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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 11786-56.2016.5.03.0136

Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Publicação
29/07/2020
Relator
Ives Gandra Martins Filho
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Decisão

Recorrente: PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA LTDA. Advogada :Dra. Alessandra Vieira de Almeida Recorrida : ISABELA STEPHANIE SOUZA DE OLIVEIRA Advogada :Dra. Kelly Cristina Costa Alves Recorrida : CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF Advogado :Dr. Marcelo Dutra Victor IGM/mgf/fn D E S P A C H O RELATÓRIO Contra o acórdão do 3º Regional no qual foi negado provimento aos recursos ordinários patronais (págs. 1.027-1.037 e 1.175-1.197), a Plansul Planejamento e Consultoria Ltda . interpôs recurso de revista , postulando a reforma do julgado quanto à ilicitude da terceirização das atividades de atendente de telemarketing a clientes da CEF, à responsabilização solidária da 2ª Reclamada e à isonomia de direitos entre empregados terceirizados e aqueles contratados diretamente pelo tomador dos serviços (págs. 1.204-1.234). Admitido o recurso (págs. 1.238-1.240), foram apresentadas contrarrazões (págs. 1.245-1.258), sendo dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho , nos termos do art. 95, § 2º, II, do RITST. FUNDAMENTAÇÃO Tratando-se de recurso de revista referente a acórdão regional publicado após a entrada em vigor da Lei 13.467/17 , tem-se que o apelo ao TST deve ser analisado à luz do critério de transcendência previsto no art. 896-A da CLT . Para exercer o seu mister de uniformização de jurisprudência , o Ministro Relator escolhe os melhores e mais significativos casos representativos de determinada controvérsia , para a fixação das teses jurídicas em torno da interpretação de nosso ordenamento jurídico-trabalhista, a par de exercer, posteriormente, o controle jurisprudencial do respeito das decisões sumuladas e pacificadas do TST e do STF pelos TRTs. Nesses termos, pelo prisma do art. 896-A, § 1º, II, da CLT , o presente apelo, versando sobre a terceirização do serviço de call center bancário , atende ao requisito da transcendência política , uma vez que a decisão regional, no tocante ao reconhecimento da ilicitude da terceirização de serviços de suposta atividade-fim e ao deferimento de isonomia salarial entre empregado terceirizado e servidor de empresa pública federal, contraria o entendimento vinculante do STF , no precedente de repercussão RE 958.252 . O STF, ao revisitar o precedente da ADC 16 , na ementa do novo precedente , deu sinalização clara quanto à inconstitucionalidade da distinção sumular do TST entre atividade-fim e atividade-meio para efeito de reconhecimento da licitude da terceirização, verbis : “ RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre ‘atividade-fim’ e ‘atividade-meio’ é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna , caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as ‘ Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais’ (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira , de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, ‘The Nature of The Firm’, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados ‘custos de transação’, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical , destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de ‘arquiteto vertical’ ou ‘organizador da cadeia de valor’. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: ‘ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ’” (STF-RE 760.931-DF, Red. Min. Luiz Fux , julgado em 30/03/17, grifos nossos). Quando do julgamento do Tema 725 de Repercussão Geral no RE 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux), conjuntamente com a ADPF 324 (Rel. Min. Roberto Barroso) sobre o mesmo tema, o STF fixou a seguinte tese jurídica , em 30/08/18 , com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: “ É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas , mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante” (site do STF, grifos nossos). Assim, a partir de 30/08/18, passou a ser de aplicação aos processos judiciais em que se discute a terceirização de serviços a tese jurídica fixada pelo STF no precedente dos processos RE 958.252 e ADPF 324. Nem se diga que seria necessário aguardar o julgamento de eventuais embargos declaratórios quanto à pretensa modulação dos efeitos da decisão da Suprema Corte, uma vez que foi apreciada questão preliminar quanto à perda do objeto do Tema 725 frente à regulação da matéria pela Lei 13.429/17 , e a preliminar foi rejeitada, ao argumento de que a lei se aplicava para o futuro , a partir de 11/11/17, enquanto o julgamento do Tema 725 dizia respeito às situações ocorridas antes da lei . Ou seja, a Lei 13.429/17 regula o presente e o futuro , enquanto o precedente do STF no Tema 725 dispõe sobre os casos do passado . Por outro lado, também não procede eventual tese de que a matéria só possa ser apreciada pelo TST após a revisão da Súmula 331 , na medida em que tal adequação pode levar meses ou até anos, a depender da discussão prévia sobre a constitucionalidade do art. 702, I, f, e § 3º, da CLT , que pode desembocar no STF. Ademais, como os principais argumentos desenvolvidos pelas empresas tomadoras dos serviços são o desrespeito à lei e à Constituição