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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

2ª Turma

Publicação

15/09/2017

Julgamento

6 de Setembro de 2017

Relator

Jose Roberto Freire Pimenta
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/rm/vm/ac

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 .

CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. TROCA DE FAVORES. NÃO COMPROVAÇÃO.

Trata-se de controvérsia a respeito da configuração ou não do cerceamento de defesa arguido pela reclamada, em razão do não acolhimento da contradita da testemunha que move processo contra a mesma empregadora. É entendimento desta Corte de que a troca de favores, apta a tornar suspeita a testemunha, deve ser comprovada, circunstância, no entanto, não divisada nos autos, já que, conforme consignado no acórdão regional, "à ré pertencia o ônus de comprovar que havia efetiva intenção de favorecimento do autor, o que não ocorreu" Assim, a simples constatação de a testemunha ter litigado contra a mesma empregadora não é suficiente para caracterizar a contradita, sob pena inviabilizar a produção da prova, já que a realidade revela não só a dificuldade de colegas de trabalho, ainda empregados da empresa, deporem contra a empregadora, mas também que, geralmente, as pessoas chamadas a depor tiveram ou mantêm alguma relação com os litigantes.

Agravo de instrumento desprovido.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO PERMANENTE A INFLAMÁVEIS.

O Tribunal a quo manteve a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade ao reclamante, exposto de forma permanente ao risco com inflamáveis, com base na conclusão da perícia realizada, conforme registrado no acórdão regional. Desse modo, as alegações da reclamada de que não havia periculosidade no labor desempenhado pelo reclamante e de que o contato era eventual possuem nítido caráter fático, sendo insuscetíveis de serem apreciadas por esta Corte, nos termos da Súmula nº 126 do TST, que veda o revolvimento de fatos e provas.

Agravo de instrumento desprovido.

HONORÁRIOS PERICIAIS . INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA PREJUDICADA.

No caso, esta Corte superior manteve a decisão com relação ao adicional de insalubridade. Dessa forma, a inversão do ônus da sucumbência quanto aos honorários periciais fica prejudicada.

Agravo de instrumento desprovido .

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA.

Na hipótese, o Regional consignou, após analisados os depoimentos testemunhais, que "as provas dos autos não esclarecem que o paradigma trabalhava com maior perfeição técnica e produtividade que o autor no desenvolvimento da função de supervisor de produção" e que havia diferença superior a 2 anos no exercício da função. Diante disso, a Corte de origem concluiu que "não há como presumir tais requisitos apenas porque o paradigma exerceu anteriormente a função de chefe de produção I" e que "a prova era da ré que não se desvencilhou do seu ônus probatório" . Do exposto, para se concluir que não foram preenchidos os requisitos para concessão da equiparação salarial previstos no artigo 461 da CLT, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que não pode ser analisada por esta Corte recursal de natureza extraordinária, em face da vedação estabelecida na Súmula nº 126 do TST. Assim, mostra-se impossível a caracterização de violação do artigo 461, § 1º, da CLT. Ademais, conforme exposto na decisão regional, era ônus da reclamada provar que o reclamante não tinha direito à equiparação salarial, pois se trata de fato extintivo do direito do autor . Como a reclamada não se desvencilhou do seu ônus probatório, constata-se que a Corte a quo decidiu a matéria em consonância com disposto na Súmula nº 6, item VII, do TST, motivo pelo qual não há falar em violação dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015.

Agravo de instrumento desprovido.

BANCO DE HORAS. INTERVALO INTRAJORANDA. TRANSCRIÇÃO DO ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO DISPOSTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT . AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO.

O recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.015, de 2014, que alterou a redação do artigo 896 da CLT, acrescendo a esse dispositivo, entre outros, o § 1º-A, que determina novas exigências de cunho formal para a interposição do recurso de revista, estatuindo que, "sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". Na hipótese, a parte transcreveu a íntegra do acórdão em vez de indicar o trecho da decisão recorrida em que se encontravam prequestionadas as matérias objeto de sua irresignação, como ordena o artigo 896, § 1º-A, inciso I, da CLT, de forma que a exigência processual contida no dispositivo em questão não foi satisfeita.

Agravo de instrumento desprovido .

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. HUMILHAÇÃO DO DIRETOR COMPROVADA POR PROVA ORAL.

Trata-se de pedido de indenização por dano moral decorrente de dois motivos: de humilhação impingida pelo diretor da unidade de Londrina. O Colegiado de origem consignou que, "em relação ao episódio de humilhação impingido pelo diretor da empresa, ele foi confirmado pela testemunha Antonio que presenciou a forma desrespeitosa com que o diretor da empresa se dirigiu ao autor na frente dos colegas de trabalho e visitantes". Diante disso, concluiu que "o dano sofrido pelo autor, nesse caso, é presumido, tendo em conta o padrão do homem médio, que, ao ser submetido a reprimenda diante de seus subordinados e visitantes, certamente sente-se atingido em sua dignidade" , e que "a prova do dano moral não é feita de forma objetiva, justamente por tratar de valores não palpáveis, que não podem ser fisicamente mensurados". Nesse contexto, estão evidenciados a prática de ato ilícito da reclamada, o nexo causal entre a conduta patronal e o dano alegado pelo reclamante e a lesão à sua esfera moral subjetiva, cuja constatação decorre de uma presunção natural (presunção hominis ), já que são prováveis e razoavelmente deduzidos o sofrimento íntimo, o constrangimento e a situação degradante e vexatória a que se submeteu o empregado. Assim, evidenciados o nexo de causalidade entre o ato ilícito da ré e o dano causado ao reclamante, deve a empregadora responder com a indenização compensatória respectiva.

Agravo de instrumento desprovido.

QUANTUM INDENIZATÓRIO. APELO DESFUNDAMENTADO.

Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada não indica dispositivos constitucionais ou legais tidos por violados, tampouco contrariedade a súmulas desta Corte ou vinculantes, ou mesmo divergência jurisprudencial, pelo que se encontra desfundamentado o apelo, nos moldes do artigo 896 da CLT.

Agravo de instrumento desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR-89-04.2014.5.09.0019 , em que é Agravante ITAP BEMIS LTDA. e Agravado ORLEI STIPP .

A reclamada interpõe agravo de instrumento, às págs. 776-792, contra o despacho de págs . 762-774, pelo qual se negou seguimento ao seu recurso de revista, porque não preenchidos os requisitos do artigo 896 da CLT.

Não foram apresentadas contraminuta ao agravo de instrumento nem contrarrazões ao recurso de revista, conforme certidão de pág. 796.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

A Vice-Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região denegou seguimento ao recurso de revista da reclamada, por ausência dos pressupostos legais de admissibilidade do apelo, alicerçando-se nos seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 04/11/2016 - fl. 645; recurso apresentado em 10/11/2016 - fl. 646).

Representação processual regular (fl. 746/754).

Preparo satisfeito (fls. 489/503, 531, 531, 599/644, 676 e 675).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Cerceamento de Defesa.

Alegação (ões):

- violação da (o) Código de Processo Civil 2015, artigo 405, § 3º, inciso IV.

- divergência jurisprudencial.

A recorrente pede a declaração de nulidade do processo por cerceio do direito de defesa, em razão do indeferimento da contradita da testemunha do autor. Afirma que, como a testemunha move ação contra a empresa, na qual postula indenização por danos morais, tem interesse na causa.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"(...) Constou da audiência de instrução processual (fls. 482/487):

Segunda testemunha do autor: Marcos de Oliveira Bezerra, brasileiro, casado, 28 anos, servente, residente e domiciliado na Rua Lázaro José Carias de Souza, 1571 - Londrina/PR. Trabalhou para a ré de 01/2006 a 04 ou 05/2013, na função de operador de máquina. Contraditada a testemunha sob a alegação de que move ação em face da ré, na qual postula pagamento de dano moral, indicando o autor como sendo causador do dano. Inquirido, confirmou o fato, alegando que isto não o impedirá de dizer a verdade. Indefiro a contradita por não se tratar de hipótese concreta de suspeição e o depoimento será analisado em conjunto com os demais elementos dos autos. Protestos da reclamada. (...) Primeira testemunha do réu: Márcio de Paula Ferreira, brasileiro, casado, 43 anos, supervisor de produção, residente e domiciliado na Rua Manoel Barbosa da Fonseca Filho, 445 -Londrina/PR. Trabalha para ré 1995. Contraditada a testemunha sob a alegação de que é o agente do dano moral postulado na inicial. Inquirido, alega que isto não o impedirá de dizer a verdade. Indefiro a contradita por não se tratar de hipótese concreta de suspeição e o depoimento será analisado em conjunto com os demais elementos dos autos. Protestos do reclamante.

Vige no processo civil e no processo do trabalho o princípio da persuasão racional, segundo o qual o juiz é livre para formar a sua convicção em relação à prova, devendo apenas motivar a decisão.

Dessa forma, o tribunal não pode obrigá-lo a acolher ou rejeitar contradita, nem decretar a nulidade em razão de decisão tomada a esse respeito. Pode, isso sim, dar valor ao depoimento, apesar do acolhimento da contradita, ou negar valor, em caso contrário.

A parte ré não pleiteia a nulidade processual pelo não acolhimento da contradita. Apenas manifesta o seu inconformismo quanto à validade desse depoimento.

Colhido o depoimento da testemunha Marcos de Oliveira Bezerra, o Tribunal pode considerá-lo totalmente válido, se concluir pela ausência de incapacidade, impedimento ou suspeição. Colhida com compromisso, pode valorá-lo nos termos do artigo 405, § 4º, do CPC.

À ré pertencia o ônus de comprovar que havia efetiva intenção de favorecimento do autor, o que não ocorreu. As testemunhas prestam compromisso legal e deve-se considerar, em princípio, que seus depoimentos traduzem a verdade dos fatos.

Ademais, entende esta Turma, a teor da Súmula 357 do TST, que o fato de a testemunha estar litigando contra o mesmo empregador não a torna suspeita, bem como que a prestação recíproca de depoimentos impõe ao julgador apreciar eventual falta de isenção de ânimo da testemunha, mas isso não implica presunção automática de troca de favores.

(...)

Rejeito."

De acordo com os fundamentos expostos no acórdão não se vislumbra possível ofensa literal e direta ao dispositivo da legislação federal mencionado no recurso de revista, única hipótese de cabimento com fundamento em violação a dispositivo de lei.

A alegação de divergência jurisprudencial não viabiliza o recurso. De acordo com o artigo 896, § 8º, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, a parte que recorre deve mencionar"... as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados". Não tendo a recorrente observado o que determina o dispositivo legal, é inviável o processamento do recurso de revista.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Adicional / Adicional de Periculosidade.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 364 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação da (o) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 193; artigo 818; Código de Processo Civil 2015, artigo 373, inciso I; artigo 371; artigo 375.

A recorrente pede que seja afastada a condenação em adicional de periculosidade e reflexos. Afirma que, se houve exposição do autor a algum agente periculoso, esta condição ocorreu de forma eventual; que não havia armazenamento de substâncias inflamáveis; que no local de trabalho há sistema de circulação de ar; que o Magistrado não está adstrito à prova técnica; que as outras provas constantes nos autos não podem ser desprezadas; e que o autor não produziu a prova que lhe competia.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"(...) O laudo pericial afasta por completo a tese da ré de que o autor não estava exposto a agentes perigosos, ou mesmo que não comprovou o direito ao respectivo adicional.

O enquadramento da atividade como perigosa demanda prova técnica, conforme a previsão do art. 195 da CLT, que assim dispõe: "A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.".

Nos termos do artigo 193 da CLT, "São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I- inflamáveis, explosivos ou energia elétrica".

A conclusão pericial foi clara no sentido do trabalho em ambiente periculoso.

Cumpre esclarecer que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial (art. 436, do CPC), podendo formar seu convencimento por meio de outros elementos que lhe permitam concluir em sentido diverso. O princípio do livre convencimento ou da persuasão racional, consagrado expressamente no art. 131 do CPC, e de forma implícita no art. 765 da CLT, garante ao juízo a liberdade para apreciar a prova, cabendo-lhe indicar na sentença os motivos do seu convencimento.

No entanto, mesmo não vinculando o julgador, o laudo pericial é peça técnica e sua desconvalidação requer, pelo menos, argumento técnico da mesma envergadura, o que inexistiu nos autos.

Logo, comprovada a exposição permanente do autor a produtos inflamáveis, resta devido o adicional de periculosidade.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso."

Observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de contrariedade a súmula e de violação aos preceitos da legislação federal.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Partes e Procuradores / Sucumbência / Honorários Periciais.

Alegação (ões):

- violação da (o) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 790-B.

A recorrente pede que seja afastada a condenação em honorários periciais. Afirma que o autor foi sucumbente no objeto da perícia. De forma sucessiva, pede o arbitramento da verba honorária em patamar moderado.

A análise da admissibilidade do recurso de revista, em relação à inversão do ônus da sucumbência quanto aos honorários periciais, fica prejudicada, porque a pretensão está condicionada à admissibilidade do recurso no tópico anterior, o que não ocorreu.

Quanto ao valor arbitrado, de acordo com o artigo 896, § 1º-A, inciso III, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, a parte que recorre deve"expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte". Na hipótese, a recorrente não observou o inciso. É inviável o processamento do recurso de revista.

Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário/Diferença Salarial / Salário por Equiparação/Isonomia.

Alegação (ões):

- violação da (o) Consolidação das Leis do Trabalho, artigos 461 e 818; Código de Processo Civil de 2015, artigo 373, inciso I.

A ré insurge-se contra o reconhecimento da equiparação salarial. Argumenta que o autor não fez prova de suas alegações; e que os paradigmas possuem diferença de mais de 2 anos no exercício da função.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"(...) A defesa admitiu que autor e paradigma passaram a desempenhar a mesma função a partir da promoção do autor para o cargo de supervisor de produção I em setembro de 2006, mas apresentou como fato obstativo ao direito à equiparação salarial a diferença superior de 2 anos na função do paradigma que teria sido promovido a chefe de produção I em agosto/2002, função esta que teve apenas a nomenclatura alterada em fevereiro/2006 para supervisor de produção I. Em que pese a afirmação da defesa, não houve a apresentação de prova de que a função exercida pelo paradigma a partir de 2002 era a mesma de supervisor de produção I e que houve simples mudança do nome. O ônus da prova era da ré por ser fato obstativo ao direito do autor de receber mesmo salário do que aquele do paradigma (art. 818 da CLT).

Também as provas dos autos não esclarecem que o paradigma trabalhava com maior perfeição técnica e produtividade que o autor no desenvolvimento da função de supervisor de produção I. Não há como presumir tais requisitos apenas porque o paradigma exerceu anteriormente a função de chefe de produção I. A prova era da ré que não se desvencilhou do seu ônus probatório. Por fim, quanto ao pedido de equiparação, ao contrário do afirmado em sentença, o autor não confessou a falta de identidade de função com o paradigma Donizete, apenas afirmou que nos períodos de férias do Sr. Antonio Donizete da Silva, ele cumpria as suas funções trabalhando no período da noite (fl. 482). Ora, o autor estava tratando de esclarecer ponto relativo à substituição nas férias, sendo que os turnos dos supervisores eram diferentes (paradigma noturno e autor diurno), não há como concluir que a resposta configure confissão quanto a falta de identidade de funções.

Desta forma, como a ré não provou os fatos obstativos ao direito do autor à equiparação salarial a partir de setembro/2006, reconheço a equiparação salarial do autor com o paradigma Antonio Donizete da Silva e, em consequência, defiro as diferenças salariais a serem calculadas mês a mês entre o salário base do paradigma e o do autor a partir do período imprescrito (23.01.2009) até a rescisão contratual em 12.08.2013. As diferenças salariais gerarão reflexos em 13º salário, férias com o terço constitucional e FGTS com a multa de 40% e integram a base de cálculo das horas extras e do adicional de periculosidade. Não há reflexos em DSR porque o salário mensal já contempla os repousos.

Por outro lado, o pedido formulado na petição inicial de salário substituição está calcado no fato de que o autor não recebia o mesmo salário que o empregado substituído Donizete ("No presente caso, os empregados que o Reclamante substituía recebiam em média R$1.000,00 a mais que o Reclamante por mês. Diferença esta que o obreiro nunca percebeu enquanto substituiu o empregado em questão."; fl. 5). Entretanto, com o reconhecimento da equiparação salarial com o paradigma, some a diferença salarial requerida, nada havendo a ser pago ao autor a este título.

Isto posto, dou provimento ao recurso ordinário do autor para deferir diferenças salariais e reflexos pela equiparação salarial com o paradigma Antonio Donizete da Silva.

Também dou provimento ao recurso da ré para excluir da condenação o salário substituição e seus reflexos no FGTS e multa de 40%."

Diante do substrato fático-probatório delineado no acórdão, insuscetível de reexame nesta fase processual (Súmula 126 do TST), não se vislumbra possível ofensa literal ao artigo 461 da CLT.

Como se verifica nos fundamentos contidos no acórdão, a conclusão do Colegiado foi de que a recorrente não produziu as provas que lhe competia, de acordo com as regras da divisão do encargo probatório. Não se vislumbra possível afronta direta e literal aos artigos 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 373, inciso I, do atual Código de Processo Civil.

Duração do Trabalho / Compensação de Horário / Banco de Horas.

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula 85, itens I, II e III, do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do artigo , incisos XIII e XXVI, da Constituição Federal.

- violação da Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 59, § 2º.

A ré insurge-se contra a condenação em horas extras. Alega que sempre cumpriu o estabelecido no acordo de compensação de horas, e o horário de trabalho sempre foi respeitado.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"b) banco de horas

(...) No entendimento que prevalece na atual composição da Quinta Turma, em interpretação ao ordenamento aplicável, o banco de horas deve contar com previsão em norma coletiva; discriminação do horário contratual ordinário a ser cumprido; comprovação, pelo empregador, da regular observância do sistema por controles mensais do saldo de horas, positivo ou negativo, de modo que o empregado tenha ciência da compensação e dos saldos de horas a compensar, para que não se caracterize o arbítrio ao empregador, além, é claro, do respeito ao pactuado. Não pode existir trabalho acima de 10 horas diárias, nem pagamento de horas extras, a menos que o contrato de trabalho se encerre.

O desrespeito a tais pressupostos acarreta o direito ao pagamento das horas excedentes da jornada normal, com adicional, sem compensação do tempo trabalhado a menos.

No caso dos autos, o acordo individual para prorrogação de horas de trabalho encontra-se a fl. 194.

As Convenções Coletivas de Trabalho foram juntadas às fls. 344/426. A CCT 2008/2009 prevê a necessidade de assistência sindical para a adoção do banco de horas e aduz que deve ser firmado anualmente, de preferência (fl. 349); as CCTs 2009/2010, 2010/2011, e 2011/2012 apenas trazem como requisito a observação de que não seja ultrapassado o limite máximo de 10 horas diárias (fls. 369, 389 e 406); a CCT 2012/2013 dispõe que o banco de horas depende de autorização da assembléia dos empregados (fl. 419).

No caso dos autos, o autor impugnou a aplicação das CCTS 2008/2009 e 2012/2013 porque não firmadas pelo sindicato que representa a categoria. Realmente as CCTs aludidas preveem a abrangência da categoria econômica da indústria do material plástico mas excetua a sua aplicação ao Município de Londrina, local de trabalho do autor. Desta forma, inaplicável as CCTs retro mencionadas e, portanto, verificada a irregularidade quanto à falta de prova da previsão do banco de horas nos períodos de vigência dos instrumentos coletivos.

Também não foram observados os requisitos de controle mensal do saldo de horas (fls. 285 e ss.), respeito ao limite de 10 horas diárias (fl. 294) e não pagamento de horas extras (fls. 271 e 276).

O pagamento de horas extras desvirtua a finalidade do banco de horas, por afrontar o disposto no art. 59, §§ 2º e , da CLT.

Não há como se atribuir validade à compensação ajustada.

Ressalto que a própria Súmula 85/TST propala, no item V, que: "V. As disposições contidas nesta Súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade 'banco de horas', que somente pode ser instituído por negociação coletiva" (Redação dada pela Resolução nº 174/2011 - DEJT 27.05.2011).

Portanto, descabe a aplicação da Súmula 85 do TST ao caso.

São consideradas como extras as horas laboradas acima da 8h diárias e da 44ª semanal, sem cumulação, com os adicionais legais. Reflexos e demais parâmetros, de acordo com o fixado em sentença para as demais horas extras.

Reformo a sentença para excluir da condenação de horas extras a observância à compensação pelo banco de horas. "

Observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação aos dispositivos legais invocados.

Também não se vislumbra contrariedade à Súmula 85 do Tribunal Superior do Trabalho, que não se aplica à modalidade de banco de horas, conforme expressamente previsto em seu item V.

Duração do Trabalho / Intervalo Intrajornada.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo , inciso XXVI da Constituição Federal.

- violação da (o) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil 1973, artigo 373.

- divergência jurisprudencial.

A recorrente pede que seja afastada a condenação em intervalos intrajornada. Sucessivamente, alega que não são devidos reflexos em outras verbas, em razão da natureza indenizatória da parcela.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"Como afirmado no tópico relativo à jornada de trabalho, os depoimentos testemunhais confirmaram a supressão parcial do intervalo intrajornada duas vezes por semana (acareação das testemunhas).

O art. 71, § 4º da CLT dispõe: "Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de, no mínimo, cinquenta por cento sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho".

Este Tribunal, conforme Súmula 19, adota o entendimento refletido na Súmula 437, I do TST: "SÚMULA 19: PAGAMENTO DO INTERVALO INTRAJORNADA NÃO CONCEDIDO OU CONCEDIDO PARCIALMENTE. Observa-se a Súmula 437, I, do TST para o pagamento do tempo relativo ao intervalo mínimo intrajornada não concedido ou concedido parcialmente. (Divulgada no DEJT) Aprovada em 17/11/14."

A Súmula 437, I do TST (Súmula acrescentada pela Resolução nº 185/2012 do TST, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012), dispõe:

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração. ...

Assim, quando não há observância do intervalo intrajornada legal de 1h, como ocorreu no presente caso, deve ser pago o total do período correspondente, e não apenas o período suprimido, sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

Ainda, a natureza da remuneração é salarial e não indenizatória, de acordo com o disposto no artigo 71, § 4º, da CLT, pois tais valores visam remunerar o trabalho prestado no horário do intervalo, ensejando assim, o pagamento da hora extra cheia (hora + adicional) e o deferimento dos mesmos reflexos deferidos para as demais horas extras. No mesmo sentido é o entendimento do C. TST, conforme se observa da redação da Súmula 437, III, do TST.

Mantenho."

De acordo com o pressuposto fático delineado no julgado, não suscetível de ser revisto nesta fase processual, conclui-se que a decisão da Turma está em consonância com a Súmula 437, itens I e III, do Tribunal Superior do Trabalho. O recurso de revista não comporta seguimento por violação a dispositivos constitucionais e da legislação federal ou por divergência jurisprudencial.

Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenização por Dano Moral.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo , inciso XXVIII, da Constituição Federal.

- violação da (o) Código Civil, artigo 186; artigo 927; Código de Processo Civil 1973, artigo 373, inciso I.

- divergência jurisprudencial.

A recorrente insurge-se contra a condenação em indenização por danos morais decorrentes de assédio moral. Alega que o ato ilícito e a culpa não foram comprovados. Sucessivamente, pede a redução do valor arbitrado.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"(...) Em relação ao episódio de humilhação impingido pelo diretor da empresa, ele foi confirmado pela testemunha Antonio que presenciou a forma desrespeitosa com que o diretor da empresa se dirigiu ao autor na frente dos colegas de trabalho e visitantes. Chamar a atenção por um trabalho não condizente com a perfeição técnica e visual exigida pela empresa é direito do empregador, mas tem que fazê-lo com urbanidade e respeito ao outro ser humano. A forma como procedeu o diretor da empresa de chamar ostensivamente o autor para ralhar com ele na frente de várias pessoas, não condiz com o tratamento que deve ser reservado ao trabalhador. A prova testemunhal é bastante porque não pesa sobre a testemunha qualquer mácula e, também, porque a testemunha da ré nada disse sobre o episódio, mas reforçou a impressão de que o diretor da empresa não via com bons olhos o trabalho do autor, já que anteriormente tinha decidido pela sua despedida do emprego.

O dano sofrido pelo autor, nesse caso, é presumido, tendo em conta o padrão do homem médio, que, ao ser submetido a reprimenda diante de seus subordinados e visitantes, certamente sente-se atingido em sua dignidade. Ademais, a prova do dano moral não é feita de forma objetiva, justamente por tratar de valores não palpáveis, que não podem ser fisicamente mensurados.

No que tange ao valor, o mesmo deve ser proporcional à gravidade do dano ocorrido. No entanto, por não ser mensurável monetariamente, em virtude de não ter dimensão econômica ou patrimonial, dá origem a mais polêmica discussão sobre o tema: a liquidação de seu valor indenizatório, de sorte que pode atender a dois sistemas: a) o tarifário e b) o aberto. Pelo sistema tarifário, há uma predeterminação do valor da indenização; enquanto pelo sistema aberto, atribui-se ao juiz a competência para fixar o quantum subjetivamente na medida do caso concreto.

No Brasil, adota-se o sistema aberto e leva-se em consideração a situação econômica do ofensor, o risco criado, a gravidade e a repercussão da ofensa, a intensidade do ânimo de ofender, a culpa ou dolo, entre outros. Não deve ser relegado o caráter pedagógico que deve ter a indenização, além do compensatório.

Dentro desses parâmetros, e considerando a prova do episódio único da ofensa sofrida pelo autor, entendo que o valor fixado pela Origem a título de indenização por danos morais é proporcional e adequado ao prejuízo sofrido.

Nada a reparar."

Observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação a dispositivo constitucional e preceitos da legislação federal e de divergência jurisprudencial.

