jusbrasil.com.br
1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

1ª Turma

Publicação

06/04/2020

Relator

Hugo Carlos Scheuermann
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Agravante : MUNICÍPIO DE FORTALEZA

Procurador:Dr. Raimundo Amaro Martins Júnior

Agravado : RUTILENE MARQUES MONTEIRO DE ARAUJO

Advogado :Dr. Francisco Shildon Sousa de Holanda

GMHCS/mbs

D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão do E. TRT que denegou seguimento ao recuso de revista da parte recorrente.

Eis os termos da decisão agravada:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 04/12/2017 - aba expedientes e recurso apresentado em 29/01/2018 -Id 8f0d6f4).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula nº 436 do c. TST).

Isento de preparo (artigo 790-A, inciso I, da Consolidação das Leis do Trabalho c/c artigo , inciso IV, do Decreto- Lei 779/69).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO.

Alegação (ões):

- violação do artigo 37, da Constituição Federal.

- violação da Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil 2015, artigo 373.

- divergência jurisprudencial.

O reclamado/recorrente aduz que o acórdão regional violou as regras de distribuição do ônus da prova, uma vez que competiria à recorrida o ônus processual de provar a culpa do Poder Público na fiscalização do cumprimento do contrato administrativo.

Alega, também, afronta à decisão do STF na ADC nº 16, a qual confirmou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93.

Por fim, salienta que a responsabilização subsidiária da municipalidade também afrontaria o art. 37 da Carta Magna.

Consta do acórdão:

"DO RECURSO ORDINÁRIO

Em sua inicial, alegou a autora ter laborado para a primeira reclamada, ASSOCIACAO DE MORADORES DO BAIRRO DE AGUA FRIA, exercendo a função de coordenadora da creche União do Dendê, em prol do Município de Fortaleza.

O ente público, por sua vez, contestou a efetiva prestação de serviços da obreira em seu favor, alegando a inexistência de provas nos autos quanto a isto. Prosseguindo, sustentou existir afronta à norma contida no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, declarado constitucional por ocasião do julgamento da ADC-16, e na nova redação da Súmula 331 do TST.

Examina-se.

Prima facie, não se há acolher a tese da municipalidade de inexistência de prova efetiva da prestação de serviços da reclamante em seu âmbito, porquanto circunstância devidamente comprovada pelos contracheques e comprovantes dos depósitos fundiários adunados aos fólios digitais sob os Id's c247005 e 4d15ac8, respectivamente, ambos atestativos de que a autora laborava como coordenadora na ASSOCIACAO DE MORADORES DO BAIRRO DE AGUA FRIA, entidade que, segundo o recorrente, firmara um convênio administrativo.

Ressalte-se que o princípio da aptidão da prova impõe o dever produzir a prova a quem detenha melhores condições materiais e técnicas para isso. In casu, ao município recai tal ônus.

Efetivamente, torna-se incontestável o proveito obtido pelo indigitado ente público quando da utilização da força de trabalho dos obreiros, daí competir àquele o encargo da quitação das verbas trabalhistas devidas a estes, de forma subsidiária, nos termos da Súmula 331, IV e V do C. TST, in verbis:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

A respeito do tema, veja o posicionamento doutrinário da Dra. Carmen Camino (Direito Individual do Trabalho, 2ª ed., Síntese, p. 118):

"Ao delegar os serviços especializados de apoio em favor de terceiro contratado, o contratante não se exime totalmente das obrigações trabalhistas. Se o fizer a prestador inidôneo, sem o necessário cuidado na escolha, incorrerá em culpa 'in eligendo'; se descurar da fiscalização do cumprimento dos encargos trabalhistas assumidos pelo terceiro contratado com seus empregados, incorrerá em culpa 'in vigilando'. Ambas as espécies o tornarão incurso no art. 159 do Código Civil Brasileiro e demandarão a sua responsabilização subsidiaria. É pacífica a jurisprudência a respeito (Enunciado-331, verbete IV, da Súmula de Jurisprudência do TST)."

Nessa esteira de pensamento, deve o responsável subsidiário, uma vez constatada a sua culpa in elegendo ou in vigilando, arcar com todas as verbas decorrentes da avença firmada entre os reclamantes e a prestadora de serviços.

