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5 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST: E 1186-87.2011.5.23.0008

Tribunal Superior do Trabalho
há 7 anos

Detalhes da Jurisprudência

Publicação

05/02/2015

Relator

Emmanoel Pereira
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Decisão

Embargante: SIMARELLI DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO LTDA E OUTROS Advogado : Dr. Rodrigo Sempio Faria Embargado : VALDEVINO ALVES DOS SANTOS Advogada : Dra. Kátia Regina Santana Nunes D E S P A C H O A Egrégia 5ª Turma desta Corte, por meio do v. acórdão (seq. 12, complementado pelo julgado no seq. 19), negou provimento ao agravo da reclamada quanto aos temas: enquadramento sindical – aplicabilidade de normas coletivas e atividade externa – controle de jornada – horas extras. A reclamada interpõe recurso de embargos, com base no artigo 894, II, da CLT. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO O recurso de embargos, regido pela Lei nº 13.015/2014, é tempestivo (seq. 21), contém representação regular e o preparo foi efetuado a contento (fls. 1019/1023; 1226; 1277 do p.e e fls. 13 do seq. 21). A Egrégia 5ª Turma, na fração de interesse, negou provimento ao agravo da reclamada. Eis o teor da decisão: II - MÉRITO A reclamada interpõe agravo à decisão monocrática mediante a qual foi denegado seguimento ao recurso de revista, com fulcro no artigo 557, caput, do CPC. A agravante propugna pela reforma da decisão proferida. Sustenta não ser possível decidir o feito mediante decisão monocrática, por não terem sido atendidos os requisitos do artigo 557, caput , do CPC. O Tribunal Regional do Trabalho consignou: Os réus, em defesa, alegaram que o autor foi transferido da 1ª (Simarelii Distribuidora de Derivados de Petróleo) para a 2ª ré (Transportadora Simarelii), no mês de agosto de 2009, não obstante tenha havido o arrendamento dos caminhões da primeira para a segunda desde o ano de 2007, razão pela qual devem ser aplicadas as convenções da categoria profissional dos motoristas. Quanto à alegação de que o autor tenha sido transferido da 1ª (Simarelii Distribuidora de Derivados de Petróleo) para a 2ª ré (Transportadora Simarelii), verifico da cópia de sua CTPS, à fl. 333, que se encontra anotada a respectiva contratação tão somente pela 1ª reclamada (Simarelii Distribuidora de Derivados de Petróleo), sem nenhuma averbação relativa à alteração de empregadora, gozando tal registro, assim, de presunção relativa de veracidade, consoante se depreende do entendimento cristalizado na Súmula nº 12 do TST. (…) Compulsando os autos, verifico que a atividade principal do grupo econômico do qual fazem parte os réus (Simarelii Distribuidora de Derivados de Petróleo Ltda., Transportadora Simarelii Ltda. e Carlos Simarelii e outros (condomínio rural) consiste na distribuição de combustíveis líquidos derivados de petróleo, e não no transporte de cargas, como narraram os reclamados na contestação. Registre-se que o fato de alguma das empresas reclamadas ter como atividade principal o transporte de cargas não afasta o enquadramento da categoria pela atividade principal do empregador, pois é possível haver dentro de um grupo econômico empresas com as mais diversas atividades, devendo observar-se a atividade daquela com a qual o contrato de trabalho foi firmado, no caso, a distribuidora de derivados de petróleo. O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário sob o fundamento de que a atividade principal do grupo econômico do qual fazem parte os réus, consiste na distribuição de combustíveis líquidos derivados de petróleo, e não no transporte de cargas, como narraram os reclamados na contestação. A adoção de tese oposta, no sentido de que trata-se de profissional que pertence a categoria diferenciada, por essa razão aplica-se a norma coletiva da categoria dos motoristas, independente do ramo de atividade exercida pelo empregador, requer a apreciação de fatos e provas em quadro diverso do delineado pelo Tribunal Regional, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. Dessa forma, a decisão agravada decorreu da aplicação de norma procedimental, cujo óbice não foi transposto