De acordo com os fundamentos expostos no acórdão, o arbitramento da indenização deve considerar, além da" situação econômica do ofensor ", o" risco criado ", a" gravidade e a repercussão da ofensa ", a" intensidade do ânimo de ofender ", a" culpa ou dolo "e o" caráter pedagógico e compensatório "da condenação. Na avaliação desses critérios já foram consideradas as circunstâncias fáticas para manutenção, pelo Colegiado, do quantum indenizatório fixado na Vara de origem. Não se vislumbra possível ofensa literal e direta aos dispositivos legais apontados e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A alegação de divergência jurisprudencial não viabiliza o recurso. De acordo com o artigo 896, § 8º, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, a parte que recorre deve mencionar"... as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados". Não tendo a recorrente observado o que determina o dispositivo legal, é inviável o processamento do recurso de revista.

CONCLUSÃO

Denego seguimento." (págs. 762-774)

Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada insiste na admissibilidade do seu recurso de revista, sob o argumento de que foi apresentada divergência apta ao processamento do apelo, bem como houve vulneração a dispositivo constitucional e ao entendimento consagrado pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

Renova a tese de cerceamento de defesa, alegando que "resta claro a suspeição da referida testemunha, visto tratar-se de troca de favores entre as partes" (pág. 779) e que "não há o que se falar em aplicação da Sumula 357 do C.TST, posto que não trata-se apenas de ação movida pelas partes contra o mesmo empregador, mas sim o interesse e troca de favores entre estes" (pág. 779).

Renova a indicação de violação do artigo 447, § 3º, inciso II, do CPC/2015 e divergência jurisprudencial.

Com relação ao adicional de periculosidade, aduz "que as atividades exercidas pelo reclamante não podem ser enquadradas no artigo 193, da CLT, e no quadro de atividade previsto no Anexo nº. 2, da NR/16, da Portaria nº. 3.214/78 do Ministério do Trabalho, porque esta não era sua atividade precípua" (pág. 780).

Argumenta, ainda, que, de acordo com o laudo pericial, "o agravado exercia suas atividades onde havia a estocagem de diversos líquidos inflamáveis, contudo, restou totalmente evidenciado em impugnação apresentada pela agravante, que mesmo que estivesse exposto a tais agentes periculosos, a mesma não era continuada, devido a execução de suas tarefas, nos termos da Portaria 3311/89, que possam estar enquadradas às exigências da NR 16 da Portaria 3.214/78 do MTb, não fazendo jus o agravado a tal adicional" (pág. 781).

Reafirma a apontada violação dos artigos 193, 196 e 197 da CLT, além da contrariedade à Súmula nº 364, item I, do TST.

Não renova, contudo, a violação dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015.

No tocante aos honorários periciais, repisa a indicação de violação do artigo 790-B da CLT, asseverando ser "evidente que a decisão que imputa à agravante o ônus do pagamento dos honorários periciais em questão está a contrariar literalmente o preceito legal acima transcrito, o que não poderá ser admitido" (pág. 786).

Quanto à equiparação salarial, ressalta que "o trabalho dos comparados deve ter igual valor, ou seja, igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 anos, bem como devem ser observado o trabalho real exercido pelo Agravado e o paradigma suscitado, conforme estipulado pela CCT" (págs. 786 e 787).

Assevera, diante disso, que "a prova deste requisito constitutivo é de incumbência do Autor, nos termos dos artigos 818, CLT e 373, I do CPC, não sendo a mesma efetivamente realizada no presente caso"(pág. 787) , e ratifica a violação do artigo 461 da CLT.

No que se refere às horas extras, afirma que "a agravante sempre cumpriu o disposto no acordo de compensação de horas, e o horário de trabalho do Agravado sempre foi respeitado, conforme o mencionado pacto" (pág. 787) , e que, "tendo em vista a prestação de serviços sob o regime de compensação, não há se falar em horas extraordinárias" (pág. 787).

Reitera a indicação de violação dos artigos 59, § 2º, da CLT e 7º, inciso XIII, da Constituição Federal, além da contrariedade à Súmula nº 85 do TST.

No que diz respeito ao intervalo intrajornada, ressalta que "o obreiro gozava do intervalo para descanso e alimentação e que todos os intervalos que porventura foram usufruídos de forma parcial foram quitados, sendo certo que o Agravado em nenhum momento logrou demonstrar qualquer importância devida a esse título, ônus que lhe incumbia".

Renova a indicada afronta aos artigos 818 da CLT, 373 do CPC/2015 e 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal.

Por fim, relativamente aos danos morais, assegura que "não há qualquer prova nos autos referente à culpa ou ao dolo imputáveis à agravante, mas apenas alegações levianas e genéricas acerca de negligência" (pág. 790).

Relata, também, que "o agravado em momento algum durante o extinto contrato de trabalho noticiou ao RH a suposta situação a qual alega ter ocorrido, adotando apenas de forma cômoda de que sofria humilhações" (pág. 791).

Repisa a apontada violação dos artigos , inciso XVIII, da Constituição Federal, 818 da CLT, 373, inciso I, do CPC/73 e 186 e 927 do Código Civil.

Por fim, alega que, "acaso V. Excelências entendam pelo dano, certo é que o quantum indenizatório fixado pelo v. acórdão, fixou o exorbitante valor de R$ 1.000,00 (mil reais), que não se coaduna a realidade dos fatos, sendo evidente que o referido valor caracterizaria enriquecimento ilícito do agravado, o que jamais pode se admitir" (pág. 791).

Ao exame.

Com relação à arguição de cerceamento de defesa , assim se pronunciou o Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região:

"CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA DA TESTEMUNHA (ANÁLISE EM CONJUNTO DOS RECURSOS)

Assim decidiu a sentença:

"CERCEAMENTO DE DEFESA - PROVA TESTEMUNHAL INDEFERIMENTO DE CONTRADITA: As partes, em sede de razões finais orais, reiteram os protestos realizados no curso da instrução processual, em razão de indeferimento de suas contraditas às testemunhas ouvidas no presente feito. Pois bem. As razões do indeferimento das contraditas encontram-se lançadas no respectivo termo de audiência, as quais mantenho. Feitas tais considerações, oportunizado o amplo questionamento dos depoentes pelas partes, concluo que não houve cerceamento de defesa."(fl. 490).

A ré argui cerceamento de defesa pelo indeferimento da contradita da testemunha arrolada pelo autor Marcos de Oliveira Bezerra. Alega que a testemunha é suspeita porque move ação trabalhista contra a recorrente com pedido de indenização por dano moral, configurando o seu testemunho troca de favores entre as partes com o fim de obter enriquecimento ilícito à custa da empregadora (art. 405, § 3º, IV, do CPC). Requer seja acolhida a contradita da testemunha e realizada nova valoração das provas trazidas aos autos (fl. 515).

Por sua vez, o autor também argui cerceamento de defesa pelo indeferimento da contradita da testemunha da ré Marcio de Paula Ferreira. Alega que a testemunha possui interesse pessoal no resultado da demanda por ser ele o sujeito ativo dos danos (art. 405, § 3º, IV, do CPC). Requer a nulidade da sentença (fls. 547/549).

Sem razão os recorrentes.

Constou da audiência de instrução processual (fls. 482/487):

Segunda testemunha do autor: Marcos de Oliveira Bezerra , brasileiro, casado, 28 anos, servente, residente e domiciliado na Rua Lázaro José Carias de Souza, 1571 - Londrina/PR. Trabalhou para a ré de 01/2006 a 04 ou 05/2013, na função de operador de máquina. Contraditada a testemunha sob a alegação de que move ação em face da ré, na qual postula pagamento de dano moral, indicando o autor como sendo causador do dano. Inquirido, confirmou o fato, alegando que isto não o impedirá de dizer a verdade. Indefiro a contradita por não se tratar de hipótese concreta de suspeição e o depoimento será analisado em conjunto com os demais elementos dos autos. Protestos da reclamada.

(...) Primeira testemunha do réu: Márcio de Paula Ferreira , brasileiro, casado, 43 anos, supervisor de produção, residente e domiciliado na Rua Manoel Barbosa da Fonseca Filho, 445 -Londrina/PR. Trabalha para ré 1995. Contraditada a testemunha sob a alegação de que é o agente do dano moral postulado na inicial. Inquirido, alega que isto não o impedirá de dizer a verdade. Indefiro a contradita por não se tratar de hipótese concreta de suspeição e o depoimento será analisado em conjunto com os demais elementos dos autos. Protestos do reclamante.

Vige no processo civil e no processo do trabalho o princípio da persuasão racional, segundo o qual o juiz é livre para formar a sua convicção em relação à prova, devendo apenas motivar a decisão.

Dessa forma, o tribunal não pode obrigá-lo a acolher ou rejeitar contradita, nem decretar a nulidade em razão de decisão tomada a esse respeito. Pode, isso sim, dar valor ao depoimento, apesar do acolhimento da contradita, ou negar valor, em caso contrário.

A parte ré não pleiteia a nulidade processual pelo não acolhimento da contradita. Apenas manifesta o seu inconformismo quanto à validade desse depoimento.

Colhido o depoimento da testemunha Marcos de Oliveira Bezerra, o Tribunal pode considerá-lo totalmente válido, se concluir pela ausência de incapacidade, impedimento ou suspeição. Colhida com compromisso, pode valorá-lo nos termos do artigo 405, § 4º, do CPC.

À ré pertencia o ônus de comprovar que havia efetiva intenção de favorecimento do autor, o que não ocorreu. As testemunhas prestam compromisso legal e deve-se considerar, em princípio, que seus depoimentos traduzem a verdade dos fatos.

Ademais, entende esta Turma, a teor da Súmula 357 do TST, que o fato de a testemunha estar litigando contra o mesmo empregador não a torna suspeita, bem como que a prestação recíproca de depoimentos impõe ao julgador apreciar eventual falta de isenção de ânimo da testemunha, mas isso não implica presunção automática de troca de favores.

Esclareço, em relação à contradita da testemunha arrolada pela ré Marcio de Paula Ferreira, que nenhuma razão tem o autor para pedir o deferimento da contradita e a nulidade da sentença. A testemunha não foi inquirida acerca dos fatos relativos ao dano moral e, portanto, o seu depoimento em nada influenciou a sentença.

Logo, não há razão para a nulidade da sentença frente à falta de qualquer prejuízo à parte advindo da colheita do depoimento da testemunha.

Rejeito." (págs. 605-608, grifou-se)

Trata-se de controvérsia a respeito da configuração ou não do cerceamento de defesa arguido pela reclamada, em razão do não acolhimento da contradita da testemunha que atuou como preposto em outras ações.

Esta Corte já firmou o entendimento de que o fato de a testemunha postular em Juízo contra o mesmo demandado, ainda que para reivindicar pedido idêntico, não acarreta a sua suspeição por si só nem torna seus depoimentos carentes de valor probante, tudo em consonância com o entendimento sedimentado na Súmula nº 357 do TST. Trata-se, ao contrário, do exercício regular de direito constitucionalmente assegurado no interesse da Justiça.

É igualmente entendimento desta Corte de que a troca de favores, apta a tornar suspeita a testemunha, deve ser comprovada, circunstância, no entanto, não divisada nos autos, já que, conforme consignado no acórdão regional, "à ré pertencia o ônus de comprovar que havia efetiva intenção de favorecimento do autor, o que não ocorreu" (pág. 607).

Diante disso, contata-se que o Regional não registrou prova nesse sentido, não sendo suficiente, para tanto, a simples constatação de a testemunha ter litigado contra o mesmo empregador, sob pena de se inviabilizar a produção da prova, já que a realidade revela não só a dificuldade de colegas de trabalho, ainda empregados da empresa, deporem contra o empregador, mas também que, geralmente, as pessoas chamadas a depor tiveram ou mantêm alguma relação com os litigantes.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. TROCA DE FAVORES. NÃO COMPROVAÇÃO. É entendimento desta Corte que a troca de favores, apta a tornar suspeita a testemunha, deve ser comprovada, circunstância, no entanto, não divisada nos autos, já que, conforme consignado no acórdão regional," não cuidou a recorrente de aduzir cópia da ata de audiência mencionada, ônus que lhe competia ". Assim, a simples constatação de a testemunha ter litigado contra o mesmo empregador não é suficiente para caracterizar a contradita, sob pena inviabilizar a produção da prova, já que a realidade revela não só a dificuldade de colegas de trabalho, ainda empregados da empresa, deporem contra a empregadora, mas também que, geralmente, as pessoas chamadas a depor tiveram ou mantêm alguma relação com os litigantes. Agravo de instrumento desprovido. [...]" ( AIRR - 1043-41.2014.5.03.0173 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 28/3/2017, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 31/3/2017)

"RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CPC. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRADITA DE TESTEMUNHA. AÇÃO CONTRA A MESMA RECLAMADA NA QUAL SE ALEGA ASSÉDIO MORAL. Nos termos da Súmula n.º 357 do TST, não torna suspeita a testemunha o simples fato de estar litigando ou de ter litigado contra o mesmo empregador. Logo, o fato de a testemunha contraditada haver movido ação contra o mesmo empregador em que alega assédio moral não implica, por si só, a sua suspeição. A alegação patronal de troca de favores, inexistência de isenção de ânimo ou de inimizade deve ser cabalmente comprovada, mas isso não ocorreu no caso concreto. Recurso de Revista não conhecido." ( RR - 10192-16.2015.5.03.0015, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, data de julgamento: 14/6/2017, 4ª Turma, data de publicação: DEJT 23/6/2017)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - ARGUIÇÃO DE CONTRADITA DE TESTEMUNHA - TROCA DE FAVORES NÃO COMPROVADA - SÚMULA Nº 357 DO TST. A Corte regional registra que o fato de a testemunha ter sido contratada por intermédio da reclamante e o fato de estes tomarem ônibus juntos não foram considerados suficientes para caracterizar amizade íntima que retirasse a isenção da testemunha para depor. De outro lado, ficou consignado no acórdão que a troca de favores suscitada pela reclamada não restou comprovada. A demonstração de amizade íntima que incompatibiliza a testemunha para depor é circunstância fática que não pode ser perquirida nessa fase recursal extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. Com efeito, os elementos fáticos suscitados pela parte e consignados no acórdão regional são insuficientes para tal caracterização, sendo certo que a existência de reclamação trabalhista contra o mesmo empregador, ainda que com pedidos idênticos, não autoriza a conclusão pela suspeição da testemunha, se não demonstrada concretamente a troca de favores. Essa a inteligência da Súmula nº 357 do TST. Acrescente-se ainda o caráter inovatório da referida alegação, devidamente reconhecido pela Corte regional e sequer impugnado validamente (à luz das hipóteses de cabimento do art. 896 da CLT) pela reclamada. Portanto, não se divisa violação do art. 405, § 3º, III e IV, do CPC. Agravo de instrumento desprovido." ( AIRR - 1296-30.2011.5.02.0442, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 15/3/2017, 7ª Turma, data de publicação: DEJT 17/3/2017)

"[...] CONTRADITA DE TESTEMUNHA. SUSPEIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. O fato de a testemunha trazida pelo reclamante ter ajuizado ação trabalhista contra a reclamada, por si só, não constitui óbice ao seu depoimento. A troca de favores, a inimizade ou o interesse pessoal da testemunha na solução da lide deve ser fator devidamente comprovado para a caracterização da suspeição, não bastando a mera presunção. Não comprovada a suspeição, o acolhimento da contradita conduz à nulidade do feito. Inteligência da Súmula nº 357/TST. Recurso de revista não conhecido. [...]" ( RR - 392-48.2012.5.04.0012, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, data de julgamento: 15/2/2017, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 17/2/2017)

"[...] RECURSO DE REVISTA. CONTRADITA. TESTEMUNHA. SUSPEIÇÃO. LITÍGIO EM FACE DO EMPREGADOR COMUM. SÚMULA Nº 357 DO TST. TROCA DE FAVORES. NÃO CONFIGURAÇÃO 1. O simples fato de a testemunha litigar em face do mesmo empregador, ainda que a pretensão deduzida em juízo seja idêntica, não configura suspeição. 2. O interesse na causa determinante de suspeição não se presume, sob pena de comprometer o direito de defesa de qualquer das partes, mormente quando importe absoluto cerceamento de produção de prova testemunhal, essencial no processo trabalhista. 3. Recurso de revista do Banco Reclamado não conhecido." ( RR - 1468600-17.2005.5.09.0009, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, data de julgamento: 14/12/2016, 4ª Turma, data de publicação: DEJT 19/12/2016)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA. SUSPEIÇÃO. ACOLHIMENTO DA CONTRADITA. Demonstrada possível violação do art. 405, § 4.º, do Código de Processo Civil de 1973, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CERCEAMENTO DE DEFESA. TESTEMUNHA. SUSPEIÇÃO. ACOLHIMENTO DA CONTRADITA. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a contradita de testemunha baseada na alegação de suspeição, por suposto interesse na causa, deve ser comprovada por elementos fáticos concretos, de forma a evidenciar a ausência de isenção de ânimo do depoente ou de efetiva" troca de favores ", circunstância que não se presume apenas em razão do testemunho recíproco. 2. No caso concreto, consta que a testemunha, muito embora tenha afirmado ter interesse que o reclamante ganhe o processo, ao ser novamente indagada, respondeu não saber o verdadeiro sentido de possuir interesse na causa, tendo em vista que não é amigo do reclamante, senão apenas um ex-colega de trabalho. Afirmou, na sequência, não ter interesse jurídico na causa. 3. À míngua de qualquer outro elemento no processo, salvo a existência de ação da testemunha contra o empregador, que não impede a produção da prova, entendo que foi prematuro o indeferimento imediato de sua oitiva, sobretudo por ser o único meio de prova de que dispunha o autor, sendo possível que seu depoimento fosse tomado na condição de informante, nos termos do art. 405, § 4.º, do CPC/73, vigente à época, relegando-se ao julgador atribuir-lhe o valor probatório que julgasse adequado. Recurso de revista conhecido e provido." ( RR - 789-28.2014.5.19.0010, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, data de julgamento: 30/11/2016, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 9/12/2016)

Nesse contexto, incólume o artigo 447, § 3º, inciso II, do CPC/2015.

Outrossim, o aresto de pág. 779, oriundo do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, é inservível ao confronto de teses, pois não é indicado o órgão de publicação oficial, nos moldes da Súmula nº 337, item IV, letra c, do TST.

No tocante ao adicional de periculosidade , segue a manifestação do Colegiado de origem:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Assim decidiu a sentença (fls. 490/491):

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE: Postula o autor o pagamento do adicional em questão pelos motivos expostos em sua peça vestibular. O laudo pericial formulado pelo Expert deste Juízo, juntado às fls. 456/470, é contundente em afirmar que o autor exercia atividades de periculosidade, já que" As embalagens contendo líquidos inflamáveis permaneciam no mesmo local de trabalho do Reclamante, sendo uma atividade descrita na letra s do Quadro do item 3 do Anexo 2 da NR16 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS e sua respectiva área de risco. "(fl. 464). Apesar da insurgência da ré quanto ao resultado do laudo pericial, nenhuma prova contrária foiproduzida nos autos, razão pela qual entendo pelo acerto do laudo. Diante dos termos da inicial e da conclusão do louvado, resta deferir o pagamento do adicional de periculosidade, a ser calculado em 30% do salário base do autor,durante todo o período imprescrito. Defiro, também, o pagamento das projeções do adicional de periculosidade em aviso prévio, 13º salário, férias com 1/3, FGTS e multa de 40%.

A ré recorre do deferimento do adicional de periculosidade (fls. 516/517). Alega que: apesar do laudo pericial desfavorável, o juiz não está adstrito à perícia técnica (arts. 335 e 131 do CPC) e, portanto, não pode desprezar as demais provas dos autos para a busca da verdade real; o autor, em nenhum momento, comprovou ter direito ao percebimento do adicional de periculosidade; o autor trabalhava em ambiente com sistema de circulação de ar por insuflamento, o que certamente minimiza o risco de eventual inflamável, e em barracão espaçoso (5.000 m de área e pé direito de nove metros), limpo e seguro; o objetivo da recorrente não era de armazenamento de inflamável, mas de uso; nenhuma prova cabal e inequívoca foi trazida aos autos que pudesse corroborar as infundadas alegações trazidas aos autos, restando totalmente inobservados os artigos 818 da CLT e 333, I do CPC; era competência do autor fazer prova dos fatos constitutivos do seu direito

Sem razão a recorrente.

A petição inicial relata que o autor exerceu as atividades de operador de impressora em contato direto com produtos inflamáveis como o acetato, tinta e solvente, tendo que abastecer a impressora com tinta, tinner, acetato e adicionar inflamáveis líquidos; buscar tintas, solventes, acetato no depósito de acesso ao ambiente das impressoras; remanejar os produtos inflamáveis do tambor grande para menoresutilizando balde, além de buscar acetato em container a cada 30 minutos; limpar a impressora com solvente/acetato/MEK, bem como limpar o chão com solvente/acetato, e ainda utilizar dowanol e propilacetato.

Defendeu-se a reclamada às fls. 139/140 alegando que não ficava exposto aos agentes perigosos taxativamente constantes da Norma Reguladora 16, existindo três possibilidades para sua configuração, quais sejam, operações com explosivos, inflamáveis e eletricidade, o que não se vislumbra nos presentes autos.

Conforme a ata da audiência realizada no dia 23/09/2014, o juiz determinou a realização de perícia técnica nos seguintes termos:

Determino a realização de perícia com o fim de apurar a alegada PERICULOSIDADE, sendo nomeado para o exercício deste encargo processual o perito Engenheiro Tadashi Taguchi, que, independentemente de termo de compromisso, deverá apresentar o laudo no prazo de trinta dias, contados da sua intimação. As partes poderão apresentar quesitos no prazo comum de cinco dias. No mesmo prazo, poderão as partes indicar assistentes técnicos que, sendo constituídos, serão informados da data da diligência pericial diretamente por seus constituintes. A parte demandada deverá franquear o acompanhamento dos trabalhos periciais pela parte autora e seu advogado, no interior de suas dependências, sob pena de nulidade do ato (fls. 243/244).

Constou do termo da audiência realizada em 23.09.2014:"As partes esclarecem que o autor laborava nas seguintes condições de trabalho: prestava serviços no setor de flexografia permanecendo 75% da jornada no setor de laminação e impressão (fl. 441).

Às fls. 456/470 foi juntado o laudo pericial produzido em observação à determinação do juiz de origem (fl. 441), cuja conclusão foi a seguinte:

Pelo resultado das avaliações onde foi analisado o ambiente de trabalho, fixados todos os fatores correlacionados e seguindo as orientações contidas no Decreto 93.412 de 14/10/86, que regulamenta a Lei Federal N.º 7.369 de 20/09/85 e ainda, acima de tudo, que o Laudo Pericial tem fundamentação legal nas Normas Regulamentadoras e com a metodologia expressa no seu corpo, conclui-se, sob o ponto de vista de Higiene e Segurança do Trabalho e com embasamento técnico-legal, que: O RECLAMANTE EFETUAVA ATIVIDADES EM ÁREA DE RISCO DE PERICULOSIDADE, conforme descrição no subitem 4.2 deste Laudo Pericial. (fl. 465)

No item 4.2 do laudo são avaliadas as atividades com inflamáveis nos seguintes termos:

"...Segundo as partes, no Setor de Flexografia, ambiente de trabalho do Reclamante, havia 3 impressoras com 8 tinteiros com capacidade de 40 litros de tinta/acetato de etila (cada); 1 impressora com 4 tinteiros com capacidade de 40 litros de tinta/acetato de etila (cada); 15 tambores de tinta de 200 litros (em média) em cada impressora e 6 contêineres de 700 litros de acetato de etila, sendo que o acetato de etila caracteriza-se como líquido inflamável, conceito este que segundo a NR 20, em seu item 20.2 - Líquidos Inflamáveis define com clareza: 20.2.1 Para efeito desta Norma Regulamentadora, fica definido"líquido inflamável"como todo aquele que possua ponto de fulgor inferior a 70ºC (setenta graus centígrados) e pressão de vapor que não exceda 2,8 kg/cm2 absoluta a 37,7ºC (trinta e sete graus e sete décimos de graus centígrados). Os trabalhadores do setor buscavam acetato de etila nos contêineres de 700 litros (foto 01),sendo que a coleta do acetato de etila era feita abrindo-se o registro acoplado ao contêiner e enchendo 1 recipiente, caracterizando, portanto, uma atividade de enchimento de vasilhames com inflamáveis líquidos e o ingresso em área de risco por decorrência desta, definição conforme letra m do Quadro do item 3 do Anexo 2 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS da NR 16 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS: ATIVIDADE) Enchimento de vasilhames com inflamáveis líquidos, em recinto fechado. ÁREA DE RISCO Toda a área interna do recinto. (...) Conforme descrito, no ambiente de trabalho do Reclamante havia 3 impressoras com 8 tinteiros com capacidade de 40 litros de tinta/acetato de etila (cada); 1 impressora com 4 tinteiros com capacidade de 40 litros de tinta/acetato de etila (cada); 15 tambores de tinta de 200 litros (em média) em cada impressora e 6 contêineres de 700 litros de acetato de etila (fotos 02, 03 e 04). (...) Foto 05 - Máquina com 8 tinteiros com capacidade de 40 litros (cada) de tinta/acetato de etila Segundo o Anexo2 da NR 16 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS, temos: 1- São consideradas atividades ou operações perigosas, conferindo aos trabalhadores que se dedicam a essas atividades ou operações, bem como aqueles que operam na área de risco adicional de 30 (trinta) por cento, as realizadas: ATIVIDADES b. no transporte e armazenagem de inflamáveis líquidos e gasosos liquefeitos e de vasilhames vazios não desgaseificados ou decantados.j. no transporte de vasilhames (em caminhões de carga), contendo inflamável líquido, em quantidade total igual ou superior a 200 litros, quando não observado o disposto nos subitens 4.1 e 4.2 deste anexo. (Grifei) As embalagens contendo líquidos inflamáveis permaneciam no mesmo local de trabalho do Reclamante, sendo uma atividade descrita na letra s do Quadro do item 3 do Anexo 2 da NR 16 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM INFLAMÁVEIS e sua respectiva área de risco: Atividades. Armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos ou vazios não desgaseificados, ou decantados, em recinto fechado.ÁREA DE RISCO Toda a área interna do recinto.

A reclamada apresentou manifestação às fls. 473/474 com ponderações semelhantes as do recurso ordinário.