Não se trata aqui, portanto, de responsabilidade objetiva, mas subjetiva, derivada da culpa"in eligendo"ou"in vigilando"(na vigilância e na escolha), na exata linha da decisão do STF, prolatada nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, cujo objetivo era a declaração de constitucionalidade do § 1º, do artigo 71º, da Lei n. 8.666/93.

Frise-se que a decisão do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, por cujo teor reconheceu a responsabilidade subsidiária de entes da administração pública por comprovada culpa não encontra vedação na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC 16, in verbis:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇO - ENTE PÚBLICO - CULPA RECONHECIDA. 1. Com o julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC 16 (Relator Min. Cézar Peluso, Tribunal Pleno, DJE de 09/09/11), restou fixada a interpretação constitucionalmente adequada a ser conferida ao art. 71 da Lei 8.666/94, segundo a qual a previsão legal de inexistência de responsabilidade do ente público pelos débitos trabalhistas de seus contratados não impede a sua condenação subsidiária nas causas em que for comprovada a culpa do contratante pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do prestador de serviços. 2. O julgamento da ADC 16 foi posterior ao reconhecimento da repercussão geral pertinente à responsabilidade trabalhista dos entes públicos na condição de tomador de serviços (T-246 da Tabela de Repercussão Geral do STF). Assim, dado o caráter vinculante da decisão proferida no controle concentrado de constitucionalidade, o Tema 246 restou solucionado, por coerência lógica, no que tange à responsabilidade subsidiária dos entes públicos na hipótese de comprovada culpa, remanescendo apenas a questão relativamente às hipóteses de culpa presumida, não demonstração de culpa ou silêncio sobre a culpabilidade. 3. O sistema de repercussão geral, instituído a partir da Emenda Constitucional 45, impõe filtro processual por meio do qual torna desnecessário o julgamento repetitivo e individualizado de demandas de idêntico conteúdo jurídico pelo STF, sendo possível resolver o conflito no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho. 4. No caso presente, a Agravante foi responsabilizado subsidiariamente em relação aos créditos reconhecidos à Reclamante, em razão de sua comprovada culpa, decisão que se adéqua aos uníssonos precedentes do STF, em sede da ADC 16 e de diversas reclamações constitucionais que a esta seguiram. Assim, a hipótese dos autos se amolda ao Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, mas no sentido de já estar solucionado pelo Pretório Excelso em direção contrária à pretensão recursal. Recurso recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento, com determinação de baixa dos autos à origem."( Ag-ED-RR - 345-27.2011.5.03.0145 , Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 09/02/2015, Órgão Especial, Data de Publicação: DEJT 27/02/2015).

Portanto, continua o TST aplicando à matéria a Súmula 331, com a ressalva de se evidenciar a conduta culposa no cumprimento das obrigações, incluindo-se a fiscalização desse cumprimento pela prestadora de serviço (inciso V, acrescido à Súmula após o julgamento da ADC).

Na verdade, pretende o TST flexibilizar a interpretação do artigo legal, para evitar que tal" blindagem "da responsabilização do Ente público terminasse por favorecer escorchantes desvios de verba pública nos casos de locações fraudulentas de mão de obra, além de, com isso, ampliar a proteção aos direitos do trabalhador, seguindo os vetores principiológicos constitucionais.

Sobre tal aspecto, leciona Jessé T. Pereira Júnior (Comentários à Lei da Licitações e Contratações da Administração Pública. 2007. Págs. 754 e 755):

"Generalizou-se na Administração Pública, como também na iniciativa privada, a prática de contratar o fornecimento de mão de obra para a realização daquelas tarefas de apoio. Mas ao lado de aspectos positivos, produziram-se deformações, entre as quais a de ingresso sem concurso público, pela porta lateral da terceirização, também no campo da atividade-fim do Estado."

E continua:

"Para o Tribunal de Contas da união, 'Quando uma empresa terceiriza um serviço, sempre uma atividade-meio, ela contrata outra empresa para realizar aquela atividade, por sua conta e risco, interessando às empresas tomadoras dos serviços o resultado, o produto, a tempo e modo, independentemente de quais ou quantos funcionários a empresa contratada empregou.

Com a locação de mão de obra sucede exatamente o contrário, A contratante solicita que se coloque à sua disposição, no lugar que indica, número certo de empregados, que podem ou não ser aceitos e que desenvolverão, sob supervisão do contratante, as atividades que determinar'."

