jusbrasil.com.br
22 de Janeiro de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Publicação
29/07/2020
Relator
Guilherme Augusto Caputo Bastos
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

Agravante e Agravado: JULIANA APARECIDA DE LIMA SANTOS

Advogada :Dra. Adriana Aparecida Rocha

Advogado :Dr. Euclides Alcides Rocha

Advogada :Dra. Vilma Freitas Rocha

Advogado :Dr. Samir Thomé Filho

Advogado :Dr. Celso Aldinucci

Advogado :Dr. Danilo Fabiano Gomes

Agravante e Agravado: EDITORA E DISTRIBUIDORA EDUCACIONAL S.A.

Advogado :Dr. Wilson Sokolowski

Advogado :Dr. Frederico Vidotti de Rezende

Advogado :Dr. Durval Antônio Sgarioni Júnior

Advogado :Dr. Daniel José dos Santos

Advogado :Dr. Camila Vidotti de Rezende Guerzoni

GMCB/ds

D E C I S Ã O

Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra a d. decisão da Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho, por meio do qual foi denegado seguimento aos recursos de revista interpostos pelas partes recorrentes.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o breve relatório.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passo à análise dos apelos.

A Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho, no exercício do juízo prévio de admissibilidade, à luz do § 1º do artigo 896 da CLT, denegou seguimento aos recursos de revista então interpostos, sob os seguintes fundamentos:

RECURSO DE: JULIANA APARECIDA DE LIMA SANTOS

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 25/10/2019 - fl./Id. 451cd3a ; recurso apresentado em 06/11/2019 - fl./Id. 0c65698).

Representação processual regular (fl./Id. 840f15d).

Preparo inexigível.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

TRANSCENDÊNCIA

Nos termos do artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

"Art. 896-A. ..........................................................

§ 1o São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

§ 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.

§ 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

§ 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

§ 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

§ 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."

PRESCRIÇÃO / DESVIO DE FUNÇÃO E REENQUADRAMENTO.

Alegação (ões):

- divergência jurisprudencial.

- violação ao arts. 13 e 67, § 2º, da Lei nº 9.394/1996; e 7º, inciso XXXII, da Constituição Federal.

A Recorrente alega que as funções que a ré denomina de "Tutor Eletrônico" são típicas de magistério. Afirma que fazia a interação e suporte aos alunos à distância em sistema online, o esclarecimento de dúvidas em chats ou por e-mails, a correção de provas, trabalhos e orientação de TCCs.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"Função - enquadramento

Assim decidiu o MM. Juízo de origem a respeito do tema em epígrafe:

"Sobre a matéria, já houve decisão de primeiro grau nos Autos 0000438-07.2017.5.09.0664 (5ª VDT de Londrina), julgando improcedente o pedido de reenquadramento da autora, transmudando-se de tutora eletrônica, função para a qual fora contratada, para a função de professora. Naqueles autos as rés são as mesmas e a situação posta em debate é igual a dos presentes autos. Compulsando-se referidos autos (pesquisa de processos de terceiros possibilitada pelo sistema PJE), observa-se que em seu recurso ordinário o autor não recorreu da parte da sentença que não reconheceu sua condição de professor.

Do mesmo modo, em sentença da lavra desse magistrado, nesta Vara, nos Autos 0001130-88.2017.5.09.0863, o pedido, em caso idêntico (as rés são as mesmas), foi julgado improcedente, sendo que esta sentença, em apreciação de recurso ordinário interposto pela autora, foi confirmada pela douta 7ª Turma do E. TRT da 9ª Região, em decisão unânime, conforme v. acórdão de 12.07.2018. Registre-se que as partes, em conjunto, requereram que os depoimentos colhidos em referidos autos fossem utilizados nesses autos como prova emprestada (f. 459).

Em outros dois casos, iguais ao ora examinado, em processos mais antigos, a pretensão de transmutação das funções de tutora eletrônica para as de professora, foi julgada improcedente e as sentenças confirmadas em grau de recurso ordinário (Autos 0002400-2010-513-09-00-8 - 4ª Turma - acórdão de 08.12.2010 e Autos 0000600-2014-129-09-00-2 - 3ª Turma - acórdão de f. 20.01.2016).

Ressalte-se que o juízo não está de acordo com a sentença proferida nos Autos 0001470-50.2017.5.09.0663, da MM. 4ª Vara do Trabalho de Londrina, de onde foram colhidas as provas emprestadas pretendidas pela autora, com discordância das rés, que chegou à conclusão diversa.

