958 e ss) pelo autor, com autorizações para transferências bancárias em sua conta mantida no Banco Votorantim S.A., na verdade fazia parte desse sistema para camuflar o pagamento de verdadeira parcela salarial, distinta da PLR.

Impõe-se então a confirmação da sentença que reconheceu que os valores pagos pela primeira reclamada sob a rubrica "Participação nos Lucros e Resultados" se referia às comissões e que, portanto, as mesmas devem ser integradas à remuneração.

Nesse contexto, verifica-se que a decisão não declarou a natureza salarial da PLR em desrespeito à Lei nº 10.101/00.

Isso porque os valores pagos pela primeira reclamada sob a rubrica "Participação nos Lucros e Resultados" se referia às comissões e que, portanto, as mesmas devem ser integradas à remuneração.

Desse modo, a denominada "PLR semestral" se refere à parcela salarial paga a latere, pois seu recebimento estava relacionada a atingimento de metas de contratos, ou seja, para recebê-la deveria trabalhar e atingir a meta estipulada, não sendo o caso de aplicação da Súmula nº 253/TST.

Especificamente sobre os recibos de pagamento, o acórdão é claro ao informar que a sentença determina a consignação das comissões percebidas, apuradas a partir da média dos valores apresentados.

Assim, a retificação da CTPS, como determinado pela sentença, é medida que se impõe ante o reconhecimento de que os valores pagos a título de empréstimos concedidos ao reclamante e PLR constantes dos contracheques semestrais juntados aos autos, constituíam salário variável, na modalidade de comissões.

Logo, após exaustiva análise do contexto fático-probatório (CPC/2015, art.

370), o acórdão se manifesta sobre as temáticas invocadas, declinando suas premissas de fato e de direito, de modo coerente, não se exigindo que o julgado aprecie todos e cada um dos argumentos da parte, ainda mais aqueles irrelevantes para a questão.

Essa conclusão não se altera com o advento do CPC/2015, pois os argumentos trazidos pela defesa no processo não foram capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador (art. 489).

Isso porque é garantido ao juízo, que é o destinatário da prova, a devida valoração desta ( CPC/2015, art. 370), de sorte a concluir pela procedência ou não dos pedidos, considerados os argumentos das partes, o que foi procedido pela decisão embargada.

Nessa esteira, a discordância da parte quanto ao conteúdo da decisão não autoriza o pedido de declaração, que tem pressupostos específicos, que não podem ser ampliados.

A hipótese não configura eventual cerceamento do direito de defesa ou negativa de prestação jurisdicional, pois declinados na decisão as premissas de fato e de direito, ainda que a parte não concorde com o desfecho da decisão.

Como se vê, o julgado adota entendimento de modo coerente, completo e fundamentado, não se ajustando os embargos de declaração às hipóteses dos arts. 1.022 do CPC/2015 e 897-A da CLT.

Destarte, fica evidente que a parte já não pretende o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, mas a reforma do julgado por via inidônea.

Por fim, na linha da Súmula nº 297/TST e da OJ nº 118/SBDI-I, havendo na decisão tese explícita sobre a matéria, está atendida a exigência do prequestionamento.

Embargos de declaração desprovidos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por unanimidade, conhecer dos embargos declaratórios e, no mérito, negar-lhes provimento.

A Reclamada, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão recorrido, quanto aos temas em epígrafe.

Sem razão, contudo.

Do cotejo entre as razões de decidir adotadas pelo Tribunal Regional e as alegações constantes do recurso de revista interposto, evidenciam-se fundamentos obstativos ao seu conhecimento.

No que concerne ao tema "prescrição do FGTS", esta 3ª Turma, em acórdão de minha relatoria - AIRR-XXXXX-13.2015.5.07.0025, julgado em 16.11.2016 -, definiu a matéria nos seguintes termos:

"No que concerne ao tema ‘FGTS - prescrição trintenária’, a decisão do Tribunal Regional merece ser mantida, ainda que por fundamento diverso, em razão do disposto na Súmula 362/TST, em sua nova redação motivada pela decisão do STF no ARE XXXXX, que assim dispõe:

Súmula nº 362 do TST - FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

Registre-se que a decisão do STF, no ARE XXXXX, julgado em 13.11.2014, no sentido de invalidar a regra da prescrição trintenária, em favor do lapso meramente quinquenal, foi modulada pela Corte Suprema, de maneira a não atingir os processos antigos em curso, em que a prescrição já está interrompida, atribuindo, assim, à sua decisão prolatada em 13.11.2014, efeitos ex nunc, conforme se lê em ‘Certidão de Acompanhamento Processual’ emitida pelo próprio sítio virtual do STF.