O laudo pericial afasta por completo a tese da ré de que o autor não estava exposto a agentes perigosos, ou mesmo que não comprovou o direito ao respectivo adicional.

O enquadramento da atividade como perigosa demanda prova técnica, conforme a previsão do art. 195 da CLT, que assim dispõe:"A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.".

Nos termos do artigo 193 da CLT,"São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministériodo Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: Iinflamáveis, explosivos ou energia elétrica".

A conclusão pericial foi clara no sentido do trabalho em ambiente periculoso .

Cumpre esclarecer que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial (art. 436, do CPC), podendo formar seu convencimento por meio de outros elementos que lhe permitam concluir em sentido diverso. O princípio do livre convencimento ou da persuasão racional, consagrado expressamente no art. 131 do CPC, e de forma implícita no art. 765 da CLT, garante ao juízo a liberdade para apreciar a prova, cabendo-lhe indicar na sentença os motivos do seu convencimento.

No entanto, mesmo não vinculando o julgador, o laudo pericial é peça técnica e sua desconvalidação requer, pelo menos, argumento técnico da mesma envergadura, o que inexistiu nos autos.

Logo, comprovada a exposição permanente do autor a produtos inflamáveis, resta devido o adicional de periculosidade.

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso" (pág. 608-613, grifou-se)

O Tribunal Regional manteve a condenação da reclamada ao pagamento de adicional periculosidade, com amparo na conclusão do laudo pericial de que o autor trabalhava em ambiente periculoso em razão da exposição a produtos inflamatórios .

Consta no laudo pericial que, "no Setor de Flexografia, ambiente de trabalho do Reclamante, havia 3 impressoras com 8 tinteiros com capacidade de 40 litros de tinta/acetato de etila (cada); 1 impressora com 4 tinteiros com capacidade de 40 litros de tinta/acetato de etila (cada); 15 tambores de tinta de 200 litros (em média) em cada impressora e 6 contêineres de 700 litros de acetato de etila, sendo que o acetato de etila caracteriza-se como líquido inflamável" (pág. 611).

Diante disso, o Regional consignou que "o laudo pericial afasta por completo a tese da ré de que o autor não estava exposto a agentes perigosos, ou mesmo que não comprovou o direito ao respectivo adicional" (pág. 612).

Desse modo, a alegação da reclamada de que não havia periculosidade no labor desempenhado pelo reclamante possui nítido caráter fático, insuscetível de apreciação por esta Corte, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Assim, não há falar em ofensa aos artigos 193, 196 e 197 da CLT .

No tocante ao tempo de exposição ao risco, o Regional consignou que o reclamante estava exposto ao agente perigoso de forma permanente . Dessa forma, não há como apreciar a alegação da recorrente de que o contato do reclamante com o risco era eventual, considerando a impossibilidade de revolvimento de fatos e provas por esta Corte recursal de natureza extraordinária (Súmula nº 126 do TST). Assim, mostra-se impossível a caracterização de contrariedade à Súmula 364, item I, do TST.

No que se refere aos honorários periciais , assim se posicionou a Corte a quo :

"HONORÁRIOS PERICIAIS

Assim decidiu a sentença:"HONORÁRIOS PERICIAIS: A parte ré deverá arcar com os honorários periciais por ter sido a parte sucumbente na pretensão relativa ao objeto da perícia médica inteligência da Súmula 236 do C.TST.

Considerando a complexidade da perícia realizada fixo os honorários periciais médicos em R$ 1.800,00 (um mil e oitocentos reais), devendo ser restituída ao erário público as importâncias de R$ 350,00 já pagas a título de antecipação (fl. 453)."(fl. 491).

A ré alega que não foi sucumbente no objeto da perícia, pois afastada a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, não pode ser considerada parte sucumbente com relação ao referido pleito, de forma que também deve ser reformada a sentença quanto ao pagamento a título de honorários periciais.

Sucessivamente, diante da delimitação das matérias impostas pelo Juízo como objeto da perícia e tendo em vista que a mesma se deu na sede da recorrente, considera-se excessivo o valor arbitrado, colidindo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, razão pela qual requer a redução dos honorários periciais.

Sem razão a recorrente.

Restou mantida a condenação da ré ao pagamento do adicional de periculosidade, razão pela qual, tratando-se o pedido recursal de pedido acessório, não cabe o afastamento dos honorários.

Ademais, não prospera a pretensão de redução dos honorários periciais porque estes foram fixados com parcimônia, considerando o trabalho realizado e o zelo do profissional.

Mantenho." (págs. 613 e 614, grifou-se)

No caso, esta Corte superior manteve a decisão com relação ao adicional de insalubridade. Dessa forma, a inversão do ônus da sucumbência quanto aos honorários periciais fica prejudicada.

Quanto à equiparação salarial , o Tribunal Regional decidiu com os seguintes fundamentos:

"EQUIPARAÇÃO SALARIAL. SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO (ANÁLISE EM CONJUNTO DAS MATÉRIAS E DOS RECURSOS)

Assim decidiu a sentença (fls. 491/493):

EQUIPARAÇÃO SALARIAL - SALÁRIO SUBSTITUIÇÃO: Sustenta a parte autora que desempenhava funções idênticas às do paradigma Antônio Donizete da Silva, sendo que este percebia salário mensal superior. A ré, em defesa, sustenta pela inexistência de diferenças salariais a tal título, ante a inexistência de identidade de função na maioria do período que engloba o contrato de trabalho. Sustenta que o único período em quem ambos desenvolveram a função de Supervisor de Produção I, o paradigma já contava com mais de dois anos de exercício das atribuições, o que lhe conferia melhor técnica, maior produção e conhecimento. Pugna pela improcedência do pleito. Pois bem. Para que se possa acolher um pedido de equiparação salarial, imprescindível o preenchimento dos requisitos, de forma concomitante, previstos no artigo 461 da CLT: a) identidade de função; b) trabalho de igual valor (igual produtividade, mesma perfeição técnica, e tempo de serviço na função não superior a dois anos); c) prestado ao mesmo empregador; d) mesma localidade, considerada pela doutrina como mesmo município,e mesma época de prestação do trabalho. A Súmula nº 6, VIII, do C. TST preceitua que"é do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial. (ex Súmula nº 68 RA9/1977, DJ 11.02.1977)". Por sua vez Arnaldo Sussekind, in Instituições do Direito do Trabalho, Ed. LTR, 1º volume, 14ª Edição, pag. 411, conceitua identidade de funções quando Reclamante e paradigma desempenharem os mesmos misteres ou tarefas, com igual responsabilidade na estrutura e funcionamento da empresa. Continua o Ilustre Magistrado, conceituando trabalho de igual valor:"configura-se pela igual produtividade e pela mesma perfeição técnica entre os serviços prestados pelo empregado que pleiteia a equiparação e pelo respectivo paradigma. ... A igualdade de trabalho exige absoluta correspondência, quer quanto à qualidade, quer no tocante à quantidade de produto.". Para que se possa acolher um pedido de equiparação salarial, imprescindível o preenchimento dos requisitos, de forma concomitante, previstos no artigo 461 da CLT: a) identidade de função; b) trabalho de igual valor (igual produtividade, mesma perfeição técnica, e tempo de serviço na função não superior a dois anos); c) prestado ao mesmo empregador; d) mesma localidade, considerada pela doutrina como mesmo município, e mesma época de prestação do trabalho. No caso em análise, a parte autora restou por impugnar as alegações e documentos juntados pela ré, sustentando a identidade de funções desempenhadas por ele em face das atribuições profissionais do paradigma. Restou comprovado no curso da instrução processual que o Autor não desempenhava as mesmas atribuições que o paradigma Donizete resposta 2 de seu depoimento pessoal. O Autor não comprovou nos autos que substituía o funcionário Donizete nos períodos de licença médica, ônus que lhe competia inteligência do artigo 333, I do CPC c/c artigo 818 da CLT. Contudo, restou comprovado que o Autor substituiu o paradigma apontado em um período de férias (30 dias) vide resposta 2 do depoimento do Autor, e respostas 4 e 5 da acareação das testemunhas. Pelo exposto, defiro o pagamento das diferenças salariais equivalentes a 30 dias de trabalho. Deverá ser observada para tanto a evolução salarial do paradigma conforme informado às fls. 210/217. Com o fito de evitar uma prolongada e perturbada fase de execução, fixo que a substituição ocorreu no mês de junho de 2012. Por eventual as diferenças salarias, rejeito as projeções requeridas, a exceção do FGTS e multa de 40%, posto que prescindem da habitualidade.

A ré recorre da condenação em diferenças salariais pela substituição ao empregado Donizete no mês de junho de 2012 (fls. 518/519). Alega que seria devido o salário substituição caso o suposto substituto houvesse absorvido todas as atividades do paradigma substituído, a chamada substituição plena. Ainda, para haver a suposta substituição, o substituto deveria ter o conhecimento adequado para exercer tal função, o que não ocorreu no caso em questão.

Por sua vez, o autor recorre do indeferimento da equiparação salarial com o paradigma Donizete (fls. 549/552). Alega que: não confessou na resposta 2 de seu depoimento pessoal que não desempenhava as mesmas atribuições que o paradigma Donizete, mesmo porque as partes sequer produziram provas com relação ao pedido de identidade funcional; a instrução processual não comprovou qualquer diferença entre o trabalho prestado pelo recorrente e o modelo; o recorrente e paradigma laboraram sob a mesma nomenclatura de cargo de supervisor produção I no ano de 2006; a recorrida não provou que em fevereiro de 2006 houve na empresa uma alteração de nomenclatura de cargos, passando o cargo de chefe de produção I, para supervisor de produção I, função esta que o modelo já encontrava-se registrado desde agosto de 2002; como a recorrida não se desincumbiu do seu ônus processual, ou seja, não provou a identidade funcional dos cargos de chefe de produção I e supervisor de produção I, versão da defesa, resta comprovada a identidade funcional entre autor e paradigma.

Com razão os recorrentes.

A petição inicial relata que o autor, durante todo o contrato de trabalho, desempenhava funções idênticas as desenvolvidas pelo empregado Antonio Donizete da Silva. Também substituía os empregados Antonio Donizete da Silva e Eduardo Sales nas suas férias e afastamentos por licença médica.

A defesa alega que o paradigma possui mais de 2 anos de diferença na função, já que foi promovido à chefe de produção I em agosto de 2002, função que teve sua nomenclatura alterada em fevereiro de 2006 para Supervisor de Produção I, a que foi promovido o autor em setembro de 2006. Também registra que o paradigma possuía melhor técnica, maior produção e conhecimento na função. Em relação ao pedido de diferença salarial pela substituição do paradigma, alega que não havia substituição plena porque as atividades eram diluídas entre vários empregados para que nenhum ficasse sobrecarregado (fls. 140/143).

O autor e testemunhas prestaram depoimentos às fls. 482/487.

Depoimento pessoal do autor:" ...2) - no período de férias e afastamentos do Sr. Antonio Donizeti da Silva o autor cumpria as suas funções trabalhando no período da noite; (...) 9) - o Sr.Carmelino era um auxiliar do depoente quando este não podia comparecer nas substituições do Sr. Antonio Donizeti, fato este que ocorria raramente; 10) - os operadores não ficavam no lugar do Sr. Antonio Donizeti; 11) - os problemas do turno são resolvidos pelo supervisor, sendo que existe um supervisor 2 para emergências; 12) -cada turno possui 1 supervisor; 13) - após a intervenção da sua procuradora o reclamante retificou a sua resposta, afirmando que o supervisor 2 orientava o supervisor 1; (...) 16) - o supervisor da tarde era o Sr. Roberto... ".

Primeira testemunha do autor Antonio Donizete Vequetini:" ...2) - cada supervisor é responsável pelos problemas que surjam durante o seu respectivo horário de trabalho; 3) - não havia supervisores nos finais de semana, sendo que eram orientados a chamar o supervisor do turno caso houvesse problemas... ".

A 2ª testemunha do autor Marcos de Oliveira Bezerra não foi inquirido sobre a equiparação salarial ou substituição.

Terceira testemunha do autor Jailton Bezerra da Silva:" 1) - sempre trabalhou no horário da noite, salvo nos primeiros 2 meses; 2) - nos últimos 3 anos o autor substituía o Sr. Donizeti nas suas férias e nas suas ausências mais longas (...) 4) - os operadores não substituíam o Sr. Donizeti; 5) - o autor substituía o Sr. Donizeti em todas as suas atribuições... ".

Primeira testemunha do réu Márcio de Paula Ferreira:" ...7) - o operador 3 substituía o supervisor em suas férias, na parte técnica e o depoente na parte burocrática; 8) - nas férias do Sr. Donizeti o depoente ficou responsável pela parte burocrática das funções do Sr. Donizeti; 9) - 1 vez a cada 15/20 dias o depoente comparecia na empresa no horário noturno e constatava que o Sr.Carmelino atuava como supervisor; 10) - após o falecimento do Sr. Carmelino, o Sr. Márcio passou a substituir o Sr. Donizeti .... ".

A 2ª testemunha do réu Tatiana Piccolo Rumiato também não foi inquirida sobre a equiparação salarial ou substituição.