Em nosso entendimento, não há equiparação entre professor e tutor eletrônico, e um dos principais motivos, além das distinções no exercício prático de uma e de outra função (dimensão fática), é que os direitos do tutor eletrônico (dimensão jurídica) se encontram regulados em acordos coletivos de trabalho, eliminando-se eventuais controvérsias interpretativas e lacuna ontológica.

No que diz respeito a este tema, há de se registrar que a manifestação da vontade coletiva (entre entidades sindicais - convenção coletiva de trabalho e entre entidades sindicais de empregados e o empregador - acordo coletivo de trabalho) deve ser prestigiada, nos termos do art. , inc. XXVI, da CRFB.

Com a Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista), este aspecto envolvendo direitos e obrigações derivados do contrato de emprego foi ainda mais ressaltado, estabelecendo o legislador o princípio da intervenção mínima do Estado nas negociações coletivas, inclusive prevendo a impossibilidade de se declarar a nulidade de instrumentos coletivos quanto ao seu conteúdo, limitando-a atuação do Judiciário, quanto a esta questão, aos aspectos formais obrigatórios (capacidade das partes, objeto lícito e forma prescrita ou não vedada em lei).

Quando proferida sentença (confirmada em grau de recurso ordinário) nos Autos 0001130-88.2017.5.09.0863, este magistrado já tinha conhecimento da sentença dos autos 0001470-50.2017.5.09.663.

Por último, este magistrado já teve a oportunidade de apreciar esta matéria cinco ou seis vezes, pelo menos, sendo que os recursos ordinários manejados pelos reclamantes, já julgados, foram improvidos pelas turmas recursais do Egrégio TRT da 9ª Região, ou seja, mantiveram as sentenças.

O caso em exame não cuida de equiparação salarial, já que sequer indicados paradigmas.

Como nada há nos autos que tenha o condão de modificar o entendimento do juízo, sobre o tema, adotam-se como razões de decidir as mesmas dos Autos indicados (0001130-88.2017.5.09.0863), assim:

"Inicialmente registre-se que os acordos coletivos de trabalho carreados os autos pelas rés (), distinguindo as funções de professor e de tutor, regulando um segmento f. 261/338 específico de ensino (à distância), traz transparência, equilíbrio e harmonia nas relações de trabalho entre a ré e seus empregados, com potencial de prevenir conflitos/litígios, assegurando certo grau de segurança jurídica, no sentido de se saber antecipadamente o que é obrigatório, o que é proibido e o que é permitido no âmbito dessas relações. Não pode o Judiciário Trabalhista, ou pelo menos não deveria, posteriormente, vir a desorganizar o que está organizado e funcionando a contento, desprezando a autonomia da vontade coletiva sindical, manifestada e instituída em conformidade com um procedimento previamente estabelecido, para impor a sua vontade em detrimento da vontade dos interessados. O Judiciário tem o compromisso de solucionar (e até de prevenir) conflitos (e não de criar conflitos onde não existem), assegurando a pacificação social. Não é porque a autora entende que o sindicato de sua categoria profissional não atende aos seus interesses individuais e egoísticos, que os acordos coletivos de trabalho devem receber decreto de nulidade judicial. Apenas atos jurídicos c (em sentido amplo) ou abusivos (ilicitude) devem ser anulados. Não sendo ontra legem estas as hipóteses que assim impõem a nulidade, os instrumentos coletivos, sejam acordos, sejam convenções, devem ser respeitados. Não se verifica dos acordos coletivos de trabalho, apresentados pela ré e aplicados ao contrato de trabalho da autora, caso de renúncia a direitos indisponíveis. A negociação coletiva não é obrigatória. Se não existirem convenções ou acordos coletivos de trabalho, prevalecem as normas constitucionais e legais. No caso de violação da garantia da isonomia entre iguais, em se tratando de pagamento de salários diferentes para iguais funções, tudo se resolve pela aplicação do instituto da equiparação salarial, regulado pelo art. 461, da CLT. Em depoimento, a autora afirmou que"as atividades da depoente eram: fazer as correções de provas, trabalhos e TCC's, ministrar orientações de estágio, fazer correção de pastas de estágio, tirar as dúvidas dos alunos na área pedagógica, bem como resolver problemas administrativos relatados pelos alunos, entrando no chat todos os dias"(f. 483). Questionada a respeito das atividades desenvolvidas pelos professores" afirma e reafirma que o professor também realizava todas as atividades indicadas no "item 10" do depoimento da depoente"(f. 483). Contudo, reconheceu que" ; não ministrava aulas que a depoente ; que a depoente não preparava aulas ... que não preparava conteúdo pedagógico ; ... que as dúvidas da depoente eram tiradas com os professores nos períodos de recesso escolar, a depoente tirava dúvidas de alunos relacionadas a notas, bem como que os alunos não conseguiam fazer"(grifos referentes a pagamentos acrescidos - f. 483). Assim, a despeito da prova oral produzida, verifica-se pelo depoimento pessoal que a autora não exercia a função de professora, mas sim de tutora eletrônica, como já reconhecido pela ré. Decidiu em caso idêntico (sendo ré a mesma dos presentes autos) ao discutido nos presentes autos, por unanimidade, a douta 4ª Turma do Egrégio TRT da 9ª Região, nos autos 02400-2010-513-09-00-8, em acórdão da lavra do eminente Desembargador Luiz Celso Napp, da seguinte forma: De todo o exposto conclui-se que a atividade da Reclamante enquanto consistia tutora eletrônica em responder aos questionamentos dos alunos enviados por correspondência eletrônica ou chat (programa de conversação escrita eletrônica), orientar os alunos na realização dos trabalhos elaborados pelo professor, corrigir trabalhos elaborados pelos professores, sempre com instruções do professor para tanto, avaliar os resultados dos alunos, participação no envio de questões ao banco de questões que poderia ser eventualmente utilizado pelos professores na elaboração das provas e, em caráter subsidiário aos tutores de sala, corrigir provas sob a instrução também dos professores quanto ao gabarito. Em contraponto, conclui-se também que ao professor incumbia a preparação do conteúdo e ministração das aulas, responder aos questionamentos formulados pelos alunos durante a transmissão das aulas por vídeo conferência, elaboração dos trabalhos, fixação dos critérios de correção dos trabalhos, elaboração das provas, fixação dos critérios de correção das provas. Os arts. 317 e 318 da CLT dispõem que"O exercício remunerado do magistério, em estabelecimentos particulares de ensino, exigirá apenas habilitação legal e registro no Ministério da Educação"e que"Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas , nem mais de 6 (seis), intercaladas". A dizer, a CLT não apresenta clara definição do que seja a atividade de professor, apenas exige-lhe habilitação legal haja vista que o registro no MEC foi abolido (conforme extraído de BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. 