Na hipótese, a ação foi ajuizada em 02.02.2015 e o Sindicato Autor pugna pelo pagamento de depósitos do FGTS não efetivados na conta vinculada dos trabalhadores substituídos, a partir dos meses de julho/2002, agosto/2002 e novembro/2004. Logo, se a lesão ocorreu em 2002 e 2004, o prazo prescricional não se esgotou, consoante o entendimento da Súmula 362, II, do TST.

Nesse mesmo sentido, cite-se o seguinte julgado desta Corte:

RECURSO DE REVISTA. FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. SÚMULA Nº 362, II, DO TST 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento de mérito da repercussão geral reconhecida no ARE XXXXX/DF, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, consolidando entendimento contrário à jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que a prescrição incidente sobre a pretensão de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS é quinquenal. 2. Ressalvou, contudo, a necessidade de modulação dos efeitos da decisão proferida no mencionado julgamento, com vistas a prestigiar o princípio da segurança jurídica. Determinou, assim, que a prescrição quinquenal incidirá de imediato para os casos cujo termo inicial do prazo prescricional ocorra após 27/11/2014. 3. Assim, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho conferiu nova redação à Súmula nº 362, II, do TST, que orienta no sentido de que, ‘para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014’. 4. Dessa forma, se a lesão ocorreu em 2000, como na hipótese dos autos, o prazo prescricional já se encontrava em curso em 13/11/2014. Aplica-se, portanto, o prazo prescricional de cinco anos contando a partir de 13/11/2014, pois é o que se consumará primeiro. Assim, a pretensão do Reclamante não se encontra prescrita. Incidência da Súmula nº 362, II, do TST. 5. Recurso de revista do Reclamante de que se conhece e a que se dá provimento. ( RR - XXXXX-85.2009.5.02.0447, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 14/10/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/10/2015 )

Dessa maneira, interpretando-se a decisao do STF, de 13.11.2014, e o novo texto da Súmula 362 do TST (adaptado àquela decisão), conclui-se que as relações jurídico-trabalhistas anteriores a 13.11.2014 se submetem, quanto a pleitos de depósitos de FGTS, à prescrição trintenária – ressalvados os casos de vínculos empregatícios extintos mais de dois anos antes da propositura da respectiva ação trabalhista.

No caso em debate, é incontroverso que a ação foi ajuizada em 12/3/2014. A prescrição é, pois, trintenária, nos termos da jurisprudência desta Corte (Súmula 362/TST).

Verifica-se, portanto, que, no caso em análise, incide o disposto no inciso II do referido verbete sumular, conforme decidido pela Corte Regional.

Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. PRESCRIÇÃO DO FGTS. DECISÃO DO STF. SÚMULA 362 DO TST. A Súmula 362/TST, em sua nova redação motivada pela decisão do STF no ARE XXXXX, que assim dispõe: I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF). Registre-se que a decisão do STF, no ARE XXXXX, julgado em 13.11.2014, no sentido de invalidar a regra da prescrição trintenária, em favor do lapso meramente quinquenal, foi modulada pela Corte Suprema, de maneira a não atingir os processos antigos em curso, em que a prescrição já está interrompida, atribuindo, assim, à sua decisão prolatada em 13.11.2014, efeitos ex nunc. Interpretando-se a decisao do STF, de 13.11.2014, e o novo texto da Súmula 362 do TST (adaptado àquela decisão), conclui-se que as relações jurídico-trabalhistas anteriores a 13.11.2014 submetem-se, quanto a pleitos de depósitos de FGTS, à prescrição trintenária - ressalvados os casos de vínculos empregatícios extintos mais de dois anos antes da propositura da respectiva ação trabalhista. No caso em debate, a ação foi ajuizada em 2016 e o Reclamante pretende o recolhimento do FGTS relativo ao auxílio-alimentação incontroversamente pago durante o contrato de trabalho. Incide, pois, a prescrição trintenária, nos termos da jurisprudência desta Corte (Súmula 362/TST), uma vez que o prazo prescricional não se esgotou. Verifica-se, portanto, que, no caso em análise, incide o disposto no inciso II do referido verbete sumular, conforme decidido pela Corte Regional. É trintenária, pois, a prescrição. Agravo de instrumento desprovido. ( AIRR - XXXXX-38.2016.5.10.0003 , Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 09/08/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/08/2017)