ACAREAÇÃO ENTRE AS TESTEMUNHAS OUVIDAS: Todas as testemunhas retificam seus depoimentos, nos seguintes termos:"... 3) - enquanto o Sr. Carmelino era vivo,o mesmo cobria as férias do Sr. Donizeti; 4) - após o falecimento do Sr. Carmelino, a testemunha Márcio afirma que o autor cobriu 1 período de férias do Sr. Donizeti, e os demais períodos foram cobertos pelo Sr. Márcio (operador); 5) - a testemunha Jaílton afirma que o autor o cobriu 1 período de férias não podendo precisar se os demais períodos foram cobertos pelo Sr. Márcio ou pelo autor; nada mais.".

A defesa admitiu que autor e paradigma passaram a desempenhar a mesma função a partir da promoção do autor para o cargo de supervisor de produção I em setembro de 2006, mas apresentou como fato obstativo ao direito à equiparação salarial a diferença superior de 2 anos na função do paradigma que teria sido promovido a chefe de produção I em agosto/2002, função esta que teve apenas a nomenclatura alterada em fevereiro/2006 para supervisor de produção I. Em que pese a afirmação da defesa, não houve a apresentação de prova de que a função exercida pelo paradigma a partir de 2002 era a mesma de supervisor de produção I e que houve simples mudança do nome. O ônus da prova era da ré por ser fato obstativo ao direito do autor de receber mesmo salário do que aquele do paradigma (art. 818 da CLT).

Também as provas dos autos não esclarecem que o paradigma trabalhava com maior perfeição técnica e produtividade que o autor no desenvolvimento da função de supervisor de produção I. Não há como presumir tais requisitos apenas porque o paradigma exerceu anteriormente a função de chefe de produção I. A prova era da ré que não se desvencilhou do seu ônus probatório. Por fim, quanto ao pedido de equiparação, ao contrário do afirmado em sentença, o autor não confessou a falta de identidade de função com o paradigma Donizete, apenas afirmou que nos períodos de férias do Sr. Antonio Donizete da Silva, ele cumpria as suas funções trabalhando no período da noite (fl. 482). Ora, o autor estava tratando de esclarecer ponto relativo à substituição nas férias, sendo que os turnos dos supervisores eram diferentes (paradigma noturno e autor diurno), não há como concluir que a resposta configure confissão quanto a falta de identidade de funções.

Desta forma, como a ré não provou os fatos obstativos ao direito do autor à equiparação salarial a partir de setembro/2006, reconheço a equiparação salarial do autor com o paradigma Antonio Donizete da Silva e, em consequência, defiro as diferenças salariais a serem calculadas mês a mês entre o salário base do paradigma e o do autor a partir do período imprescrito (23.01.2009) até a rescisão contratual em 12.08.2013. As diferenças salariais gerarão reflexos em 13º salário, férias com o terço constitucional e FGTS com a multa de 40% e integram a base de cálculo das horas extras e do adicional de periculosidade. Não há reflexos em DSR porque o salário mensal já contempla os repousos.

Por outro lado, o pedido formulado na petição inicial de salário substituição está calcado no fato de que o autor não recebia o mesmo salário que o empregado substituído Donizete (" No presente caso, os empregados que o Reclamante substituía recebiam em média R$1.000,00 a mais que o Reclamante por mês. Diferença esta que o obreiro nunca percebeu enquanto substituiu o empregado em questão. "; fl.5). Entretanto, com o reconhecimento da equiparação salarial com o paradigma, some a diferença salarial requerida, nada havendo a ser pago ao autor a este título.

Isto posto, dou provimento ao recurso ordinário do autor para deferir diferenças salariais e reflexos pela equiparação salarial com o paradigma Antonio Donizete da Silva.

Também dou provimento ao recurso da ré para excluir da condenação o salário substituição e seus reflexos no FGTS e multa de 40%." (págs. 614-620, grifou-se)

Na hipótese, o Tribunal Regional consignou, após analisados os depoimentos testemunhais, que "as provas dos autos não esclarecem que o paradigma trabalhava com maior perfeição técnica e produtividade que o autor no desenvolvimento da função de supervisor de produção" (pág. 619) e não há de que havia diferença superior a 2 anos no exercício da função .

Diante disso, a Corte de origem concluiu que "não há como presumir tais requisitos apenas porque o paradigma exerceu anteriormente a função de chefe de produção I" (pág. 619) e que "a prova era da ré que não se desvencilhou do seu ônus probatório" (pág. 619).

Do exposto, para se concluir que não foram preenchidos os requisitos do artigo 461 da CLT, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório e dos autos , o que não pode ser analisada por esta Corte recursal de natureza extraordinária, em face da vedação estabelecida na Súmula nº 126 do TST. Assim, mostra-se impossível a caracterização de violação do artigo 461, § 1º, da CLT.

Ademais, conforme exposto na decisão regional, era ônus da reclamada provar que o reclamante não tinha direito à equiparação salarial, pois se trata de fato extintivo do direito do autor. Como a reclamada não se desvencilhou do seu ônus probatório, constata-se que a Corte a quo decidiu em consonância com o disposto na Súmula nº 6, item VIII, do TST, motivo pelo qual não há falar em violação dos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015.

Com relação ao banco de horas e ao intervalo intrajornada , verifica-se, de plano, que o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.015, de 2014, que alterou o texto do artigo 896 da CLT, acrescendo ao dispositivo, entre outros, o § 1º-A, que, em seu inciso I, determina nova exigência de cunho formal para a interposição do recurso de revista, estatuindo:

"§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista ;" (destacou-se)

In casu , o reclamante transcreveu, quanto ao banco de horas e ao intervalo intrajornada , a íntegra do acórdão, de forma que a exigência processual contida no artigo 896, § 1º-A, inciso I, da CLT não foi satisfeita.

Registra-se que, ressalvando-se a hipótese em que a decisão atacada seja lacônica , a transcrição da íntegra do acórdão recorrido, com a manutenção da prática de impugnação genérica e dissociada, que era usual na vigência do regramento anterior, sem que a parte tenha o cuidado de delimitar o respectivo trecho em que tenha sido apreciada a questão objeto do seu inconformismo, não atende à exigência acrescentada pela Lei nº 13.015/2014.

Nesse sentido, menciona-se o seguinte precedente de minha lavra:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. Horas in itinere Supressão/Limitação por Norma Coletiva - possibilidade. Horas Extras - Turno Ininterrupto de Revezamento. TRANSCRIÇÃO DO ACÓRDÃO NA ÍNTEGRA. RECURSO DE REVISTA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO DISPOSTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PREQUESTIONAMENTO. O recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.015, de 2014, que alterou a redação do artigo 896 da CLT, acrescendo a esse dispositivo, entre outros, o § 1º-A, que determina novas exigências de cunho formal para a interposição do recurso de revista, estatuindo que,"Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". Na hipótese, a parte transcreveu a íntegra do acórdão ao invés de indicar o trecho da decisão recorrida em que se encontram prequestionadas as matérias objeto de sua irresignação, como exige o art. 896, § 1º-A, inciso I, da CLT, de forma que a exigência processual contida no dispositivo em questão não foi satisfeita. Agravo de instrumento desprovido." ( AIRR - 11269-81.2014.5.15.0073, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 23/11/2016, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 25/11/2016)

Cabe destacar, quanto aos incrementos nas exigências processuais efetivados por meio da edição da Lei nº 13.015/2014, notadamente no que diz respeito à indicação do trecho da decisão atacada que consubstancia o prequestionamento da questão controvertida apresentada no recurso de revista, esta Corte tem entendido que tais condições possuem caráter cogente, de forma que o seu não atendimento implica o não conhecimento do respectivo recurso.

Registra-se, também, por outro lado, que a mera menção somente à conclusão da Corte regional acerca do tema ou à parte dispositiva do respectivo acórdão não satisfaz o requisito exigido por meio do mencionado dispositivo de lei.

Citam-se, nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte, sendo o primeiro de minha lavra:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/14. INOBSERVÂNCIA DE PRESSUPOSTO FORMAL DE ADMISSIBILIDADE PREVISTO NO ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. Nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014:"Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista". Na hipótese, o recurso de revista não observou o referido pressuposto formal, restando, assim, deficiente de fundamentação. Agravo de instrumento a que se nega provimento." ( AIRR - 1530-63.2013.5.10.0007, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, data de julgamento: 21/10/2015, 1ª Turma, data de publicação: DEJT 23/10/2015)

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA - ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT. Nega-se provimento a agravo que não consegue infirmar os fundamentos da decisão que negou seguimento ao seu agravo de instrumento. Agravo desprovido, com aplicação da multa dos artigos 17, incisos VI e VII, e 18 do Código do Processo Civil." ( Ag-AIRR - 1337-44.2012.5.19.0262, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, data de julgamento: 21/10/2015, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 29/10/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. EXIGÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DOS FUNDAMENTOS EM QUE SE IDENTIFICA O PREQUESTIONAMENTO DAS MATÉRIAS OBJETO DE RECURSO DE REVISTA. 1. CITAÇÃO. NULIDADE. 2. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. 3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÓBICE ESTRITAMENTE PROCESSUAL. Nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei n. 13.015/14, a transcrição dos fundamentos em que se identifica o prequestionamento das matérias impugnadas constitui exigência formal à admissibilidade do recurso de revista. Havendo expressa exigência legal de indicação do trecho do julgado que demonstre o enfrentamento das matérias pelo Tribunal Regional, evidenciando o prequestionamento, a ausência desse pressuposto intrínseco torna insuscetível de veiculação o recurso de revista. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido." ( AIRR - 1981-54.2013.5.08.0101, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, data de julgamento: 21/10/2015, 3ª Turma, data de publicação: DEJT 23/10/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ADMISSIBILIDADE. LEI 13.015/2014. PREQUESTIONAMENTO. TRANSCRIÇÃO DO TRECHO DO ACÓRDÃO. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT 1. A Lei nº 13.015/2014 exacerbou os pressupostos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista, como se extrai do novel art. 896, § 1º-A, da CLT. 2. O novo pressuposto e ônus do recorrente consistente em"indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento"não se atende meramente por meio de menção ou referência à folha do acórdão em que se situa, tampouco mediante sinopse do acórdão, no particular. A exigência em apreço traduz-se em apontar a presença do prequestionamento (salvo vício nascido no próprio julgamento) e comprová-lo mediante transcrição textual do tópico nas razões recursais. Somente assim se atinge a patente finalidade da lei: propiciar ao relator do recurso de revista no TST maior presteza na preparação do voto ao ensejar que, desde logo, confronte o trecho transcrito com o aresto acaso apontado como divergente, ou com a súmula cuja contrariedade acaso é alegada, ou a violação sustentada de forma analítica pelo recorrente. 3. Inadmissível recurso de revista interposto sob a égide da Lei nº 13.015/2014 (decisões publicadas a partir de 22/9/2014) em que a parte não cuida de transcrever o trecho do acórdão regional em que repousa o prequestionamento da controvérsia transferida à cognição do TST. 4. Agravo de instrumento do Executado Valdivino Ferreira Cabral de que se conhece e a que se nega provimento." ( AIRR - 1887-46.2010.5.03.0103, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, data de julgamento: 21/10/2015, 4ª Turma, data de publicação: DEJT 23/10/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA IMPUGNADA. NECESSIDADE. NÃO ATENDIMENTO DA EXIGÊNCIA. DENEGAÇÃO DE SEGUIMENTO MANTIDA. Dentre as inovações inseridas na sistemática recursal trabalhista pela Lei n.º 13.015/2014, consta, expressamente, sob pena de não conhecimento do Recurso de Revista, a exigência de que a parte proceda à indicação do trecho da decisão impugnada que consubstancia o prequestionamento da matéria objeto do Apelo. Não tendo o Recorrente observado os requisitos de admissibilidade do da Revista, não há como processar o Recurso. Agravo de Instrumento conhecido." e não provido. "( AIRR - 813-10.2013.5.05.0195, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, data de julgamento: 21/10/2015, 4ª Turma, data de publicação: DEJT 23/10/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. A indicação do trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da matéria objeto do recurso é encargo da recorrente, exigência formal intransponível ao conhecimento do recurso de revista. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento."( AIRR - 10535-67.2013.5.03.0084, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, data de julgamento: 21/10/2015, 5ª Turma, data de publicação: DEJT 29/10/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. requisitos do artigo 896, § 1º-A da CLT não atendidos. RITO SUMARÍSSIMO. O recurso de revista obstaculizado, interposto sob a égide da Lei 13.015/2014, não atendeu aos requisitos estabelecidos na nova redação do artigo 896, § 1º-A da CLT, sob pena de não conhecimento, em especial no que se refere à indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista. Reconhecida a ausência deste requisito, desnecessário perquirir acerca das questões de fundo tratadas no apelo. Confirmada a ordem de obstaculização, por fundamento diverso. Agravo de instrumento não provido."( AIRR - 1802-30.2014.5.03.0100, Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, data de julgamento: 28/10/2015, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 3/11/2015)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DO TRECHO DO V. ACÓRDÃO REGIONAL, QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DO TEMA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. A recente alteração legislativa que trouxe a Lei nº 13.015/2014 rompeu paradigmas na interposição do recurso de revista, trazendo novos pressupostos que atribuem ao recorrente a responsabilidade de observá-los, sob pena de não conhecimento do recurso. Ao deixar de transcrever o trecho da decisão recorrida, que consubstancia o prequestionamento do tema objeto do recurso de revista, o recorrente desatende ao comando inserto no art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT. Recurso de revista não conhecido."( RR - 1731-85.2011.5.04.0203, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, data de julgamento: 28/10/2015, 6ª Turma, data de publicação: DEJT 3/11/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. JUROS DA MORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO EFETIVO PREQUESTIONAMENTO. REQUISITO PREVISTO NO ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. Dentre as alterações promovidas à sistemática recursal pela Lei nº 13.015/2014 encontra-se a criação de pressuposto intrínseco do recurso de revista, consistente na indicação (transcrição) do fragmento da decisão recorrida que revele a resposta do tribunal de origem sobre a matéria objeto do apelo. O requisito encontra-se previsto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, cujo teor dispõe que: 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista. Logo, inviável o processamento do recurso de revista em que a parte não indica, de modo específico, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia pontuada em seu apelo, ante o óbice contido no referido dispositivo legal, que lhe atribui tal ônus. Agravo de instrumento a que se nega provimento."( AIRR - 1813-55.2013.5.02.0057, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, data de julgamento: 21/10/2015, 7ª Turma, data de publicação: DEJT 29/10/2015)