pela reclamada, não havendo que se falar em divergência de entendimentos dessa Relatoria. Nego provimento. HORAS EXTRAS O Tribunal Regional consignou que: O conflito examinado nestes autos gira em torno de haver ou não controle direto ou indireto da jornada de trabalho. Cumpre ressaltar, a incontrovérsia acerca da existência de rastreamento por satélite, mesmo não sendo utilizado com tal finalidade permite o controle das atividades desenvolvidas pelos motoristas, porquanto a evolução tecnológica autoriza conhecer a hora exata em que o veículo parou, onde isso ocorreu, a que horas voltou a movimentar-se, qual direção tomou, enfim, tem condições de controlar a jornada do empregado em tempo real, ainda que trabalhe externamente Esta Turma de julgamento firmou entendimento de que rastreamento via satélite é equipamento apto a permitir ao empregador exercer sua fiscalização sobre a jornada de trabalho de seus empregados externos: (...) Com efeito, tal sistemática permite aos empregadores monitorem à distância o que acontece com seus caminhões e, outrossim, controlar a jornada de trabalho dos respectivos motoristas, o que afasta a incidência da exceção disposta no art. 62, da CLT. É bom registrar que o enquadramento do trabalhador como externo, com jornada de trabalho insuscetível de fiscalização, constitui-se em fato impeditivo de direito, tocando à defesa alegar e provar tal matéria, no que os reclamados não obtiveram êxito nestes autos, em vista da incontrovérsia quanto à existência de controle consistente em rastreamento por satélite. Resta examinar se há prova dos fatos relativos à jornada de trabalho alegados na peça de ingresso. Conforme dispõe o item I da Súmula nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho, "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT: A não-apresentacão injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário (sem grifo no original)'. Assim, não apresentados os cartões de ponto pelo réu, presume-se veraz a jornada de trabalho indicada na inicial, presunção relativa que pode ser elidida por prova em contrário, conforme dispõe a norma suprarreferida O reclamado sustenta que não são devidas horas extras, uma vez que o reclamante exercia atividade externa incompatível com o controle de jornada, não constituindo o uso de rastreadores/tacógrafos ou ainda os relatórios de mercadoria meios probatórios idôneos para comprovar referido controle. Indica violação do art. 62, I, da CLT e colaciona arestos para demonstrar o dissenso de teses. Não há se falar em violação ao artigo 62, I, da CLT, pois a decisão monocrática não deixou de reconhecer a vigência do dispositivo de lei. Apenas manteve o entendimento esposado pelo Regional, no sentido de que no caso em análise havia controle indireto da jornada, não se subsumindo, pois, à previsão excepcional da Lei. Na verdade, diferentemente do que sugere a agravante, a Corte Revisora, analisando o conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela existência de controle da jornada laboral do obreiro, seja pelo sistema de tacógrafo/rastreamento via satélite ou pela realização prévia de rotas e datas pré-fixadas para a entrega das cargas. Nesse sentido, a decisão se coaduna com o entendimento desta Corte. Citem-se os precedentes: (...) HORAS EXTRAS. MOTORISTA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. Nos termos do artigo 62, I, da CLT, os empregados que desenvolvem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Cumpre referir que o fato de o empregado prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no referido dispositivo consolidado. Relevante para o deslinde da controvérsia, neste caso, é que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho, não sendo esta a hipótese dos autos, ante os fatos registrados pelo Tribunal Regional, que levam à conclusão não apenas de que havia a possibilidade de controle da jornada do autor, mas que esse era efetivamente realizado. Recurso de revista integralmente não conhecido. ( RR-857500-08.2005.5.09.0012, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma , DEJT 20/09/2013) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. CONFIGURAÇÃO DO CONTROLE