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26 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
07/08/2020
Julgamento
5 de Agosto de 2020
Relator
Maria Helena Mallmann
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/jstp

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA TELEMAR NORTE LESTE S.A. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI 9.472/1997. TERCEIRIZAÇÃO. DISTINGUISHING . 1. A possibilidade de terceirização de forma ampla, nas atividades-meio e atividades-fim das empresas, foi tema objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958.252, julgados pelo Supremo Tribunal Federal em 30/8/2018 e publicados no DJE em 6/9/2019 e 13/9/2019, respectivamente. A Suprema Corte, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", afastando, assim, a configuração da relação de emprego com o tomador dos serviços. 2. Além disso, em 11/10/2018, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 791.932, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, em acórdão publicado no DJE de 6/3/2019 e transitado em julgado em 14/3/2019, reafirmou o seu entendimento de que "é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" . Fixou, então, a tese jurídica de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" . 3. Assim, não se cogita mais da formação de vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços sob o fundamento de que houve terceirização de sua atividade-fim. Todavia, remanesce a possibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego quando comprovados os requisitos do artigo 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Nessa circunstância, não haverá desrespeito à decisão da Suprema Corte, pois evidenciada típica relação de emprego nos moldes previstos na legislação trabalhista. 4. No caso, o Tribunal Regional manteve o vínculo de emprego com a Telemar Norte Leste S.A. não apenas porque as atividades desempenhadas pelo reclamante enquadram-se nas atividades-fim da tomadora, mas também porque ficaram configurados os requisitos da relação de emprego em relação a ela, registrando, ademais, que, "ainda que o objetivo social da COOPEX seja especificado no artigo 2º de seu Estatuto Social como a congregação dos associados, na realidade escapa aos fins de uma autêntica cooperativa, já que o documento de fls. 83/96 (contrato de prestação de serviços firmado com a reclamada) evidencia que ela agia como intermediadora de mão-de-obra" . Dessa forma, a controvérsia não se enquadra na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deixa-se de exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-112400-85.2006.5.01.0262 , em que é Agravante TELEMAR NORTE LESTE S.A. e Agravados LUIZ MARQUES DE CARVALHO e COOPEX - COOPERATIVA DOS TRABALHADORES TELEFÔNICOS, OPERADORES EM MESA DE EXAME DO RIO DE JANEIRO.

Esta Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento da Telemar Norte Leste S.A., mantendo o acórdão regional que entendeu pela nulidade do contrato havido entre o reclamante e a primeira reclamada e pelo reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços.

A reclamada Telemar Norte Leste S.A. interpôs recurso extraordinário.

Em juízo de admissibilidade, o Ministro Vice-Presidente do TST, após a publicação do acórdão do RE 791.932, e considerando o que dispõe o art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973), determinou a remessa dos autos ao órgão prolator da decisão objeto de recurso extraordinário a fim de que o colegiado se manifeste sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação.

É o relatório.

V O T O

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA TELEMAR NORTE LESTE S.A. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI 9.472/1997. TERCEIRIZAÇÃO. DISTINGUISHING

No tema, esta Segunda Turma negou provimento ao agravo de instrumento da Telemar Norte Leste S.A. aos seguintes fundamentos:

[...] EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES - INSTALAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS - TERCEIRIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM

O Tribunal Regional da 1ª Região, por sua 10ª Turma, em acórdão da lavra do Desembargador Célio Juaçaba Cavalcante, no que concerne aos temas em destaque, consignou:

[...]

"Vínculo Empregatício

Incontroverso nos autos que o reclamante trabalhou para a recorrente, já que esta diz, em sua contestação (fls.30), que o recorrido prestou serviços através da COOPEX, afirmando que o autor era típico trabalhador de cooperativa, que a ela aderiu, por livre e espontânea vontade, não se podendo falar em vínculo de emprego, uma vez que se trata de sócio cooperado, ressaltando que firmou um contrato de prestação de serviços com a Cooperativa (fls.35) para implantação e manutenção de rede de acesso de telecomunicações.

É importante destacar que o art. 78 da Lei nº 5.764/71 prevê que a consecução de objetivos sociais é que permite a realização de atos cooperativos e, portanto, a existência de uma cooperativa.

Ademais, as sociedades cooperativas possuem aspectos específicos, pois são constituídas de profissionais que se estruturam, com objetivo de divulgar e operacionalizar sua atividade, facilitando o acesso do público a seus serviços, como as cooperativas de médicos, motoristas de táxi ou de artesãos, e estes serviços são sempre relacionados a uma produção, um consumo, um objetivo comum, conservando cada um dos cooperados sua autonomia. Portanto, não é objetivo das cooperativas a intermediação para colocação de seus associados a serviço de terceiros.

Do exposto, se infere que, ainda que o objetivo social da COOPEX seja especificado no artigo 2º de seu Estatuto Social como a congregação dos associados, na realidade escapa aos fins de uma autêntica cooperativa, já que o documento de fls. 83/96 (contrato de prestação de serviços firmado com a reclamada) evidencia que ela agia como intermediadora de mão-de-obra, acenando para as empresas contactadas com a possibilidade de obter eliminação de despesas de caráter trabalhista.