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB VIGÊNCIA DA LEI Nº 13015/2014 - PRESSUPOSTOS RECURSAIS - ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT - AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. Após a vigência da Lei nº 13015/2014, de acordo com o posicionamento definido pela 7ª Turma, para atender o disposto no inciso Ido § 1º-A do art. 896 da CLT, deverá a parte no seu recurso de revista transcrever o trecho da decisão recorrida que demonstraria a afronta a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial, ou a divergência jurisprudencial indicada pela parte, requisito que não foi cumprido pela ora agravante. Agravo desprovido."( Ag-AIRR - 111-15.2014.5.03.0024, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 7/10/2015, 7ª Turma, data de publicação: DEJT 9/10/2015)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - COMISSÕES - JORNADA EXTERNA - DANOS MORAIS - APLICABILIDADE DA MULTA DO ART. 475-J DO CPC O recurso não indica o trecho ou o inteiro teor da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do Recurso de Revista, que desatende ao disposto no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT. Recurso de Revista não conhecido."( RR - 166-83.2013.5.20.0005, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, data de julgamento: 14/10/2015, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 16/10/2015)

No que toca à indicação do trecho de prequestionamento da questão objeto de insurgência recursal, cabe à parte recorrente, de fato, transcrever ou indicar, de maneira clara e objetiva , o trecho em questão, com vistas a revelar, de forma inequívoca , a parcela da decisão recorrida que contenha o pronunciamento explícito da Corte regional.

Ressalta-se que a exigência processual em questão é direcionada às partes litigantes, de forma que o ônus acerca do cumprimento desse requisito recai sobre o recorrente, não cabendo ao julgador proceder ao exercício de averiguação subjetiva ou interpretativa acerca da satisfação desse pressuposto recursal.

Por fim, destaca-se, desde logo, que o descumprimento do requisito processual da indicação do trecho de prequestionamento não configura"defeito formal que não se repute grave"passível de ser sanado ou desconsiderado nos termos do artigo 896, § 11, da CLT, uma vez que o dispositivo em questão não se aplica à convalidação de defeito ínsito ao conteúdo ou ao teor do recurso interposto e, levando-se em conta que a interposição de recurso não é considerada ato urgente, é disponibilizado à parte tempo hábil a fim de que construa a sua insurgência recursal mediante a observação dos requisitos recursais exigidos em lei, a respeito dos quais tem prévio conhecimento, bem como das consequências processuais da ausência de satisfação desses requisitos.

Nesse contexto, o recurso de revista, ainda que não tenha sido esse o fundamento jurídico adotado pelo Juízo de admissibilidade regional, não ultrapassa a barreira do conhecimento em relação às questões aventadas.

Por fim, com relação à indenização por danos morais , eis o posicionamento do Regional:

"DANOS MORAIS

Assim decidiu a sentença (fls. 497/501):

DANO MORAL: Sustenta o autor que fora humilhado no ambiente de trabalho pelo Sr. Abílio, diretor da ré, quando, em suma, este "encontrou um papel pregado com durex em uma das máquinas impressoras, papel este que fora afixado pela área de engenharia de processo. Sem querer saber quem e porque o mesmo estava afixado na máquina, na frente de todos os visitantes e colegas de trabalho o Sr. Abilio chamou o Reclamante e em alto tom pediu para o mesmo esticar o braço e, de forma grosseira fixou o papel com durex no braço do Reclamante perguntando ao obreiro se tal procedimento era bonito e, disse ao mesmo que se ele quisesse fixar papel em algum lugar que fosse no braço dele, o que fora motivo de risos e chacotas. E, por fim, mandou o Reclamante arrumar o ambiente. O Reclamante humilhado cumpriu a determinação." (sic) Afirma, ainda, que constantemente era alvo de ofensas por parte do Sr. Márcio Ferreira de Paula, supervisor da ré, que a ele se dirigia aos gritos perante os demais funcionários quando observava alguma falha no setor, chamando-o de ignorante, desorganizado e inútil. Sustenta que em razão da pressão psicológica sofrida, teve que se submeter a tratamento nos últimos dois anos. Em decorrência, pleiteia reparação pecuniária em decorrência de dano moral. A ré, em contestação, requer a improcedência do pleito, em razão da ausência de prática de qualquer ato ensejador de responsabilização civil, vez que, segundo alega, não praticou qualquer conduta culposa apta a originar direito ao autor a perceber indenização por danos morais. Pois bem. Já era reconhecido pelo Código Civil (artigos 159 e 1.518). A Constituição Federal de 1988 (art. 5º, V e X) atribui-lhe esplendor. Alguns países, entre os quais a França, Suíça, Espanha e Itália, o reconhecem no Direito do Trabalho. Não há razão para que se o afaste, posto que este ramo do direito sempre valorizou a dignidade do trabalhador. Maria Helena Diniz in Curso de Direito Civil Brasileiro, Responsabilidade Civil,9ª edição, Editora Saraiva, página 48, 7 v, afirma que dano é o prejuízo causado à pessoa, ou seja, a lesão a bem ou interesse jurídico, podendo ser de ordem material ou moral. Já o dano material diz respeito à violação de direitos patrimoniais. A doutrina especializada preconiza que o dano moral pode ser direto ou indireto. O dano moral direto resulta da violação específica de bem imaterial, causando sofrimento, dor psíquica, à vítima. Por sua vez, o dano moral indireto, advém da lesão a bem patrimonial (do que decorre dano material direto), mas que acaba por causar um menosprezo a direito extrapatrimonial. Por dano moral trabalhista entenda-se aquele ocorrido no âmbito do contrato de trabalho, no seu bojo e em razão da sua existência, envolvendo os dois polos desta relação jurídica (de emprego), quais sejam, o empregador e o empregado. Normalmente, este se apresenta como lesado e aquele como sujeito ativo, embora nada impeça que estas posições se invertam.A caracterização e a fixação do dano moral independem das indenizações previstas pelas leis trabalhistas e este se caracteriza pelos abusos cometidos pelos sujeitos da relação de emprego. As hipóteses mais evidentes poderiam ocorrer na pré-contratação (divulgação de fatos negativos pessoais do candidato), no desenvolvimento da relação e no despedimento por tratamento humilhante. Não se caracteriza pelo simples exercício de um direito, como é a dispensa, mesmo imotivada, ou a revelação de fatos pelo empregado em sua defesa, quando acusado; a revista pessoal do trabalhador, ou a sua fiscalização por instrumentos mecânicos ou pessoas, só caracteriza dano moral se houver abuso desnecessário. A moral significa a harmonização da atividade do indivíduo com seus padrões de conduta. Não há como querer tirar consequências jurídicas por infração de regras morais. Só tem relevância jurídica a transgressão do código moral de terceiro e não do próprio. Os danos morais são aqueles suportados na esfera dos valores da moralidade pessoal ou social. Por isso que são diferentes as causas geradoras do dano material e moral, não pode haver dúvida quanto à possibilidade de serem ambos cumuláveis. A mera invocação de dispositivos configuradores de justa causa, mesmo quando esta não fique provada, não acarreta a obrigação de ressarcir danos morais. Só ficará por estes responsável o empregador que fizer a invocação de falta grave de modo abusivo, com o desígnio de ferir o código de ética do empregado. A competência é da Justiça do Trabalho. Em suma, dano moral é o sofrimento humano causado por ato ilícito de terceiro que molesta bens imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa."Indenizações por danos morais e materiais. Art. 159 do CC.

As indenizações por danos morais e materiais exigem a violação de um direito que acarrete indubitáveis prejuízos e dor moral a outrem, bem como a existência de nexo causal entre o ato ou a omissão voluntária, negligência ou imprudência praticados pelo agente e o dano causado (art. 159 do CC). Comprovados tais requisitos, o pedido procede, pois assegurado, inclusive, pela CR (arts. 5º, X, e 7º, XXVIII)."(Ac. un. da 4ª T. do TRT da 3ª R., RO 12.458/01, Rel. Juiz ANTÔNIO ÁLVARES DA SILVA, J. 07.11.2001, DJMG 1º.12.2001, p. 13) Em análise ao conjunto probatório constante nos autos, mormente pelos depoimentos testemunhais, tem-se que a testemunha Antônio Donizete Vequetini afirma que"5) numa visita dos diretores e outros visitantes de fora, o Sr. Abílio assobio e chamou o reclamante e quando este chegou disse"aqui é lugar para colar papel? Se tem lugar para colar papel, cole em você mesmo, cola na sua cara"; 6) todosos funcionários da máquina na qual o depoente trabalhava (4) começaram a"zoar"o reclamante; 7) nunca presenciou discussões do reclamante com o Sr. Márcio, mas apenas via o Sr. Márcio gesticulando;"; a testemunha Marcos de Oliveira Bezerra afirma que "7) o depoente presenciou 2 vezes o Sr. Márcio Ferreira chamando o autor e lhe chamando a atenção, dizendo"caramba, porra, você é burro,vai tomar no cu", quando havia alguma peça fora do lugar; 12) nas 2 discussões com o Sr.Márcio o reclamante baixava a cabeça;".Já das testemunhas trazidas aos autos pela ré, apenas a Sra. Tatiana Piccolo Rumiato teceu afirmações a respeito, afirmando que "1) o autor nunca apresentou reclamações quanto ao tratamento dispendido pelo Sr. Márcio; 2) das situações que pode acompanhar, o relacionamento do Sr. Márcio com o autor era tranquilo; 3) o Sr. Márcio pediu para que o autor atuasse numa atividade técnica, mas sem contato com outros funcionários; 4) o Sr. Abílio havia solicitada a dispensa do autor, mas o Sr. Márcio pediu para que o autor fosse alocado na atividade técnica e desta forma tivesse uma 2ª chance; 5) não fazia visitas com a diretoria;". Pois bem. Dos depoimentos prestados nos autos, verifica-se que apenas as duas primeiras testemunhas acima elencadas relatam diretamente os fatos ocorridos, cujo teor corrobora as alegações tecidas pela parte autora em exordial, enquanto que a testemunha da ré, Sra. Tatiana, relata situações periféricas ao relacionamento entre os envolvidos, em nada afirmando diretamente quanto ao fato, porém afirmando a ausência de animosidade por parte do Sr. Márcio. Neste esteio, infere-se que efetivamente o autor fora tratado de maneira imprópria pela Sr. Abílio, diretor da ré, ante os fatos ocorridos como alega e confirmado pelos depoimentos testemunhais. Entretanto, entendo que nada restou provado quanto aos fatos que alega em relação ao supervisor Sr. Márcio. Assim entendo que a parte autora teve maculada sua dignidade ante o ato lesivo perpetrado pelo diretor da ré, Sr. Abílio, ao chamar a atenção, em apenas uma ocasião, de um empregado e proceder da maneira como o fez, perante outros funcionários. Defiro, pois, o pagamento de indenização a título de danos morais ora fixada em R$ 1.000,00 (um mil reais), com correção monetária e juros a partir da data da publicação dessa sentença.

A ré recorre da condenação ao pagamento da indenização por danos morais fixada em R$1.000,00 (fls. 522/527). Alega que: o dano moral e a culpa da ré não restaram comprovados nos autos e, também, o alegado sinistro em relação à vida do recorrido, não podendo o juiz presumir o dano moral quando não houve prova da dor sentida pelo autor; não houve prática de ato ilícito passível de indenização, não existindo qualquer ação ou omissão voluntária que viole norma jurídica protetora de interesses alheios; o autor não levou ao conhecimento do RH da empresa a situação de dano moral; deverá ser sopesado que houve demora no ajuizamento da ação para reparar o dano. Requer seja excluída a indenização por dano moral ou, sucessivamente, a minoração do seu valor.