RECURSO DE REVISTA. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. PRESCRIÇÃO APLICÁVEL. REFLEXOS NOS DEPÓSITOS DO FGTS. Os empregados pleiteiam o reconhecimento da prescrição trintenária quanto à matéria. O TRT concluiu ser aplicável a prescrição quinquenal para a pretensão relativa aos reflexos do auxílio-alimentação sobre o FGTS, nos termos da Súmula nº 206/TST. Ressalte-se que ao recolhimento do FGTS incidente sobre parcelas salariais não pagas ao longo do contrato e reconhecidas por decisão judicial aplica-se a prescrição quinquenal, pois o acessório segue o principal. Todavia, esse não é o caso dos autos, em que os empregados postulam o reconhecimento da natureza salarial da parcela auxílio-alimentação, paga durante toda a contratualidade, e os reflexos nas demais verbas de natureza salarial, inclusive nos depósitos do FGTS. Assim, é evidente que as postuladas diferenças de depósitos do FGTS não são mero consectário, mas sim o cerne da própria controvérsia, pois o auxílio-alimentação já havia sido pago ao longo da vigência do contrato de trabalho, o que afasta a aplicação da prescrição quinquenal prevista na Súmula nº 206 do TST. Registre-se, ainda, que a nova compreensão do STF, nos termos da decisão proferida no ARE XXXXX/DF, publicada em 19/2/2015, que alterou de trinta para cinco anos o prazo prescricional para reclamar contra o não recolhimento do FGTS, somente é aplicável às ações ajuizadas após a data do seu julgamento ocorrido em 13/11/2014, ante a modulação dos efeitos, o que ensejou a nova redação da Súmula nº 362 desta Corte:"I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).". Portanto, a referida decisão do STF não atinge a presente ação, uma vez que ajuizada em 2012. Diante desse contexto, quanto ao pedido dos reflexos do auxílio-alimentação, pago durante toda a contratualidade, sobre o FGTS, incide a prescrição trintenária, nos termos do item II da Súmula nº 362/TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido, por contrariedade à Súmula 362 do TST, e provido. CONCLUSÃO: Recurso de revista totalmente conhecido. ( RR - XXXXX-18.2012.5.15.0015 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 22/08/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017)

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. Demonstrada possível contrariedade à Súmula 362, II, do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Deixa-se de analisar a preliminar de nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista a possibilidade de êxito do recurso de revista no tocante ao mérito das questões arguidas, nos termos do § 2.º do art. 282 do CPC vigente. 2 - PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. FGTS SOBRE O AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. A prescrição aplicável à pretensão ao FGTS não recolhido sobre parcelas pagas ao empregado durante a contratualidade é a trintenária, conforme sedimentado na Súmula 362, II, do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. 3 - AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. INTEGRAÇÃO. A alteração da natureza jurídica do auxílio-alimentação pela adesão do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador não alcança os empregados que já recebiam a parcela em sua concepção original. Inteligência da Orientação Jurisprudencial 413 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - XXXXX-64.2010.5.02.0023 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 09/08/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/08/2017)

(...) 4. PRESCRIÇÃO DO FGTS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 362, II/TST (REDAÇÃO ATUALIZADA CONFORME PARÂMETROS DEFINIDOS NO PROCESSO STF-ARE-709212/DF). O Tribunal Regional do Trabalho reconheceu a natureza salarial do auxílio-alimentação e determinou a incidência da contribuição para o FGTS. Na esteira do entendimento consolidado nesta Corte, em se tratando de ausência do recolhimento do FGTS, delineando-se, assim, parcela principal, incide à espécie, a prescrição prevista na Súmula 362, II/TST, cuja redação foi recentemente alterada, em conformidade com o entendimento perfilhado pelo STF, estabelecendo como divisor de águas para fixação do prazo prescricional (quinquenal ou trintenário) a data do julgamento do ARE-790212/DF, ou seja, 13/11/2014. Nesse cenário, estando o prazo prescricional em curso quando do julgamento do ARE-790212/DF pelo STF, incide a prescrição trintenária. Recurso de revista não conhecido. (...) ( RR - XXXXX-59.2007.5.04.0281 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 16/08/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/08/2017)

Já em relação ao tema “prescrição – comissões ”, verifica-se que a prestensão não se encontra fulminada pelo manto prescricional, seja porque a “hipótese não é de alteração unilateral lesiva pela exclusão/redução do benefício, mas sim ato patronal simulado de pagamento de comissões sob rubrica diversa, não sendo o caso de aplicação da prescrição extintiva de que trata a OJ nº 175 da SBDI-I, tampouco da Súmula nº 294/TST”, seja porque, “Tendo em vista que a alegada alteração lesiva ao contrato de trabalho quanto ao pagamento de comissões foi efetivada no segundo semestre de 2009 e que a ação foi proposta em 12/03/2014, verifica-se que o autor ajuizou ação dentro do quinquênio legal após a data da lesão, pelo que não há prescrição a ser declarada em relação ao pedido formulado".

No tocante ao tema “PLR” , eis o teor do acórdão recorrido:

MÉRITO DA CAUSA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - PLR.