DE JORNADA. MOTORISTA DE CAMINHÃO. RASTREAMENTO POR SATÉLITE. O Tribunal a quo , diante do conjunto fático-probatório carreado nos autos, constatou que, embora o empregado exercesse atividade externa, a empresa agravante podia controlar a jornada praticada por ele. A jurisprudência majoritária desta Corte firmou entendimento segundo o qual pode haver a condenação em horas extras no caso de fiscalização da atividade externa, ainda que de forma indireta. No presente caso, ficou demonstrado o controle indireto do trabalho do empregado, tendo o Tribunal a quo assentado a existência de monitoramento por satélite e o uso de telefone celular, o que é perfeitamente possível. Precedentes. Agravo de instrumento não provido. ( AIRR-660-36.2010.5.15.0087, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma , DEJT 06/09/2013) HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. MOTORISTA DE CAMINHÃO. COMPROVAÇÃO DA JORNADA POR MEIOS INDIRETOS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ARTIGO 62, I, DA CLT. O artigo 62, I, da CLT excepciona a jornada normal de trabalho não para todas as atividades externas. Necessário que a atividade externa seja exercida com a incompatibilidade de fixação de horário de trabalho. A - contrario sensu - se a atividade é externa, mas o empregador exerce o controle da jornada (ou tem meios de fazer e não o faz), o empregado está submetido ao capítulo da jornada normal de labor e não na exceção apontada. Constatando o Regional, pela análise da prova, que havia controle indireto da jornada de trabalho do empregado motorista de caminhão (uso do tacógrafo com substituição semanal do equipamento, exigência de relatórios, telefonemas constantes para saber se a tarefa foi realizada), seja em viagens intermunicipais ou interestaduais, não se aplica a exceção prevista no artigo 62, I, da CLT. Não conhecido. ( RR-457-26.2011.5.12.0054, Relator Ministro Emmanoel Pereira, 5ª Turma , DEJT 19/12/2012) Quanto à divergência jurisprudencial, os arestos colacionados contém entendimento já ultrapassado pela iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, segundo a qual a mera atividade de motorista, pela sua própria natureza, não excepciona a jornada normal de trabalho, se houver meios indiretos de controle. Nego provimento. Em sede de declaratórios, registrou: (...) O reclamado opõe embargos de declaração ao acórdão proferido pela 5ª Turma do TST, aduzindo ter havido omissão quanto ao princípio da primazia. Sustenta que a lei 12.619/2012, que regulamentou a profissão dos motoristas, entrou em vigor no mês de junho de 2012, ou seja, período que o embargado não laborava mais para o grupo Simarelli. Dessa forma, antes do referido preceito legal a reclamada não exercia controle na jornada de trabalho de seus motoristas, porém, eles tinham permissão de trabalhar apenas do amanhecer ao por do sol (das 06 horas as 18 horas), em razão de portarias do Contran – Conselho Nacional de Trânsito . Alega que a jornada de trabalho apontada na inicial não traduz a realidade dos fatos. Não há qualquer vício a ser sanado. Ficaram devidamente consignados no acórdão embargado os fundamentos para concluir pela existência de controle da jornada laboral do reclamante, de modo que toda a matéria referente ao tema em discussão foi devidamente analisada. De acordo com o conjunto fático-probatório dos autos, ficou consignado pelo Regional que o enquadramento do trabalhador como externo, com jornada de trabalho insuscetível de fiscalização, constitui-se em fato impeditivo de direito, tocando à defesa alegar e provar tal matéria, no que os reclamados não obtiveram êxito nestes autos, em vista da incontrovérsia quanto à existência de controle consistente em rastreamento por satélite. Resta examinar se há prova dos fatos relativos à jornada de trabalho alegados na peça de ingresso. Conforme dispõe o item I da Súmula nº 338 do Tribunal Superior do Trabalho,"É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT: A não-apresentacão injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário (sem grifo no original)'. Assim, não apresentados os cartões de ponto pelo réu, presume-se veraz a jornada de trabalho indicada