Conclui:

" A locação de mão de obra sempre tenta travestir-se de terceirização a fim de adquirir aparente revestimento de legalidade ".

Acaso observadas as normas licitatórias a que está sujeito o Município, não se lhe imputaria culpa in elegendo. Careceu os autos de provas do seguimento das referidas normas.

Desta forma, a responsabilidade subsidiária atribuída ao Município não decorre do mero inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa contratada, ou mesmo da sua escolha por meio de licitação, mas deriva da atuação negligente enquanto tomador em não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas.

No caso em apreço, o Município de Fortaleza não cuidou de ser diligente quanto à execução do contrato firmado com a ASSOCIACAO DE MORADORES DO BAIRRO DE AGUA FRIA, ônus que lhe competia por ser detentor de documentos hábeis à sua demonstração, adotando medidas para impedir ou sanar as irregularidades perpetradas pelo mesmo. Do contrário, estar-se-ia impondo ao trabalhador o encargo de demonstrar fato negativo, qual seja, a ausência do efetivo acompanhamento.

Deveras, o município recorrente não acostou qualquer documento capaz de excluir sua responsabilidade subsidiária no pagamento dos créditos reconhecidos à autora.

Outrossim, não há ofensa ao artigo 37, II, da Constituição Federal, pois não houve reconhecimento de vínculo empregatício entre a reclamante e o município de Fortaleza, devendo-se destacar que este se beneficiou dos serviços prestados pelos autores, porquanto teria o dever legal de vigilância quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa fornecedora de mão de obra, respondendo, também, perante terceiros, por eventuais prejuízos decorrentes da escolha contratual.

Assim, impõe-se mantida a responsabilização subsidiária do recorrente quanto às obrigações trabalhistas decorrentes dos contratos de trabalho em análise."

À análise.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, posicionou-se pela constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93. No entanto, o STF não afastou a responsabilidade subsidiária do Poder Público de forma absoluta, devendo esta ser decretada se comprovada a culpa da administração na eleição e no acompanhamento do cumprimento das exigências contratuais, inclusa a fiscalização quanto à adimplência dos créditos trabalhistas pela empresa contratada.

Dessa forma, verifica-se ausência de violação aos dispositivos apontados. Ao contrário do que pretende fazer crer o recorrente, a Turma não negou vigência ao art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, tendo, ao revés, aplicado referido dispositivo legal nos termos prescritos pelo posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, vez que entendeu ter havido culpa do ente público ao não acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos de terceirização, conforme consta do acórdão acima transcrito, impondo-se, portanto, a responsabilidade subsidiária.