Federal, quando concessionárias de serviços públicos, ou que a atividade desenvolvida pelas empresas terceirizadas não é fim das tomadoras, mas meio , é possível apreciar de pronto a matéria, aplicando o precedente vinculante do STF, sem tisnar a Súmula 331 , quando se reconhecer o caráter de atividade-meio desenvolvida pela prestadora de serviços em relação à tomadora de serviços, como são os casos típicos de call center , em que a atividade é desenvolvida por empresa que presta o mesmo serviço para inúmeros setores produtivos , como meio de venda de seus produtos ou recebimento de reclamações quanto aos serviços prestados. Nesse diapasão, a própria SBDI-1 , revisando seu entendimento anterior, passou a considerar o trabalho em call center como atividade-meio de outros ramos produtivos, como o bancário, desde que não fique caracterizada a subordinação direta ao tomador de serviços , verbis : “ RECURSO DE EMBARGOS - VÍNCULO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS - CALL CENTER - ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. A prestação de serviços terceirizada, no ramo de call center , tão-somente terá o condão de enquadrar o empregado na atividade bancária se houve descaracterização do contrato, o que não pode ser suprimido tão-somente pelo fato de se tratar de serviços em que se oferta, por telefone, produtos do Banco. Nos termos do item III da Súmula 331 do c. TST, inexistindo subordinação direta ao tomador dos serviços, conforme destacado no caso em exame, não há se falar no reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o Banco . A responsabilidade a ser atribuída ao tomador, nos termos do item IV da súmula 331 do c. TST, é a subsidiária. Embargos conhecidos e providos” (TST-E-ED-RR-876-84.2011.5.01.0011, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, DEJT de 03/08/18, grifos nossos). Ora, o inciso III da Súmula 331 , em que pese ter seu núcleo conceitual desfeito pela jurisprudência do STF, no que diferencia atividade-fim de atividade-meio, persiste disciplinando jurisprudencialmente o fenômeno da terceirização quanto à vedação à subordinação direta (que não se confunde com a “ subordinação estrutural ” de uma empresa a outra, anatematizada pelo precedente do STF) e à pessoalidade do trabalhador terceirizado à tomadora dos serviços. A convicção se avulta na medida em que a Lei 13.429/17 veio a acrescentar o § 1º ao art. 4º-A da Lei 6019/74 , que reza: “Art. -A. (...) § 1º A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado por seus trabalhadores , ou subcontrata outras empresas para realização desses serviços” (grifos nossos). In casu , o Regional manteve a sentença que, mesmo não reconhecendo o vínculo empregatício diretamente com a Reclamada CEF , determinou sua responsabilização subsidiária, mas reconhecendo a isonomia entre a Reclamante e os servidores da Tomadora , a teor da Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST, in verbis : “ VIOLAÇÃO AO CONCURSO PÚBLICO. INVESTIDURA EM EMPREGO PÚBLICO POR MEIO DE EMPRESA INTERPOSTA, EM ATIVIDADE TÍPICA DE EMPRESA PÚBLICA. ISONOMIA. RESPONSABILIDADE TRABALHISTA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATENDIMENTO À DISTÂNCIA . 1. É fraudulenta a contratação de trabalhadores, por meio de empresa interposta, para desempenhar atividade típica da entidade pública bancária, por violação da Constituição (Art. 37, II), que impõe a realização de certame público para a investidura em emprego público, emergindo daí a responsabilidade da Administração Pública, que lança mão de ardil para dissimular o descumprimento de preceito constitucional. 2. A inexistência de outros empregados do ente público desempenhando as mesmas tarefas que o trabalhador no âmbito do estabelecimento bancário não é óbice à decretação judicial do direito à isonomia. Tal entendimento seria um salvo conduto à arregimentação fraudulenta em massa de trabalhadores de um determinado setor da entidade pública, com o intuito de descumprimento objetivo do preceito constitucional alusivo ao concurso público de provas e títulos. Nos termos do art. 129 do Código Civil, reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer. 3. Nos termos do inciso II, do art. 6º. Da Lei 8.666/1993, somente os serviços de demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais especializados, não situados na esfera da atividade principal da entidade estatal, são passíveis de contratação por meio de empresa de prestação de serviços a terceiros. 4. Ao organizar com detalhes o ambiente produtivo de atendimento, o ambiente produtivo de abordagem, o ambiente de planejamento e acompanhamento da produção, o ambiente de qualidade das tarefas e até o ambiente administrativo de retarguarda, a CAIXA tinha intervenção intensa na organização do trabalho - já que ambiente na presente hipótese não se concebe apenas como ambiente físico, mas como ambiente imaterial, operacional e organizativo - o que demonstra que a atividade não foi efetivamente externalizada, pois permanecia dirigida pela tomadora do serviço. 