DESVIRTUAMENTO DO PAGAMENTO DA PARCELA. NATUREZA JURÍDICA DE COMISSÕES

O reclamante afirma que foi contratado pela BV Financeira, desenvolvendo atividades de financiamento de veículos, compreendendo empréstimos junto ao Banco Votorantim, de vendas de produtos do banco (seguros de veículos, título de capitalização, seguros de vida, etc) e cobranças com carteiras de clientes (p. 1036).

Sustenta que recebia o pagamento de comissões pelas vendas de produtos do banco de forma"mascarada" , ou seja, sob a rubrica "PLR", mediante transferência de depósitos em conta corrente ou diretamente.

Aduz ainda que os reclamados mascaravam a natureza salarial dos valores das comissões, levando até a parte obreira recibos de PLR.

A defesa nega, esclarecendo que a remuneração era composta de salário fixo + PLR semestral.

Alegam os reclamados que não houve pagamento de comissões e que efetuavam semestralmente e, após, anualmente, o pagamento de Participação de Lucros e Resultados-PLR.

Acrescentam que esta parcela foi ajustada com o sindicato laboral, tratando-se de verba de natureza indenizatória, conforme acordos coletivos acostados.

Quanto à linha de crédito, informam os reclamados que, por opção, o autor e demais empregados, contraíam empréstimos junto ao Banco Votorantim, movimentando a conta garantida e gerando uma dívida por opção, que era saldada ao final do semestre com o depósito da PLR, não se tratando de fraude para mascarar as comissões.

Consta da sentença:

Das comissões percebidas pelo reclamante

Sustenta o reclamante que sempre recebeu remuneração composta de salário fixo e comissões, que totalizavam a remuneração média mensal de R$ 11.130,00. Entretanto as comissões referidas não faziam parte de seu contracheque e eram pagas através de depósitos em conta corrente ou diretamente ao mesmo. Requer a integração de todas as parcelas à sua remuneração, cujo valor total deverá ser utilizado para fins de pagamento das demais parcelas salariais.

A parte reclamada insurge-se em face das alegações do autor, alegando que não havia pagamento de salário variável e que recebia somente o seu salário mensal e valor semestral pago a título de Participação nos Lucros e Resultados - PLR e que este não pode ser confundido com as comissões, que só existiram por determinado lapso de tempo e foram devidamente pagas, com as repercussões e integrações devidas.

No exame das provas se verifica que a testemunha do reclamante afirmou que a remuneração era composta de uma parte fixa e outra acrescida de comissões, que no início de suas atividades era paga comissão mensalmente, e a partir do ano de 2010 passou a receber as comissões semestralmente e que eram em torno de 0,5% a 4,5% da produção e que esta comissão era a título de adiantamento da "PLR".

A testemunha do reclamado, por sua vez, confirma a percepção de comissões, tendo afirmado que quando começou a trabalhar na empresa recebia um valor fixo e comissões que eram pagas semestralmente e que este valor era calculado de acordo com a produção de cada 6 meses e acha que a partir do ano de 2012, passou a receber as comissões anualmente, acrescentando, ainda, ao ser questionada, que atualmente recebe as comissões mensalmente.

Sabe-se que a participação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresa é regulada pela Lei nº 10.101/2000,que resultou da conversão de sucessivas medidas provisórias editadas pelo Poder Executivo Federal. Os incisos I e II do § 1º do art. 2º e o § 2º do art. 3º dispõem respectivamente acerca dos critérios e condições que podem ser considerados para a fixação dos direitos relativos à participação e da impossibilidade de pagamento ou antecipação de valores referentes a tal título em periodicidade inferior a um semestre civil, ou mais de duas vezes no mesmo ano civil.

Analisando os elementos de prova, entende-se que houve desvirtuamento da finalidade do instituto da Participação nos Lucros e Resultados e que os valores pagos ao reclamante a tal título, na verdade correspondiam a remuneração paga para fazer frente à produção alcançada pela autora.

Com efeito, a concessão de empréstimos mensais, conforme se extrai dos documentos juntados aos autos, especialmente contrato de abertura de crédito rotativo entre o reclamante e o Banco Votorantim, a comunicação endereçada a este autorizando o débito em conta corrente e as várias autorizações para movimentação da linha de crédito em valores muito superiores ao salário fixo recebido pelo reclamante, que não teria como constituir em garantia ao adimplemento de tais empréstimos, apenas retratam a tentativa do empregador de dissimular a real natureza de salário variável pago mensalmente ao obreiro em acréscimo ao salário fixo.

Pode-se afirmar, assim, que os empréstimos eram descontados do valor da suposta Participação nos Lucros e Resultados, o que, por certo, descaracteriza os valores pagos mensalmente da condição de empréstimos, enquadrando-os como antecipações aos valores dos contra-cheques semestrais juntados pela reclamada, o que é terminantemente vedado pela Lei nº 10.101/2000, conforme visto acima.