3ª edição. São Paulo: LTr, 2008, p. 409), e faz menção à ministração de aulas. A Lei 9394/1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, em seu art. 80 prevê o seguinte: Art. 80. O Poder Público incentivará o desenvolvimento e a veiculação de programas de ensino a distância, em todos os níveis e modalidades de ensino, e de educação continuada. § 1º A educação a distância, organizada com abertura e regime especiais, será oferecida por instituições especificamente credenciadas pela União. § 2º A União regulamentará os requisitos para a realização de exames e registro de diploma relativos a cursos de educação a distância. § 3º As normas para produção, controle e avaliação de programas de educação a distância e a autorização para sua implementação, caberão aos respectivos sistemas de ensino, podendo haver cooperação e integração entre os diferentes sistemas. § 4º A educação a distância gozará de tratamento diferenciado, que incluirá: I - custos de transmissão reduzidos em canais comerciais de radiodifusão sonora e de sons e imagens; II - concessão de canais com finalidades exclusivamente educativas; III - reserva de tempo mínimo, sem ônus para o Poder Público, pelos concessionários de canais comerciais. Por sua vez, esse art. 80 da Lei 9394/96 foi regulamentado no Decreto 5622, de 19 de dezembro de 2005. Esse Decreto, em seu art. 1º estabelece que"caracteriza-se a educação a distância como modalidade educacional na qual a mediação didático-pedagógica nos processos de ensino e aprendizagem ocorre com a utilização de meios e tecnologias de informação e comunicação, com estudantes e professores desenvolvendo atividades educativas em lugares ou tempos diversos". Em seu art. 26, IV, b, o Decreto traz a distinção entre a figura do professor e do tutor, sem, contudo, determinar o conteúdo dessas figuras: Art. 26. As instituições credenciadas para oferta de cursos e programas a distância poderão estabelecer vínculos para fazê-lo em bases territoriais múltiplas, mediante a formação de consórcios, parcerias, celebração de convênios, acordos, contratos ou outros instrumentos similares, desde que observadas as seguintes condições: (...) IV - indicação das responsabilidades pela oferta dos cursos ou programas a distância, no que diz respeito a: (...) b) seleção e capacitação dos professores e tutores; na questão, ao determinar em sua cláusula 01, quanto a aplicação, quem entende por" docente ": DA APLICAÇÃO. Aplica-se a presente a todo pessoal docente em Estabelecimentos de Ensino e demais empresas e entidades particulares abrangidas por este instrumento normativo assim compreendido: educação infantil (pré-escola), ensino fundamental e médio (de 1o. e 2o. Grau), ensino regular e supletivo, ensino superior, cursos livres de qualquer natureza, inclusive escolas de dança, artes, esportes, corte e costura, informática e todas as demais que compreendam ensino profissionalizante. PARÁGRAFO PRIMEIRO: Entende-se por pessoal docente todo professor, incluindo os que exerçam suas funções na administração e supervisão escolar. PARÁGRAFO SEGUNDO: É condição para o exercício da atividade do professor, em estabelecimentos particulares de ensino, a comprovação da habilitação na forma da (CCT 2006/2007 - fl. 36). Mesmo diante da análise da CCT legislação vigente. supratranscrita, a função do professor não foi descrita ou particularizada de forma suficiente a se compreender se as atividades desempenhadas pela Autora constituem ou não atividades próprias da função de professor. Nesse particular é que se insere o disposto no ACT firmado entre o SINDICATO DOS PROFESSORES DAS ESCOLAS PARTICULARES DE LONDRINA E NORTE DO PARANÁ e a Reclamada UNOPAR - União Norte do Paraná de Ensino S/A. No instrumento coletivo mencionado firmou-se que ao tutor eletrônico não se aplicavam as disposições (cláusula 3ª - fl. 234), sendo legais e convencionais aplicáveis aos professores entendidas as suas atividades como a mediação de atividades pedagógicas de interação entre professores, alunos e conteúdos, prestando esclarecimentos das dúvidas e procedimentos das atividades, dos estudos independentes e da avaliação da aprendizagem (cláusula 3ª, § 1º - fl. 234). Ainda, o ACT definiu piso salarial para a referida função (cláusula 3ª, § 2º - fl. 234). Desde que sejam diferenciado atendidos os princípios da democracia e da legalidade (artigos 1º e 5º, II, da CF), bem como o texto da lei, essa Turma entende que há que se reconhecer a autonomia coletiva de vontades, sendo incabível a desconsideração do ajuste em Acordo Coletivo, ante o disposto no artigo , inciso XXVI, c/c o artigo , inciso III, da CF, os quais priorizam a autonomia negocial coletiva. Dessarte, considerando que o Decreto 5622/2005 em seu art. 26, IV, b, ao regulamentar o art. 80 da Lei 9394/96 faz distinção entre a função de professor e tutor, ao remeter às instituições credenciadas a observância das condições de indicação das responsabilidades pela oferta dos cursos ou programas a distância, no que diz respeito a seleção e capacitação dos ; considerando