5. Distinguishing em relação à decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal em relação à ratio decidenti que fundamentou a fixação da tese de repercussão geral nº 725, que se operou na esfera da livre iniciativa da empresa privada, não tratando da questão que envolve a fraude à arregimentação, por parte das empresas públicas e sociedades de economia mista, da via estreita do concurso público” (págs. 1.027-1.028, grifos no original). Ora, mostrando-se válida a terceirização dos serviços prestados pela Obreira , a decisão regional , ao reputar caracterizada fraude na sua admissão, por meio de contrato de prestação de serviços firmado entre as Reclamadas, ao fundamento de que a Autora realizava tarefas que se inseriam na atividade-fim da Reclamada CEF, Tomadora dos serviços , condenando-a subsidiariamente pelos créditos devidos pela Empregadora prestadora de serviços e deferindo a isonomia da Reclamante com os servidores da CEF (bancários), violou o art. , II, da CF . É mister destacar, ainda, que a jurisprudência do STF é pacífica quanto à aplicação imediata aos processos em curso de precedente de repercussão geral, independentemente da publicação do acórdão do leading case , da apreciação de eventuais embargos de declaração ou do trânsito em julgado da decisão (cfr. STF-Pet 7471 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe de 31/01/19; STF-RMS 35643 AgR, Rel. Min. Edson Fachin , 2ª Turma, DJe de 26/11/18; STF - Inq 4042 AgR, Rel. Min. Rosa Weber , 1ª Turma, DJe de 24/09/18; STF-RE 1129931 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes , 2ª Turma, DJe de 27/08/18; STF-AI 856786 AgR-terceiro, Rel. Min. Roberto Barroso , 1ª Turma, DJe de 05/06/18) . Sinale-se que o próprio STF , no julgamento do Tema 739 , com acórdão publicado em 06/03/19 , ao fixar a tese de que “é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC”, aplicou a tese jurídica fixada no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 , quanto à licitude da terceirização (ARE 791.932, Rel. Min. Alexandre de Moraes , Tribunal Pleno, DJe de 01/03/19). Note-se, ademais, que, em sede de aplicação de precedente de repercussão geral , cabe ao julgador verificar não apenas se a decisão recorrida se amolda ao figurino da tese de repercussão geral, como se, eventualmente, fê-lo segundo os parâmetros que emergem dos precedentes do STF que balizaram a responsabilidade subsidiária da administração pública, o que pode levar à necessidade de reexame dos termos da decisão regional. De fato, ao aplicar a sistemática da repercussão geral aos recursos extraordinários que aprecia, a Suprema Corte tem entendido que, uma vez fixada a tese de caráter vinculante, sua aplicação aos casos concretos se faz priorizando o tema de fundo e relevando eventual desatendimento a pressupostos de cabimento do recurso próprio da instância a quo . Nesse sentido, em inúmeras reclamações constitucionais, o STF tem superado diversos óbices processuais, apontados pelo TST para denegar seguimento a agravos de instrumento em recurso de revista, quando verifica que a questão de fundo tratada na origem se refere a tema de repercussão geral já pacificado. Convém ressaltar que, para se reconhecer a isonomia total de direitos entre a Reclamante e os empregados da Caixa Econômica Federal, seria necessária a configuração de terceirização ilícita com o reconhecimento de relação direta de emprego e do exercício das mesmas funções por Autora e paradigmas, o que não é a hipótese dos autos. O que a legislação vigente e a jurisprudência autorizam é o tratamento isonômico em relação a condições ambientais e de saúde (Lei 6.019/74, art. 4º-C). Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte : RR-443-27.2012.5.15.0053, Rel. Min. Alexandre Luiz Ramos , 4ª Turma, DEJT de 19/10/18; RR-244000-78.2009.5.09.0659, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro , 8ª Turma, DEJT de 01/04/16; AIRR-1248-77.2011.5.06.0016, Rel. Min. Maria Helena Mallmann , 5ª Turma, DEJT de 26/02/16. Entende-se, outrossim, estar patente o interesse jurídico recursal da Reclamada Plansul Planejamento e Consultoria Ltda . em que seja reconhecida a licitude da terceirização , pois, do contrário, sua existência como empresa prestadora de serviços estará comprometida . Assim sendo, merece conhecimento e provimento o recurso de revista, por violação do art. , II, da CF , nos termos dos arts. 932, V, a e b, do CPC e 118, X, do RITST, para afastar a ilicitude da terceirização e, por conseguinte, a isonomia salarial da Autora com os empregados da 2ª Reclamada, Caixa Econômica Federal, bem como os benefícios convencionais e legais concedidos especificamente aos bancários, restabelecendo a sentença que julgou improcedente a pretensão contida na ação. Dessarte, resta prejudicada a análise da responsabilidade solidária da CEF. III) CONCLUSÃO Reconhecida a transcendência política do recurso de revista da Reclamada Plansul Planejamento e Consultoria - EIRELI e sua admissibilidade à luz dos arts. 896, c, e 896-A, § 1º, II, da CLT, dou provimento ao seu recurso de revista , com lastro nos arts. 932, V, b, do CPC e 118, X, do RITST, por violação do art. , II, da CF , para afastar a ilicitude da terceirização e, por conseguinte, a isonomia salarial da Autora com os empregados da Reclamada Caixa Econômica Federal, bem como os benefícios convencionais e legais concedidos especificamente aos bancários, restabelecendo a sentença que julgou improcedente a pretensão contida na ação. Dessarte, resta prejudicada a análise da responsabilidade solidária da CEF. Publique-se. Brasília, 29 de junho de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) IVES GANDRA DA SILVA MARTINS FILHO Ministro Relator
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