Convém, ainda, registrar que os valores depositados nas contas dos empregados eram fixados com base, entre outros fatores, na quantidade de contratos fechados, retratando critério baseado na produção do empregado.

Por fim, cabe acrescentar que a fonte de pagamento dos alegados empréstimos era o Banco Votorantim, beneficiário final dos serviços prestados pelo reclamante e também empregador dele, pelo fato de dirigir o grupo econômico do qual participa a reclamada.

Ante o exposto, se reconhece que os valores pagos a título de empréstimos concedidos ao reclamante e PLR constantes dos contra-cheques semestrais juntados aos autos, constituíam salário variável, na modalidade de comissões, cujo valor deve ser apurado da média dos referidos documentos, as quais devem ser integradas à remuneração da reclamante para fins de retificação de sua CTPS e repercussão sobre 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS + multa de 40%.

Como se vê, a controvérsia gira em torno de ato patronal supostamente simulado de pagamento de comissões sob rubrica diversa, de sorte a mascarar a natureza salarial da parcela e, consequentemente, exonerar-se os reclamados dos reflexos legais de seu pagamento .

A testemunha do reclamante confirma a tese asseverando que "a remuneração era uma parte fixa e acrescidas de comissões; que no inicio de suas atividades era paga comissão mensalmente, e a partir do ano de 2010 passou a receber as comissões semestralmente; que as comissões eram em torno de 0,5% a 4,5% da produção; que eram informado que esta comissão era a titulo de adiantamento da" PLR ", que a meta estipulada para cada gerente de relacionamento era de R$800.000,00/R$1.000.000,00 mês" (p. 1042).

Nesse mesmo sentido informa a testemunha dos reclamados, afirmado "que quando a depoente começou a trabalhar na empresa recebia um valor fixo e comissões que eram pagas semestralmente e que este valor era calculado de acordo com a produção de cada 6 meses, e a acha que a partir do ano de 2012, passou a receber as comissões anualmente" (p. 1042).

Ademais, relata a testemunha do autor que a autorização para movimentação de linha de crédito é um tipo de documento utilizado pela empresa como se fosse adiantamento da PLR, mas que na verdade consistia em pagamento das comissões recebidas, não tendo acesso ou acompanhamento mensal das comissões e somente ao final do semestre é que passavam a saber o valores da comissões .

Nesse quadro, conclui-se que a concessão de empréstimos mensais dos empregados junto ao Banco Votorantim, com linha de crédito em valores quantitativamente superiores ao salário fixo recebido pelo reclamante apenas mascaravam a real natureza de salário variável pago mensalmente ao obreiro em acréscimo ao salário fixo (p. 430/525, p. 619/621 e p. 958/1011).

Sendo assim, conclui-se que os empréstimos eram descontados do valor da PLR, descaracterizando os valores pagos mensalmente como empréstimos, e sim antecipações aos valores dos contracheques semestrais (p. 526/540).

Como destacado pela sentença, os valores depositados nas contas dos empregados eram fixados com base na quantidade de contratos fechados, critério baseado na produção do empregado.

E, ainda, a fonte de pagamento dos alegados empréstimos era o Banco Votorantim, beneficiário final dos serviços prestados e também empregador do autor.

Portanto, é inconteste o desvirtuamento da forma de pagamento das comissões sob o título de PLR, modalidade utilizada pelas empresas com intuito de mascarar a natureza salarial da parcela e, consequentemente, exonerar-se dos reflexos legais de seu pagamento ( CLT, art. 457, § 1º).

Em razão disso, são inválidas as normas coletivas firmadas com o fim de camuflar o pagamento de comissões.

É uníssona a jurisprudência do TST quanto ao desvirtuamento da parcela de comissões e nulidade dos acordos coletivos:

(…)

Especificamente sobre as normas que regulam a PLR, observa-se que o recebimento da parcela estava jungido a atingimento de determinadas metas pelo empregado, conforme consta na Cláusula 3ª, item 3.1 - p. 656).

Vale dizer, se de fato fosse PLR, não haveria necessidade de estipulação de metas a serem cumpridas pelo empregado.

A estipulação de metas como requisito para recebimento da parcela demonstra o seu caráter contraprestativo, típico de parcelas salariais.

Os Anexos I e II da norma que regula a PLR (p. 661 e ss), em conjunto com os documentos de p. 543/574, demonstram que havia sistemática de cobrança e fiscalização de metas, que tinha por objetivo a mensuração do valor devido ao obreiro que era pago como sendo "PLR".