O autor requer o reconhecimento do dano moral imposto pelo supervisor Marcio e a majoração da indenização arbitrada na sentença (fls. 568/573). Alega que: o tratamento impróprio dispensado pelo supervisor Márcio foi comprovado pelo depoimento da 2ª testemunha Marcos (itens 7 e 12); o autor era humilhado na frente dos seus subordinados; o depoimento da 2ª testemunha da ré não deve ser considerado na apreciação dos fatos, isto porque, ela sempre trabalhou no setor de recursos humanos, ou seja, não ficava alocada no mesmo barracão, tampouco, comparecia no setor de produção, onde o recorrente trabalhava e onde ocorreram os fatos; o valor fixado pelo dano provocado pelo diretor da empresa é infímo e não cumpre sua função de reparação. Requer seja reconhecida a caracterização de danos morais pelas ofensas do supervisor e seja elevado o valor a título de indenização por danos morais com relação ao Sr. Abílio.

Sem razão os recorrentes.

A petição inicial relata dois motivos para o recebimento da indenização por dano moral, quais sejam, humilhação impingida pela diretor da unidade de Londrina Sr. Abilio por ocasião de uma visita do diretor da unidade fabril de São Paulo e ofensas continuadas proferidas pelo supervisor II, Sr. Márcio Ferreira de Paula. Em relação ao diretor, alega que ele ao encontrar um papel pregado com durex em uma das máquinas impressoras, sem querer saber porque o papel estava afixado na máquina e quem o tinha feito, na frente de todos os visitantes e colegas de trabalho, chamou o autor em alto tom e pediu para que esticasse o braço e, de forma grosseira, fixou o papel no braço do autor e lhe perguntou se tal procedimento era bonito, dizendo que se quisesse fixar papel em algum lugar que fosse no braço, o que fora motivo de risos e chacotas. Quanto ao supervisor II, afirma que tratava o autor ofensivamente, de forma continuada, com gritos quando observava alguma falha no setor, e impropérios de ignorante, desorganizado e inútil, sempre na frente da sua equipe de trabalho.

A defesa negou os fatos alegados na inicial (fls. 143/146).

O autor e testemunhas prestaram depoimentos às fls. 482/487.

Depoimento pessoal do autor: "...6) - o Sr. Abílio é diretor da ré, sendo que, numa visita dos diretores e acionistas que ocorreu na parte da manhã, o mesmo chamou o autor através de um assobio, retirou determinado papel que estava fixado com fita adesiva em determinada máquina, amassou o papel e o grudou no braço do depoente, quando solicitou que o mesmo se virasse de frente, dizendo"você cola na sua cara e sai andando igual a um palhaço, pois na máquina não é para colar"; 7) - diariamente o Sr. Márcio Ferreira chamava o depoente e dizia para ele"caralho, puta que o pariu, que porra é essa, vai tomar no cu, como você pode ser tão burro assim"; 8) -o Sr. Márcio também chamava o autor em sua sala, diariamente, para dar sermão, visando o andamento da linha de produção, estando presentes apenas o autor, o Sr. Márcio e o supervisor da tarde (...) 15) - acredita que o fato narrado na resposta 6 tenha ocorrido em 2010; (...) 17) -comunicou o fato narrado na resposta 6 a uma funcionária do RH, quando precisou se afastar por conta de depressão; nada mais.

Primeira testemunha do autor Antonio Donizete Vequetini :" ...5) - numa visita dos diretores e outros visitantes de fora, o Sr. Abílio assobio e chamou o reclamante e quando este chegou disse "aqui é lugar para colar papel? Se tem lugar para colar papel, cole em você mesmo, cola na sua cara" ; 6) - todos os funcionários da máquina na qual o depoente trabalhava (4) começaram a "zoar" o reclamante; 7) - nunca presenciou discussões do reclamante com o Sr. Márcio, mas apenas via o Sr.

Márcio gesticulando; (...) 14) - não se recorda quando ocorreu o fato narrado na resposta 5...".

Segunda testemunha do autor Marcos de Oliveira Bezerra :" ...7) - o depoente presenciou 2 vezes o Sr. Márcio Ferreira chamando o autor e lhe chamando a atenção, dizendo "caramba, porra, você é burro, vai tomar no cu" , quando havia alguma peça fora do lugar; 8) - trabalhava no setor de laminação, juntamente com a testemunha Antonio (...) 12) - nas 2 discussões com o Sr.Márcio o reclamante baixava a cabeça... ".

A terceira testemunha do autor e a primeira testemunha da ré nada informaram sobre os fatos ensejadores do suposto dano moral.

Segunda testemunha do réu Tatiana Piccolo Rumiato:" 1) - o autor nunca apresentou reclamações quanto ao tratamento dispendido pelo Sr. Márcio; 2) - das situações que pode acompanhar, o relacionamento do Sr. Márcio com o autor era tranquilo; 3) - o Sr. Márcio pediu para que o autor atuasse numa atividade técnica, mas sem contato com outros funcionários; 4) - o Sr.Abílio havia solicitado a dispensa do autor, mas o Sr. Márcio pediu para que o autor fosse alocado na atividade técnica e desta forma tivesse uma 2ª chance; 5) - não fazia visitas com a diretoria. "

O ônus da prova quanto ao tratamento ofensivo pelo supervisor era do autor por ser fato constitutivo do seu direito (art. 818 da CLT).

Entretanto, o depoimento isolado da 2ª testemunha Marcos de Oliveira Bezerra é frágil para sustentar a versão da inicial do tratamento ofensivo do supervisor dirigido continuamente ao autor no ambiente de trabalho. A 1ª testemunha do autor Antonio Donizete Vequetini informou que nunca presenciou discussões entre o autor e o Sr. Marcio, apenas gesticulações. Tal depoimento fragiliza o da 2ª testemunha, pois os fatos agressivos afirmados pelo depoente não poderiam ter sido proferidos em baixo tom a ponto de evitar que os demais empregados do setor como, por exemplo, o Sr. Antonio, não pudesse ouvir. Também há uma discrepância entre o relato da inicial sobre as ofensas sofridas pelo autor e aquelas informadas pela testemunha, além da reserva que deve ser dispensado ao depoimento da testemunha que inegavelmente possui ação trabalhista com pedido de dano moral. Por fim, testemunha arrolada pela ré informou que o supervisor evitou a demissão do autor com seu remanejamento para função técnica e afirmou que tinham bom relacionamento. Embora a testemunha trabalhasse em outro local, é certo que teve condições de fazer as afirmações porque trabalhava no setor de recursos humanos e por ela passavam as decisões de demitir e de alteração de atribuições.

Isto posto, o autor não se desincumbiu de provar de forma satisfatória o tratamento ofensivo do seu supervisor e, portanto, a sentença não merece qualquer reparo no aspecto.

Em relação ao episódio de humilhação impingido pelo diretor da empresa, ele foi confirmado pela testemunha Antonio que presenciou a forma desrespeitosa com que o diretor da empresa se dirigiu ao autor na frente dos colegas de trabalho e visitantes. Chamar a atenção por um trabalho não condizente com a perfeição técnica e visual exigida pela empresa é direito do empregador, mas tem que fazê-lo com urbanidade e respeito ao outro ser humano. A forma como procedeu o diretor da empresa de chamar ostensivamente o autor para ralhar com ele na frente de várias pessoas, não condiz com o tratamento que deve ser reservado ao trabalhador. A prova testemunhal é bastante porque não pesa sobre a testemunha qualquer mácula e, também, porque a testemunha da ré nada disse sobre o episódio, mas reforçou a impressão de que o diretor da empresa não via com bons olhos o trabalho do autor, já que anteriormente tinha decidido pela sua despedida do emprego.

O dano sofrido pelo autor, nesse caso, é presumido, tendo em conta o padrão do homem médio, que, ao ser submetido a reprimenda diante de seus subordinados e visitantes, certamente sente-se atingido em sua dignidade. Ademais, a prova do dano moral não é feita de forma objetiva, justamente por tratar de valores não palpáveis, que não podem ser fisicamente mensurados.

No que tange ao valor, o mesmo deve ser proporcional à gravidade do dano ocorrido. No entanto, por não ser mensurável monetariamente, em virtude de não ter dimensão econômica ou patrimonial, dá origem a mais polêmica discussão sobre o tema: a liquidação de seu valor indenizatório, de sorte que pode atender a dois sistemas: a) o tarifário e b) o aberto. Pelo sistema tarifário, há uma predeterminação do valor da indenização; enquanto pelo sistema aberto, atribui-se ao juiz a competência para fixar o quantum subjetivamente na medida do caso concreto.

No Brasil, adota-se o sistema aberto e leva-se em consideração a situação econômica do ofensor, o risco criado, a gravidade e a repercussão da ofensa, a intensidade do ânimo de ofender, a culpa ou dolo, entre outros. Não deve ser relegado o caráter pedagógico que deve ter a indenização, além do compensatório.

Dentro desses parâmetros, e considerando a prova do episódio único da ofensa sofrida pelo autor, entendo que o valor fixado pela Origem a título de indenização por danos morais é proporcional e adequado ao prejuízo sofrido.

Nada a reparar." (pág. 638-646, grifou-se)

Trata-se de pedido de indenização por danos morais decorrentes de humilhação impingida pelo diretor da unidade de Londrina, Sr. Abilio, por ocasião de uma visita do diretor da unidade fabril de São Paulo.

A Constituição Federal consagra, em seu artigo , inciso X, o direito à "intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação".

Miguel Reale, em sua obra "Temas de Direito Positivo", desdobra o dano moral em duas espécies: o dano moral objetivo e o dano moral subjetivo. O primeiro atinge a dimensão moral da pessoa no meio social em que vive, envolvendo o dano de sua imagem. O segundo correlaciona-se com o mal sofrido pela pessoa em sua subjetividade, em sua intimidade psíquica, sujeita a dor ou sofrimento intransferíveis, porque ligados a valores de seu ser subjetivo, que o ilícito veio penosamente subverter, exigindo inequívoca reparação.

Desse modo, para que se configurem a existência do dano moral e a consequente obrigação de indenizar o ofendido, torna-se indispensável que tenham ocorrido o ato ilícito - omissivo ou comissivo e culposo ou doloso - praticado pelo agente, a constatação do dano vivenciado pela vítima e o nexo de causalidade entre o dano sofrido e a conduta ilícita.

Para fins de aferição da responsabilidade civil por dano moral do empregador, é imprescindível a prova do fato danoso em si perpetrado por conduta ofensiva à dignidade da pessoa humana, o qual representa a relação de causa e efeito entre a conduta do empregador e o dano moral suportado pelo empregado, sendo prescindível, contudo, a prova de prejuízo concreto, por se tratar de violação de direito da personalidade, que atinge tão somente a esfera íntima do ofendido.

Por outro lado, é importante ressaltar que o magistrado, ao solucionar as lides, especialmente aquelas relativas à lesão da dignidade da pessoa (direitos da personalidade) não pode se ater apenas à literalidade da lei, devendo considerar também as regras da experiência comum, obtidas da observância dos acontecimentos da realidade, e atender à finalidade da norma jurídica investigada.

O Colegiado de origem consignou que, "em relação ao episódio de humilhação impingido pelo diretor da empresa, ele foi confirmado pela testemunha Antonio que presenciou a forma desrespeitosa com que o diretor da empresa se dirigiu ao autor na frente dos colegas de trabalho e visitantes" (pág. 645).

Diante disso, concluiu que "o dano sofrido pelo autor, nesse caso, é presumido, tendo em conta o padrão do homem médio, que, ao ser submetido a reprimenda diante de seus subordinados e visitantes, certamente sente-se atingido em sua dignidade" (pág. 645) e que "a prova do dano moral não é feita de forma objetiva, justamente por tratar de valores não palpáveis, que não podem ser fisicamente mensurados" (pág. 645).

Nesse contexto, estão evidenciados a prática de ato ilícito da reclamada, o nexo causal entre a conduta patronal e o dano alegado pelo reclamante e a lesão à sua esfera moral subjetiva, cuja constatação decorre de uma presunção natural (presunção hominis ), já que são prováveis e razoavelmente deduzidos o sofrimento íntimo, o constrangimento e a situação degradante e vexatória a que se submeteu a empregada

Como feito, de acordo com as premissas fáticas descritas no acórdão recorrido, ficou caracterizada a conduta abusiva praticada pela reclamada. Assim, evidenciados o nexo de causalidade entre o ato ilícito da ré e o dano causado ao reclamante, deve a empregadora responder com a indenização compensatória respectiva.

Incólumes, portanto, os artigos , inciso XXVIII, da Constituição Federal e 186 e 927 do Código Civil.

Também não se cogita de afronta aos artigos 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC/2015, pois esses dispositivos legais somente são relevantes nos casos de inexistência de qualquer prova acerca dos fatos controvertidos da causa, e não quando o julgador, conforme consta no próprio acórdão regional, decidiu pela condenação da reclamada ao pagamento de danos morais depois de ouvidas as testemunhas.

No tocante ao quantum indenizatório , tem-se que a reclamada não indica, na minuta de agravo de instrumento, dispositivos constitucionais ou legais tidos por violados, tampouco contrariedade a súmulas desta Corte ou vinculantes, ou mesmo divergência jurisprudencial, pelo que se encontra desfundamentado o apelo, nos moldes do artigo 896 da CLT.

Ressalta-se, nesse sentido, que a reclamada não renova a divergência jurisprudencial colacionada no arrazoado da revista.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 06 de setembro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/886769031/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-890420145090019/inteiro-teor-886769201