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13 de Junho de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 146500-46.2007.5.03.0110

Tribunal Superior do Trabalho
há 10 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
04/08/2020
Relator
Luiz Philippe Vieira De Mello Filho
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Decisão

Recorrente : TELEMAR NORTE LESTE S.A. Advogado :Dr. José Alberto Couto Maciel Recorrido : GARRA TELECOMUNICAÇÕES E ELETRICIDADE LTDA. Advogado :Dr. João Bráulio Faria de Vilhena Recorrido : CONSTRUTEL TECNOLOGIA E SERVIÇOS S.A. Advogada :Dra. Maria Helena de Faria Nolasco Pereira Recorrido : MARCOS FERNANDO FERREIRA SILVA Advogado :Dr. Peter Eduardo Rocha e Resende VMF/sc D E C I S à O A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, mediante despacho a fls. 2240-2242, determinou o sobrestamento do recurso extraordinário interposto pela reclamada, por entender que a matéria discutida, nos autos, encontrava-se inserida na controvérsia objeto do Tema 679 submetido à sistemática da repercussão geral pelo STF (validade da exigência de depósito recursal como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinário na Justiça do Trabalho). A decisão da Suprema Corte transitou em julgado em 11/6/2020, com o seguinte teor: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DEPÓSITO – INCONSTITUCIONALIDADE. Surge incompatível com a Constituição Federal exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade do recurso extraordinário , no que não recepcionada a previsão constante do § 1º do artigo 899 da Consolidação das Leis do Trabalho, sendo inconstitucional a contida na cabeça do artigo 40 da Lei nº 8.177 e, por arrastamento, no inciso II da Instrução Normativa nº 3/1993 do Tribunal Superior do Trabalho. Neste contexto, determino o dessobrestamento do feito e passo, desde logo, ao exame de admissibilidade do recurso extraordinário. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão deste Tribunal por meio do qual não foram conhecidos os recurso de revista das reclamadas. A parte recorrente suscita repercussão geral da matéria e aponta violação dos dispositivos da Constituição da República que especifica nas razões recursais. É o relatório. Decido. Consta do acórdão recorrido: ..................................................................................................... Cinge-se a controvérsia à possibilidade, ou não, de terceirizar serviços de instalação e reparação de linhas telefônicas das empresas de telecomunicações. A Constituição Federal, viga-mestra do Estado Democrático de Direito implantado na República Federativa do Brasil desde 1988, prevê, tanto em seu artigo , IV (que versa sobre os fundamentos da República) quanto no artigo 170, caput (que elenca os princípios gerais da atividade econômica), a coexistência principiológica do valor social do trabalho com a livre iniciativa, não sendo, de forma alguma, possível cogitar-se de prevalência de uma sobre a outra. Fixada essa premissa, impõe-se a origem histórica da controvérsia. Em razão de questões econômicas e ideológicas predominantes no Poder Executivo Federal, em 1995, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 8, que abriria caminho para a privatização das telecomunicações no Brasil, ao alterar o artigo 21, XI, da Constituição Federal de 1988 e prever a exploração daqueles serviços por meio de autorização, concessão ou permissão, nos termos da lei que disporia sobre "a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais". Pois bem, a lei referida pela Emenda Constitucional nº 8 veio a ser editada em 1997 (Lei 9.472/97), e, em seu artigo 94, assim estipula: "Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam; II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. § 1º Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários. § 2º Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei" (grifos não constantes do original) Ora, a possibilidade prevista pelo dispositivo mencionado de "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço" não corresponde à autorização legislativa para a terceirização da atividade-fim das empresas prestadoras do serviço de telefonia. Afinal, é importante jamais perder de vista que tanto a Lei em exame quanto a própria Emenda Constitucional nº 8/1995 em nada alteraram os artigos , IV, e 170, caput , da Constituição Federal - nem poderiam, diga-se de passagem, por força do artigo 60, § 4º, da própria Constituição Federal, combinado com o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal acerca da abrangência das chamadas cláusulas pétreas da Carta Magna: "É fácil ver que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a ideia de unidade da Constituição (...) acabam por colocar parte significativa da Constituição sob a proteção dessas garantias. Tal tendência não exclui a possibilidade de um ‘engessamento’ da ordem constitucional, obstando à introdução de qualquer mudança de maior significado (...). Daí afirmar-se, correntemente, que tais cláusulas hão de ser interpretadas de forma restritiva. Essa afirmação simplista, ao invés de solver o problema, pode agravá-lo, pois a tendência detectada