Quanto ao ônus probatório, percebe-se que foi corretamente distribuído, sem qualquer afronta aos dispositivos legais invocados, conforme se depreende do iterativo, atual e notório entendimento do TST abaixo transcrito:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. DECISÃO DO STF NA ADC 16. ÔNUS DA PROVA. 1. O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal julgou procedente ação declaratória de constitucionalidade, firmando o seguinte entendimento: '(...) Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei Federal nº 8.666/93. (...)' (excerto do v. acórdão proferido na ADC 16, Relator: Ministro Cezar Peluso, DJe nº 173, divulgado em 08/09/2011). 2. Aferida tal decisão, na hipótese de terceirização lícita, não há responsabilidade contratual da Administração Pública pelas verbas trabalhistas dos empregados terceirizados, conforme a literalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. 3. Contudo, o acórdão proferido na ADC 16 pelo Pretório Excelso não sacramenta a intangibilidade absoluta da Administração Pública pelo descumprimento de direitos trabalhistas dos empregados lesados quando terceiriza serviços. 4. A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei 8.666/93. 5. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar a Reclamação n.º 13.272, Relatora Ministra Rosa Weber, Dje 03/09/2012, em sede liminar, sufragou entendimento no sentido de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova de sua conduta comissiva. 6. No caso dos autos, o Regional, após análise do conteúdo fático-probatório, concluiu que o reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de culpa in vigilando do ente público no tocante ao contrato de prestação de serviços, razão por que reformou a decisão de origem mediante a qual se reconhecera a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços. 7. Recurso de Revista conhecido e provido." ( RR 2601-36.2012.5.02.0241, Relator Desembargador Convocado Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, DEJT 15/4/2016)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Nos termos do acórdão regional, a condenação do Estado do Rio de Janeiro, tomador da mão de obra, decorreu da inversão do ônus da prova, em razão de ser o ente público detentor dos documentos capazes de demonstrar sua efetiva fiscalização. O Juízo a quo pautou-se no princípio da aptidão para a prova. Verifica-se, ademais, que o Regional não se afastou do entendimento exarado pelo STF, no julgamento da ADC n.º 16/DF, o qual previu a necessidade da análise da culpa in vigilando do ente público tomador de serviços. Atribuiu, no entanto, ao Recorrente o ônus de demonstrar que fiscalizou a empresa prestadora de serviços no adimplemento das obrigações trabalhistas. A decisão, calcada no princípio da aptidão para a prova, está em consonância com a atual jurisprudência desta Corte Superior. Agravo de Instrumento conhecido e não provido" ( AIRR 3852120125010471, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 19/02/2016)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO. 1 - O Pleno do STF, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, somente vedou a transferência consequente e automática, fundada no mero inadimplemento, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para o ente público tomador de serviços, ressalvando que"isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos". 2 - Em consonância com a jurisprudência do STF, o Pleno do TST deu nova redação à Súmula nº 331 do TST:"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada". 3 - No caso dos autos, o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, sob o fundamento de que o reclamado não provou que tenha fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 4 - É do tomador de serviços a obrigação de fiscalizar o contrato firmado com a empresa contratada, nos termos da Lei nº 8.666/93, e é também seu o ônus de comprovar que cumpriu a lei. Ademais, o fornecedor da mão de obra e o tomador dos serviços possuem maior aptidão para a produção da prova, pois são eles que detêm a documentação relativa ao contrato firmado entre si para a execução dos serviços, e aquela referente ao vínculo trabalhista com o empregado. Assim, pelo princípio da aptidão da prova, cabia ao ente público trazer aos autos a documentação referente à licitação e fiscalização acerca do regular pagamento das verbas trabalhistas aos empregados da fornecedora de mão de obra, ônus do qual, segundo consignado pelo TRT, não se desincumbiu. Precedentes. 5 - Agravo de instrumento a que se nega provimento." (TST - AIRR: 3264620105020351 , Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 13/08/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014)

Assim, consoante transcrito mais acima, observa-se que a Turma Julgadora adotou entendimento consolidado na nova redação da Súmula 331, originada a partir do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, acerca do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, o que inviabiliza o seguimento do recurso, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333/TST).

Por fim, registre-se que o art. 37, da CF, não tem o condão de afastar a responsabilidade da edilidade. Importante destacar que violação direta e literal é aquela que está em total oposição ao sentido da Constituição Federal, o que não foi comprovado no caso em análise.

Ante o exposto, nega-se seguimento.

CONCLUSÃO

Isto posto, DENEGO seguimento ao recurso de revista.

Na minuta do agravo de instrumento, a parte renova a insurgência articulada no recurso de revista.

Publicado o acórdão regional na vigência da Lei 13.467/2017, incide o disposto no art. 896-A da CLT, que exige, como pressuposto ao exame do recurso de revista, a transcendência econômica, política, social ou jurídica (§ 1º, incisos I, II, III e IV).

No caso, o recurso de revista a que se visa destrancar não versa sobre questão nova nesta Corte Superior, não revela desrespeito a sua jurisprudência dominante ou a do Supremo Tribunal Federal, tampouco os valores objeto da controvérsia do recurso, individualmente considerados em seus temas, representam relevância econômica a justificar a atuação desta Corte Superior.

Em síntese, o recurso de revista não oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica, impondo-se a rejeição do agravo de instrumento, em relação ao seguinte tema:

TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS ENTE PÚBLICO. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO POR PARTE DO TOMADOR DOS SERVIÇOS. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. ÔNUS DA PROVA DA ADMINISTRAÇÃO. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ITEM V DA SÚMULA 331 DO TST.

Ressalto, outrossim, que, a teor do § 5º do art. 896-A da CLT, “é irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria”. Fica advertida, portanto, a parte agravante, acerca das sanções previstas nos arts. 1.021, § 4º, e 1.026, § 2º, do CPC.

Ante o exposto, com base nos arts. 896-A, §§ 1.º e 5.º, da CLT e 118, X, do Regimento Interno do TST, NEGO SEGUIMENTO ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 30 de março de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

HUGO CARLOS SCHEUERMANN

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/914282637/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-9536420165070007/inteiro-teor-914282754