também professores e tutores que a CLT e as CCT's colacionadas não descrevem as atividades de maneira exaustiva, bem como considerando que o ACT trazido aos autos descreve as atividades do tutor eletrônico, distinguindo-o da função de professor, e que foi constatado nos autos a larga entre as atividades e responsabilidades próprias das funções de professor edistinção tutor eletrônico, não cabe acolher o pedido formulado pela Autora, permanecendo irretocável a r. sentença proferida que não determinou o pagamento de diferenças salariais. NADA A PROVER. A ementa do v. acórdão, assim foi redigida: PROFESSOR E TUTOR ELETRÔNICO - EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA - DISTINÇÃO DE FUNÇÕES - DESVIO FUNCIONAL NÃO CONFIGURADO - DIFERENÇAS SALARIAIS INDEVIDAS. Considerando que o Decreto 5622/2005 em seu art. 26, IV, b, ao regulamentar o art. 80 da Lei Lei 9394/96 faz distinção entre a função de professor e tutor, ao remeter às instituições credenciadas a observância das condições de indicação das responsabilidades pela oferta dos cursos ou programas a distância, no que diz respeito a seleção e capacitação dos ; considerando também que a professores e tutores CLT e as CCT's colacionadas não descrevem as atividades de maneira exaustiva, bem como considerando que o ACT trazido aos autos descreve as atividades do tutor eletrônico, distinguindo-o da função de professor, e que foi constatado nos autos a larga entre as atividades e responsabilidades próprias das funções de professor edistinção tutor eletrônico, não cabe acolher o pedido formulado pela Autora, permanecendo irretocável a r. sentença proferida que não determinou o pagamento de diferenças salariais (grifos acrescidos). Nos autos 02066-2010-673-09-00-4 (sendo ré a mesma dos presentes autos), igualmente da douta 4ª Turma do E. TRT da 9ª Região, em acórdão da eminente desembargadora Márcia Domingues, outro não foi o entendimento: DIFERENÇAS SALARIAIS - PISO DA CATEGORIA DOS PROFESSORES DE ENSINO SUPERIOR O Reclamante insiste na tese de que as funções que exerceu junto à Reclamada . , na condição de" tutor eletrônico ", sempre foram as de" professor de ensino superior ". Pretende, com fundamento nos princípios da isonomia, da não-discriminação, da dignidade do trabalhador e da pessoa humana, que seja declarado o seu enquadramento salarial como" professor de ensino superior ", ou reconhecido o desvio de cargo/função, com a condenação da Ré ao pagamento de diferenças salariais. Sem razão. A prova oral é unânime quanto à diferenciação das funções do" professor "e do" tutor eletrônico ". Ficou patente que o" professor "elaborava e ministrava as aulas, elaborava o material didático e as provas, estabelecia os temas para os trabalhos, bem como fornecia os parâmetros, o gabarito e as orientações para a correção das provas e para a avaliação dos trabalhos propostos, que eram feitas, então, pelo" tutor eletrônico ", segundo tais critérios. O próprio Autor declarou textualmente que" o tutor eletrônico não preparava aula, ele corrigia os trabalhos e o TCC ". No mais, a matéria em questão, envolvendo a mesma Ré como participante do polo passivo, já foi analisada por esta E. Turma nos autos do processo TRT-PR-02400-2010-513-09-00-8, com acórdão publicado em 21/01/2011, relatado pelo Exmo. Des. Luiz Celso Napp, de quem peço vênia para transcrever os fundamentos que prevaleceram por ocasião do julgamento, adaptados apenas aos parâmetros desta ação, que seguem em destaque:"Os arts. 317 e 318 da CLT dispõem que 'O exercício remunerado do magistério, em estabelecimentos particulares de ensino, exigirá apenas habilitação legal e registro no Ministério da Educação', e que 'Num mesmo estabelecimento de ensino não poderá o professor dar, por dia, mais de 4 (quatro) aulas consecutivas, nem mais de 6 (seis), intercaladas'. A dizer, a CLT não apresenta clara definição do que seja a atividade de professor, apenas exige-lhe habilitação legal - haja vista que o registro no MEC foi abolido (conforme extraído de BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidos e tendências. 3ª edição. São Paulo: LTr, 2008, p. 409), e faz menção à ministração de aulas. A Lei 9394/1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional, em seu art. 80 prevê o seguinte: 'Art. 80. O Poder Público incentivará o desenvolvimento e a veiculação de programas de ensino a distância, em todos os níveis e modalidades de ensino, e de educação continuada. § 1º A educação a distância, organizada com abertura e regime especiais, será oferecida por instituições especificamente credenciadas pela União. § 2º A União regulamentará os requisitos para a realização de exames e registro de diploma relativos a cursos de educação a distância. § 3º As normas para produção, controle e avaliação de programas de educação a distância e a autorização para sua implementação, caberão aos respectivos sistemas de ensino, podendo haver cooperação e integração entre os diferentes sistemas. § 4º A educação a distância gozará de tratamento diferenciado, que