atua no sentido não de uma interpretação restritiva das cláusulas pétreas, mas de uma interpretação restritiva dos próprios princípios por elas protegidos. Essa via, em lugar de permitir fortalecimento dos princípios constitucionais contemplados nas ‘garantias de eternidade’, como pretendido pelo constituinte, acarreta, efetivamente, seu enfraquecimento. Assim, parece recomendável que eventual interpretação restritiva se refira à própria garantia de eternidade sem afetar os princípios por ela protegidos (...) Essas assertivas têm a virtude de demonstrar que o efetivo conteúdo das ‘garantias de eternidade’ somente será obtido mediante esforço hermenêutico. Apenas essa atividade poderá revelar os princípios constitucionais que, ainda que não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os princípios por elas protegidos e estão, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana" (STF-ADPF-33-MC, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 29/10/2003, Plenário, DJU de 6/8/2004; grifos não constantes do original) Acrescente-se que a interpretação do artigo 94 da Lei nº 9.472/97 que leve à conclusão de que há nele autorização para a terceirização da atividade-fim das empresas prestadoras de serviço corresponde não apenas a uma inconstitucional superioridade da livre iniciativa sobre o valor social do trabalho como também à prevalência até mesmo das relações de consumo sobre este último - quando é certo que a Constituição Federal adotou um eloquente silêncio acerca de tais relações nos principiológicos artigos , IV, e 170, caput . Com efeito, o próprio legislador ordinário estabeleceu, no § 1º do artigo 94, que, para os usuários, a eventual contratação de terceiros na forma do inciso II não gera efeito algum, pois a empresa prestadora de serviços permanece sempre responsável; não há como negar, portanto, essa mesma responsabilidade perante os trabalhadores, senão inferiorizando-a a relação de consumo. Fixado pelo e. Tribunal Regional que o recorrido exercia a função de instalador e reparador de linhas telefônicas sobressai incontestável a conclusão de sua inserção na atividade-fim da recorrente, a partir da escorreita exegese do artigo 60, §§ 1º e 2º, da Lei 9.472/97, de a instalação e reparação de linhas telefônicas serem serviços consubstanciais à atividade permanente, essencial e nuclear das empresas de telecomunicações. Por fim, é entendimento deste e. Tribunal de que não é lícita a terceirização dos serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas pelas empresas operadoras de telefonia, por se tratar de atividade-fim destas. Nesse sentido, os seguintes precedentes: "RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO. TELEMAR. SERVIÇOS DE TELEFONIA. ATIVIDADE-FIM. INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA. Ao reconhecer o vínculo de emprego com a reclamada Telemar, a Corte Regional deslindou a controvérsia em plena sintonia com a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, segundo a qual, à luz dos arts. 25 da Lei nº 8.987/1995 e 94, II, da Lei nº 9.472/1997 e de acordo com os princípios que norteiam o Direito do Trabalho, configura terceirização ilícita a contratação de empregado por empresa terceirizada de telefonia para prestar serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividade fim da concessionária do serviço de telecomunicações. Assim, em face da fraude perpetrada à legislação do trabalho, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, a teor da Súmula nº 331, I, do TST, com a qual se harmoniza o acórdão recorrido. Recurso de revista de que não se conhece." (TST-RR-93000-63.2006.5.03.0025, 1ª Turma, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT 10/2/2012) (...) Nesse contexto, a decisão do e. Tribunal Regional do Trabalho se harmoniza com a Súmula 331, I, do TST, o que inviabiliza o conhecimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, não se cogitando de violação de dispositivos de lei e divergência jurisprudencial. Por todo o exposto, NÃO CONHEÇO dos recursos de revista, no particular. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 791.932/DF fixou a seguinte tese: “É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC”. Eis o teor da ementa do julgado: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO. 1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. 2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10). 3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO. 4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC.” (ARE 791932/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 06/03/2019). Logo, versando o acórdão recorrido questão atinente a tema cuja repercussão geral foi reconhecida, com tese de mérito firmada pelo Supremo Tribunal Federal, determino o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC/2015, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele colegiado. À Coordenadoria de Recursos – CREC para as providências cabíveis. Publique-se. Brasília, 03 de agosto de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) VIEIRA DE MELLO FILHO Ministro Vice-Presidente do TST
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