Destarte, a denominada "PLR semestral" se refere à parcela salarial paga a latere, pois seu recebimento estava relacionada a atingimento de metas de contratos, ou seja, para recebê-la deveria trabalhar e atingir a meta estipulada.

Ao revés, a verdadeira parcela PLR, prevista no artigo , XI da CF, é paga em função do resultado e lucro atingido pela empresa.

Nessa esteira, ainda que houvesse pagamento semestral ou anual, o caráter salarial da parcela não poderia ser afastada, dada a sistemática de pagamento, dependente de atingimento de metas.

Portanto, como já destacado, a abertura de conta de crédito rotativo (p. 958 e ss) pelo autor, com autorizações para transferências bancárias em sua conta mantida no Banco Votorantim S.A., na verdade fazia parte desse sistema para camuflar o pagamento de verdadeira parcela salarial, distinta da PLR.

Impõe-se então a confirmação da sentença que reconheceu que os valores pagos pela primeira reclamada sob a rubrica "Participação nos Lucros e Resultados" se referia às comissões e que, portanto, as mesmas devem ser integradas à remuneração.

Registre-se que a sentença determina a consignação das comissões percebidas, apuradas a partir da média dos valores apresentados.

Destarte, reconhecida a natureza salarial da parcela, recebida de forma simulada, impõe-se a repercussão nas demais parcelas, inclusivo o FGTS.

Não há compensação a ser determinada nos autos, porque não houve integração nem pagamento sob mesmo título.

Recurso ordinário dos reclamados desprovido.

A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de reconhecer que o pagamento habitual da verba Participação nos Lucros e Resultados – PLR, vinculada ao desempenho ou à produtividade individual de cada empregado, mascara, na verdade, o pagamento de comissões realizado por fora, evidenciando a fraude perpetrada pela empresa para desvirtuar a natureza salarial da parcela.

Nesse sentido, os seguintes Julgados:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13. 015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 - DESCABIMENTO. [...]. 2. INTEGRAÇÃO DAS COMISSÕES À REMUNERAÇÃO. PLR. NATUREZA SALARIAL. A instância recorrida revela que as parcelas pagas a título de participação nos lucros e resultados eram comissões disfarçadas, calculadas sobre a produtividade e sobre o desempenho individual do empregado. Assim, não há como afastar a natureza salarial da parcela. [...]. Agravo de instrumento conhecido e desprovido". ( AIRR-XXXXX-46.2013.5.04.0012, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 21/02/2018, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 23/02/2018).

RECURSO DE REVISTA. 1) PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 2) PARCELA "PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS". DESVIRTUAMENTO DA VERBA. NATUREZA SALARIAL. 3) APRESENTAÇÃO DA GFIP. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O TRT noticiou que a parcela denominada "participação nos lucros" era, na realidade, comissões pagas em periodicidade mensal, com base na produtividade e no desempenho individual do empregado, reconhecendo, assim, a fraude perpetrada pela empresa para mascarar a natureza salarial da parcela. Ressaltou, ainda, que o fato de haver norma coletiva estabelecendo o pagamento da alegada "PLR" não é suficiente para afastar a conclusão da ocorrência de fraude, tendo em vista que o pagamento não era atrelado ao lucro da Reclamada. Diante desses dados fáticos, insuscetíveis de revisão em sede de recurso de revista (Súmula 126/TST), não há como analisar a matéria sob outro enfoque. Precedentes. Recurso de revista não conhecido quanto aos temas. [-] ( RR- XXXXX-06.2013.5.04.0006, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 15/04/2016).

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À LEI Nº 13.015/2014. COMISSÕES PAGAS SOB O TÍTULO DE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. NATUREZA SALARIAL. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. A parte agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a juridicidade da decisão que negou seguimento ao agravo de instrumento, uma vez que o recurso de revista não demonstrou pressuposto intrínseco previsto no art. 896 da CLT. Trata-se de hipótese na qual o TRT da 2º Região, valorando fatos e provas, firmou sua convicção de que os valores pagos semestralmente a título de participação nos lucros e resultados, na realidade, eram comissões, e como tal integram o salário do reclamante para todos os efeitos legais. Em tal contexto, inviável divisar violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/1973, na forma exigida pelo art. 896, c, da CLT. Agravo a que se nega provimento". ( Ag-AIRR-XXXXX-78.2011.5.02.0068, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, Data de Julgamento: 18/10/2017, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/10/2017).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI 13.015/2014. INTEGRAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DOS LUCROS E RESULTADOS - PLR. NATUREZA SALARIAL. COMISSÃO. O Tribunal Regional após análise do conjunto fático-probatório, cuja reanálise, nos termos da Súmula 126 do TST, é vedada nessa instância recursal, consignou que a parcela participação nos lucros e resultados era paga sobre a produtividade individual da empregada. Consignou que a empresa se utilizava da parcela denominada PLR com o propósito de pagar verdadeiras comissões aos seus empregados, visando burlar a legislação trabalhista. A decisão do Tribunal Regional está em perfeita sintonia com os entendimentos pacificados desta Corte. Precentes. Incidência dos óbices da Súmula 333 do TST e do artigo 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. [...]". ( RR-XXXXX-29.2012.5.03.0021, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 06/03/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/03/2018).

2. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. DESCARACTERIZAÇÃO. NATUREZA DE COMISSÕES. NÃO CONHECIMENTO. A egrégia Corte Regional consignou que a Lei nº 10.101/2000, que trata da participação nos lucros e resultados das empresas, dispõe expressamente que dentre os critérios dos programas de metas e resultados pode ser levada em consideração a produtividade da empresa, e considerando que o preposto da reclamada declarou que o critério para pagamento da PLR era a nota que o coordenador dava para o empregado, restava configurado que as comissões devidas foram pagas sob a roupagem de PLR, o que autorizava sua integração ao salário obreiro. Nesse contexto, revela-se inviável aferir ofensa aos artigos , XI, da Constituição Federal e 2º da Lei 10.101/00, em face do reconhecimento da natureza jurídica da parcela em debate como sendo de comissão, e não participação nos lucros e resultados. Recurso de revista de que não se conhece. ( RR - XXXXX-94.2013.5.03.0025 Data de Julgamento: 14/03/2018, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 16/03/2018).

"RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. [...]. PLR. COMISSÕES. INTEGRAÇÃO. Deflui-se da leitura do acórdão regional, que a reclamada mascarava o pagamento de comissão a pretexto da concessão de participação nos lucros, em afronta ao art. da CLT, motivo pelo qual se determinou a integração da parcela ao salário. Nesse raciocínio, não se cogita de violação dos arts. e 7º, XI, da Constituição Federal e 2º e seguintes da Lei nº 10.101/2000, uma vez que a parcela paga ao reclamante não se caracteriza como participação nos lucros e resultados. Qualquer outra inferência exige o revolvimento da moldura fático-probatória, o que não se mostra possível ante o óbice da Súmula nº 126 desta Casa. Noutra margem, o Regional não deixou de reconhecer as normas coletivas, apenas reputou nula a prática da reclamada de mascarar o pagamento de comissões. Incólume, assim, os arts. , XXVI, da Carta Magna e 611, caput, §§ 1º e e 621 da CLT. No que tange aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73, não se verifica sua violação, pois o Regional não adotou a regra da distribuição do ônus da prova para proferir sua decisão. Nesse mesmo sentido, precedentes recentes de todas as Turmas desta Corte envolvendo a mesma reclamada. Assim, tal como proferido, o v. acórdão está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, o que torna inviável o conhecimento da revista, ante a incidência da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido". ( RR-XXXXX-24.2013.5.09.0195, Relator Ministro: Breno Medeiros, 5ª Turma, DEJT 02/03/2018).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGADO POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. PAGAMENTO MEDIANTE PRODUTIVIDADE INDIVIDUAL. NATUREZA JURÍDICA DE COMISSÕES. DESCONTOS. O processamento do recurso de revista está adstrito à demonstração de divergência jurisprudencial (art. 896, alíneas a e b, da CLT) ou violação direta e literal de dispositivo da Constituição da Republica ou de lei federal (art. 896, c, da CLT). Não demonstrada nenhuma das hipóteses do art. 896 da CLT, não há como reformar o r. despacho agravado. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento. ( AIRR-XXXXX-58.2013.5.03.0110, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 6ª Turma, DEJT 23/03/2018).

"RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. [...]. REMUNERAÇÃO. INTEGRAÇÃO DE PARCELAS VARIÁVEIS. RUBRICAS PIP, PRÊMIO AGIR MENSAL E PRÊMIO SEMESTRAL. PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL DISFARÇADA. A verba paga pelo empregador ao obreiro a título de Participação nos Lucros e Resultados possui, a rigor, natureza indenizatória, inclusive em razão de previsão constitucional expressa nesse sentido. Contudo, sua utilização irregular, como contraprestação dissimulada, frustrando a finalidade para a qual foi criada e desvinculada dos lucros obtidos pela empresa, conduz ao reconhecimento do caráter salarial, em razão do Princípio da Primazia da Realidade, que rege as relações trabalhistas. No caso dos autos, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, consignou que" a contraprestação das referidas parcelas variáveis (PIP, AGIR mensal, AGIR semestral - PR) dava-se em decorrência do labor do empregado, ou seja, do seu empenho em cumprir metas, o que confirma a natureza salarial da parcela ". Nos termos do § 1º do artigo 457 da CLT, integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões pagas pelo empregador. Assim, ao reconhecer a nulidade do ajuste firmado entre as partes e determinar a natureza remuneratória da parcela, com a sua consequente integração ao salário do autor, a Corte a quo deu perfeita subsunção dos fatos à norma. Recurso de revista de que não se conhece. [...]". ( RR-XXXXX-17.2012.5.03.0016, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/03/2018).

