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14 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - EMBARGOS DECLARATORIOS: ED XXXXX-40.2009.5.22.0001

Tribunal Superior do Trabalho
há 8 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

6ª Turma

Publicação

Relator

Ives Gandra Martins Filho
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Decisão

Recorrente : ESTADO DO PIAUÍ Procurador : Dr. Marcelo Pontes Galvão Recorrida : SEBASTIANA MARIA DA CONCEIÇÃO COSTA Advogado : Dr. Renato Coêlho de Farias GMIGM/grp/rb D E S P A C H O I) RELATÓRIO Trata-se de recurso extraordinário , amparado nos arts. 102, III, a, da CF e 543-A, § 3º, do CPC, no qual se alega a existência de repercussão geral , na forma do art. 543-A, § 1º, do CPC, em relação aos seguintes temas: incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar a presente demanda e recolhimento de FGTS na hipótese de contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público. II) FUNDAMENTAÇÃO De plano, registre-se que o presente caso não se relaciona com o Tema 43 da lista de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (Competência para julgar reclamações de empregados temporários submetidos a regime especial disciplinado em lei local editada antes da Constituição de 1988), porquanto cuida da contratação irregular de empregado público após a promulgação da Constituição Federal de 1988 . Conforme premissa fática considerada no acórdão recorrido, a contratação da Reclamante se deu sem a submissão a concurso público , não sendo a hipótese de contratação temporária em regime especial de que cogita o art. 37, IX, da CF. Nesse contexto, diante da inexistência de relação jurídico-administrativa , resta atraída a competência da Justiça do Trabalho para a solução das controvérsias decorrentes da contratação, na forma do art. 114, I , da Carta Magna. No que tange à alegação de inconstitucionalidade da norma que inseriu o direito ao FGTS na hipótese de contrato nulo por ausência de concurso, pontue-se que, no julgamento do RE-596.478-7/RR , leading case sobre a matéria, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional relativa ao recolhimento do FGTS na contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso (T-191 da Tabela de Temas de Repercussão Geral). A súmula da decisão quanto ao mérito foi exarada nos seguintes termos, verbis : RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento (STF- RE-596.478-7/RR, Redator do acórdão Min. Dias Toffoli , DJe de 19/02/14). Assim, ao julgar o mérito da causa, decidindo pela constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/90 , acrescido pela Medida Provisória 2.164-41 (24/08/01), os ilustres integrantes da Suprema Corte que se manifestaram nesse sentido ressaltaram que: a) Uma coisa é combater o contrato irregular – para isso o Ministério Público deve fazer todos os esforços, e todos os órgãos de fiscalização também. Agora, não reconhecer , minimamente , este direito ao FGTS me parece realmente onerar em demasia a parte mais fraca (Min. Gilmar Mendes - grifamos); b) Identifico exatamente isto: uma necessidade de se estabelecer uma regra de transição . E daí se fixou uma declaração, uma nítida declaração , quanto a serem indenizadas as horas de trabalho , e, por consequência, vem o art. 19-A e explicita ser ‘ devido o depósito do FGTS na conta vinculada do Trabalhador ’, senão ficaria esse trabalhador em uma situação de total desamparo (Min. Dias Toffoli - grifamos); c) Essa nulidade não acarreta a invalidez total de todos os atos, pois os atos praticados por esse trabalhador são aproveitados , isto é, a nulidade não apaga todas as consequências da relação estabelecida. A própria administração reconhece a validez dos atos praticados, ou seja, essa nulidade , com o devido respeito, não tem caráter absoluto a ponto de desconhecer qualquer vantagem ou qualquer direito que , eventualmente, possa ser reconhecido com base noutros princípios constitucionais , como, por exemplo, a dignidade do trabalho , etc. (Min. Cezar Peluso - grifamos); d) O FGTS surgiu com um caráter compensatório , para compensar a perda da estabilidade pelo trabalhador da iniciativa privada. Esse caráter compensatório me parece que tangencia a natureza jurídica do FGTS para a indenização, ou seja, caráter indenizatório . E como nós temos dito que os contratos são nulos , celebrados entre o empregado e a Administração Pública sem concurso, mas os dias trabalhados deverão ser pagos a título de indenização , ora, se o FGTS tem natureza indenizatória, também o FGTS deve ser pago (Min. Ayres Britto - grifamos). Portanto, resta descartada a eventual ofensa ao art. 37, II da CF em face da aplicação da Súmula 363 do TST , a qual dispõe que: SÚMULA 363. CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Por outro lado, em relação à ADI 3.127/DF que trata da mesma questão, de relatoria do Ministro Teori Zavascki , não foi deferida nenhuma liminar , tampouco consta a sua inclusão em pauta de julgamento. Assim, a pendência desse feito não impede a aplicação do precedente da Suprema Corte em controle difuso de constitucionalidade aos casos sobrestados até a decisão tomada no leading case oriundo do reconhecimento da repercussão geral. Isto porque, exercido pelo Supremo Tribunal Federal o controle de constitucionalidade das leis em sua forma difusa no caso do levantamento do FGTS na hipótese de contrato nulo, a sinalização já dada pelo Plenário da Corte não será distinta para o controle concentrado , pendente de análise na ADI 3.127/DF , que trata da mesma matéria. Ademais, julgado constitucional o art. 19-A da Lei 8.036/90 , seu parágrafo único já solveu antecipadamente a questão de direito intertemporal , não se vislumbrando a hipótese de eventual modulação de efeitos da decisão em sede de embargos declaratórios. III) CONCLUSÃO Diante do exposto, denego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 16 de junho de 2014. Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006) IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO Ministro Vice-Presidente do TST
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