na inicial, presunção relativa que pode ser elidida por prova em contrário, conforme dispõe a norma suprarreferida. Assim, verifica-se que o embargante tenta desconstituir decisão que lhe foi desfavorável, e não sanar irregularidade, uma vez que inexistente. Nos termos do artigo 897-A da CLT, os embargos declaratórios cabem tão-somente quando houver obscuridade ou contradição no acórdão, for omitido ponto sobre o qual o Tribunal devia pronunciar-se ou houver manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso - hipóteses que não se configuram no presente caso. Assinala-se, ainda, que o vício que o embargante entende haver no acórdão somente poderia caracterizar error in iudicando , passível de modificação apenas por recurso próprio. Logo, não havendo qualquer dos vícios especificados no artigo 897-A da CLT e não sendo o presente recurso expediente para a parte manifestar seu inconformismo a respeito da decisão proferida, rejeito os embargos declaratórios. Rejeito. A reclamada sustenta equivocada a decisão da Turma , quanto ao não reconhecimento do embargado (motorista carreteiro) como pertencente à categoria sindical diferenciada . Colaciona arestos ao dissenso de teses. O recurso de embargos não merece seguimento. Inicialmente, imperioso ressaltar que, nos termos do art. 894, II, da CLT, com a redação da Lei nº 13.015/2014, não se presta ao conhecimento do recurso de embargos a indicação de violação a dispositivos legais e/ou constitucionais. Em relação ao mérito do recurso, a Turma manteve a decisão do Regional, ao fundamento de que: A adoção de tese oposta, no sentido de que trata-se de profissional que pertence a categoria diferenciada, por essa razão aplica-se a norma coletiva da categoria dos motoristas, independente do ramo de atividade exercida pelo empregador, requer a apreciação de fatos e provas em quadro diverso do delineado pelo Tribunal Regional, o que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST. Assim, efetuada a análise dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, a situação não está albergada por nenhuma das exceções previstas na Súmula nº 353 do TST . Eis o teor do verbete sumulado: Súmula Nº 353 do TST. EMBARGOS. AGRAVO. CABIMENTO (nova redação da letra f em decorrência do julgamento do processo TST- IUJ-28000-95.2007.5.02.0062) – Res. 189/2013, DEJT divulgado em 13, 14 e 15.03.2013. Não cabem embargos para a Seção de Dissídios Individuais de decisão de Turma proferida em agravo, salvo: a) da decisão que não conhece de agravo de instrumento ou de agravo pela ausência de pressupostos extrínsecos; b) da decisão que nega provimento a agravo contra decisão monocrática do Relator, em que se proclamou a ausência de pressupostos extrínsecos de agravo de instrumento; c) para revisão dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, cuja ausência haja sido declarada originariamente pela Turma no julgamento do agravo; d) para impugnar o conhecimento de agravo de instrumento; e) para impugnar a imposição de multas previstas no art. 538, parágrafo único, do CPC, ou no art. 557, § 2º, do CPC. f) contra decisão de Turma proferida em agravo em recurso de revista, nos termos do art. 894, II, da CLT. Portanto, incabível o presente recurso de embargos. Ressalte-se, ainda, que a Súmula nº 353 do TST sedimenta o comando inserto no artigo 5º, alínea 'b', da Lei nº 7.701/88, no sentido de que o acórdão proferido pela Turma no julgamento de agravo de instrumento configura decisão de última instância no âmbito desta Corte superior. Noutro giro, a alteração da redação do artigo 894 da CLT, pela Lei nº 13.015/2014, não impôs qualquer mudança na sistemática legal da competência das Turmas. Assim, permanece válida a restrição prevista na Súmula nº 353/TST ao cabimento do recurso de embargos contra acórdão proferido em agravo de instrumento. CONCLUSÃO Em face do exposto e, com amparo no artigo 557, caput , do CPC e 81, IX, do RI/TST, nego seguimento ao recurso de embargos. Publique-se. Brasília, 19 de dezembro de 2014. Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006) Emmanoel Pereira Ministro Presidente da Quinta Turma
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