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR). DESVIRTUAMENTO. COMISSÕES. PAGAMENTO SIMULADO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. 1. A verba paga pelo empregador ao empregado a título de PLR ostenta, a rigor, natureza indenizatória, inclusive em razão de previsão constitucional expressa nesse sentido. Contudo, sua utilização irregular, de forma dissimulada, desvinculada dos lucros obtidos pela empresa, como contraprestação pela produtividade individual do empregado, frustra a finalidade para a qual foi criada e conduz ao reconhecimento do caráter salarial da parcela, em razão do Princípio da Primazia da Realidade, que rege as relações trabalhistas. 2. Constatado pelo Tribunal Regional do Trabalho o pagamento de comissões de forma travestida de PLR, o reconhecimento da natureza salaria da parcela é medida que se impõe, nos termos do art. 457, § 1º, da CLT. 3. Acórdão regional em conformidade com a iterativa, notória e atual jurisprudência do TST, atrai a incidência do entendimento perfilhado na Súmula nº 333. 4. Recurso de revista do Reclamado não conhecido. ( RR - XXXXX-96.2013.5.04.0004, Relator Desembargador Convocado: Altino Pedrozo dos Santos, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/04/2018).

A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de reconhecer que o pagamento habitual da verba Participação nos Lucros e Resultados – PLR, vinculada ao desempenho ou à produtividade individual de cada empregado, mascara, na verdade, o pagamento de comissões realizado por fora, evidenciando a fraude perpetrada pela empresa para desvirtuar a natureza salarial da parcela.

Vale a transcrição de outro julgado, envolvendo a mesma Parte Reclamada, desta Terceira Turma:

PAGAMENTO MENSAL DE COMISSÕES POR FORA SOB A RÚBRICA "PLR" VINCULADA A DESEMPENHO INDIVIDUAL. FRAUDE. DIFERENÇAS EM COMISSÕES. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de reconhecer que o pagamento mensal da verba Participação nos Lucros e Resultados - PLR, vinculada ao desempenho ou à produtividade individual de cada empregado, mascara, na verdade, o pagamento de comissões realizado por fora, evidenciando a fraude perpetrada pela empresa para desvirtuar a natureza salarial da parcela. No caso dos autos, não obstante o Tribunal Regional tenha consignado expressamente que os acordos coletivos previam o pagamento mensal de PLR em razão do desempenho pessoal de cada empregado, concluiu que não foi comprovada a fraude em relação à natureza da parcela. Pelo exposto, com fulcro no Princípio da Primazia da Realidade, cabe declarar que o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados, de forma mensal, e vinculado a desempenho pessoal, tinha a natureza de "comissão paga por fora"; em consequência, cabe determinar a sua integração ao salário, nos moldes do art. 457, § 1º, da CLT, bem como o pagamento dos reflexos legais daí decorrentes. Julgados desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido, no tema. Processo: RR - XXXXX-34.2013.5.05.0008 Data de Julgamento: 09/05/2018, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/05/2018.

Portanto, a conformidade da decisão recorrida com o entendimento consubstanciado na Súmula 437/TST obsta o processamento do apelo, a teor do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333/TST.

De todo modo, a distribuição do ônus da prova não representa um fim em si mesmo, sendo útil ao Julgador quando não há prova adequada e suficiente ao deslinde da controvérsia. Se há prova demonstrando determinado fato ou relação jurídica, como na hipótese, prevalece o princípio do convencimento motivado insculpido no art. art. 371 do CPC/2015 (art. 131 do CPC/1973), segundo o qual ao Magistrado cabe eleger a prova que lhe parecer mais convincente.

As vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, com arrimo no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput , do CPC/1973), NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento da Reclamada.

Publique-se.

Brasília, 28 de fevereiro de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/914831084/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-805055020145220001/inteiro-teor-914831221

Informações relacionadas

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 9 anos

Supremo Tribunal Federal STF - REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE XXXXX DF

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 6 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR XXXXX-79.2010.5.03.0048

Supremo Tribunal Federal
Jurisprudênciahá 9 anos

Supremo Tribunal Federal STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO: ARE XXXXX RS

Tribunal Superior do Trabalho
Jurisprudênciahá 6 anos

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR XXXXX-06.2013.5.15.0021