De igual forma, o fato de ter sido celebrado o citado contrato de prestação de serviços evidencia que a TELEMAR necessita dos serviços de ‘implantação e manutenção de rede de acesso de telecomunicações’, pelo que tem-se que o trabalho do reclamante, de instalador de linha de telefone, vinculava-se à atividade-fim da recorrente, uma vez que servia de suporte para a sua execução.

Portanto, uma vez que a reclamada confessou a prestação de serviços, cabia a ela o ônus de provar que a mesma não se dava nos moldes do artigo 3º da CLT, ônus do qual não se desincumbiu, presumindo-se, consequentemente, que os serviços do autor apresentavam pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação, a caracterizar contrato de trabalho entre as partes.

Desse modo, mantenho a sentença que declarou a existência de vínculo empregatício com a reclamada, e deferiu as pretensões daí decorrentes, inclusive anotação na CTPS, depósitos do FGTS, pagamento das verbas resilitórias, e indenização substitutiva em razão da não entrega das guias de seguro desemprego.

Frise-se, por último, que não houve condenação ao pagamento de horas extras.

Nego provimento."

A parte agravante reitera as razões expostas no recurso de revista e alega que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT.

Analiso.

[...]

Em relação à terceirização, O Tribunal Regional consignou que o reclamante prestava serviços à recorrente, empresa de telecomunicações, exercendo a função de instalador de linhas telefônicas (fl. 303).

Segundo a jurisprudência do TST, com base nos princípios que norteiam o Direito do Trabalho, a interpretação do art. 94, II, da Lei n.º 9.472/1997 não autoriza concluir que o legislador ordinário conferiu a possibilidade de terceirização ampla e irrestrita das atividades-fim das empresas de telecomunicações.

Nesse contexto, a terceirização das atividades-fim das empresas de telecomunicações, entre as quais estão inseridas as execuções de serviços de instalação, manutenção e reparo de linhas telefônicas, é ilícita e implica o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços, conforme o item I da Súmula n.º 331 do TST.

A propósito, os seguintes precedentes:

[...]

Confiram-se, ainda, os seguintes julgados envolvendo as mesmas reclamadas: RR - 133500-04.2006.5.01.0034, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 25/11/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/12/2015; RR - 121400-57.2007.5.01.0074, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 14/12/2016, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016; RR - 111900-43.2007.5.01.0081, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 09/11/2016, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2016; RR - 71200-12.2006.5.01.0032, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 26/10/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016; RR - 86600-89.2009.5.01.0055, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 28/09/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/09/2016.

Estando, portanto, a decisão recorrida em conformidade com a jurisprudência do TST, não há falar em afronta aos dispositivos invocados, nem em contrariedade a entendimento desta Corte ou mesmo em divergência jurisprudencial, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT (redação anterior à Lei nº 13.015/2014) e da Súmula nº 333 do TST.

Não prosperam as arguições da parte agravante, pois não houve a demonstração de divergência jurisprudencial válida, de violação literal de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, nem de contrariedade a súmula ou orientação jurisprudencial desta Corte, conforme preceituado no art. 896 e incisos da CLT.

A parte não obteve êxito em desconstituir os fundamentos da decisão agravada.

Nego provimento ao agravo de instrumento.

Pois bem. A possibilidade de terceirização de forma ampla, nas atividades-meio e fim das empresas, foi tema objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958.252, julgados pelo Supremo Tribunal Federal em 30/8/2018 e publicados no DJE em 6/9/2019 e 13/9/2019, respectivamente. A Suprema Corte, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante", afastando, assim, a configuração da relação de emprego com o tomador dos serviços.

Além disso, em 11/10/2018, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 791.932, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, em acórdão publicado no DJE de 6/3/2019 e transitado em julgado em 14/3/2019, reafirmou o seu entendimento de que "é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" . Fixou, então, a tese jurídica de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" . Eis a ementa do mencionado acórdão:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."(Rel. MIN. ALEXANDRE DE MORAES, DJe 06/03/2019)

Assim, não se cogita mais da formação de vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços sob o fundamento de que houve terceirização de sua atividade-fim.

Todavia, remanesce a possibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego quando comprovados os requisitos do artigo 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Nessa circunstância, não haverá desrespeito à decisão da Suprema Corte, pois evidenciada típica relação de emprego nos moldes previstos na legislação trabalhista.

No caso, o Tribunal Regional manteve o vínculo de emprego com a Telemar Norte Leste S.A. não apenas porque as atividades desempenhadas pelo reclamante enquadram-se nas atividades-fim da tomadora, mas também porque ficaram configurados os requisitos da relação de emprego em relação a ela, registrando, além disso, que, "ainda que o objetivo social da COOPEX seja especificado no artigo 2º de seu Estatuto Social como a congregação dos associados, na realidade escapa aos fins de uma autêntica cooperativa, já que o documento de fls. 83/96 (contrato de prestação de serviços firmado com a reclamada) evidencia que ela agia como intermediadora de mão-de-obra" .

Dessa forma, a controvérsia não se enquadra na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deixo de exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973).

Juízo de retratação não exercido.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015 e, por consequência, manter a decisão anterior, determinando o retorno dos autos à Vice-Presidência do TST para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário como entender de direito.

Brasília, 5 de agosto de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/894372410/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-1124008520065010262/inteiro-teor-894388725