incluirá: I - custos de transmissão reduzidos em canais comerciais de radiodifusão sonora e de sons e imagens; II - concessão de canais com finalidades exclusivamente educativas; III - reserva de tempo mínimo, sem ônus para o Poder Público, pelos concessionários de canais comerciais.' Por sua vez, esse art. 80 da Lei 9394/96 foi regulamentado no Decreto 5622, de 19 de dezembro de 2005. Esse Decreto, em seu art. 1º, estabelece que 'caracteriza-se a educação a distância como modalidade educacional na qual a mediação didático-pedagógica nos processos de ensino e aprendizagem ocorre com a utilização de meios e tecnologias de informação e comunicação, com estudantes e professores desenvolvendo atividades educativas em lugares ou tempos diversos'. Em seu art. 26, IV, b, o Decreto traz a distinção entre a figura do professor e do tutor, sem, contudo, determinar o conteúdo dessas figuras: 'Art. 26. As instituições credenciadas para oferta de cursos e programas a distância poderão estabelecer vínculos para fazê-lo em bases territoriais múltiplas, mediante a formação de consórcios, parcerias, celebração de convênios, acordos, contratos ou outros instrumentos similares, desde que observadas as seguintes condições: [[...] IV - indicação das responsabilidades pela oferta dos cursos ou programas a distância, no que diz respeito a: [[...] b) seleção e capacitação dos professores e tutores; Na mesma linha, a norma coletiva da categoria também não avança muito na questão, ao determinar em sua cláusula 01, quanto à aplicação, quem entende por 'docente': 'DA APLICAÇÃO. Aplica-se a presente a todo pessoal docente em Estabelecimentos de Ensino e demais empresas e entidades particulares abrangidas por este instrumento normativo assim compreendido: educação infantil (pré-escola), ensino fundamental e médio (de 1º e 2º Grau), ensino regular e supletivo, ensino superior, cursos livres de qualquer natureza, inclusive escolas de dança, artes, esportes, corte e costura, informática e todas as demais que compreendam ensino profissionalizante. PARÁGRAFO PRIMEIRO: Entende-se por pessoal docente todo professor, incluindo os que exerçam suas funções na administração e supervisão escolar. PARÁGRAFO SEGUNDO: É condição para o exercício da atividade do professor, em estabelecimentos particulares de ensino, a comprovação da habilitação na forma da legislação vigente.' (CCT 2006/2007 - fl.). Mesmo diante da análise da CCT 81 supratranscrita, a função do professor não foi descrita ou particularizada de forma suficiente a se compreender se as atividades desempenhadas constituem ou pelo Autor não atividades próprias da função de professor. Nesse particular é que se insere o disposto nos ACT's firmados entre o SINDICATO DOS PROFESSORES DAS ESCOLAS PARTICULARES DE LONDRINA E NORTE DO PARANÁ e a Reclamada UNOPAR - União Norte do Paraná de Ensino S/A. Nos instrumentos coletivos mencionados firmou-se que ao tutor eletrônico não se aplicavam as disposições legais e convencionais aplicáveis aos professores (cláusula 3ª - fls. 345/346;), sendo entendidas as suas atividades como a mediação de atividades364; 385 pedagógicas de interação entre professores, alunos e conteúdos, prestando esclarecimentos das dúvidas e procedimentos das atividades, dos estudos independentes e da avaliação da aprendizagem (cláusula 3ª, § 1º). Ainda, os ACT's definiram piso salarial diferenciado para a referida função (cláusula 3ª, § 2º). Desde que sejam atendidos os princípios da democracia e da legalidade (artigos 1º e 5º, II, da CF), bem como o texto da lei, essa Turma entende que há que se reconhecer a autonomia coletiva de vontades, sendo incabível a desconsideração do ajuste em Acordo Coletivo, ante o disposto no artigo , inciso XXVI, c/c o artigo , inciso III, da CF, os quais priorizam a autonomia negocial coletiva. Dessarte, considerando que o Decreto 5622/2005, em seu art. 26, IV, b, ao regulamentar o art. 80 da Lei 9394/96 faz distinção entre a função de professor e tutor, ao remeter às instituições credenciadas a observância das condições de indicação das responsabilidades pela oferta dos cursos ou programas a distância, no que diz respeito à seleção e capacitação dos professores e tutores; considerando também que a CLT e as CCT's colacionadas não descrevem as atividades de maneira exaustiva, bem como considerando que os ACT's trazidos aos autos descrevem as atividades do tutor eletrônico, distinguindo-o da função de professor, e que foi constatado nos autos a larga distinção entre as atividades e responsabilidades próprias das funções de professor e tutor eletrônico, não cabe acolher o pedido formulado pelo Autor , permanecendo irretocável a r. sentença proferida que não determinou o pagamento de diferenças salariais. NADA A PROVER."(Grifos acrescidos). Em decisão mais recente (20.01.2016), o mesmo entendimento (sendo ré a mesma dos presentes autos) foi compartilhado pela douta 3ª Turma, do E. TRT da 9ª Região, nos Autos 00600-2014-129-09-00-2, em acórdão da lavra da Exma. Sra. Desembargadora Eneida Cornel, nos seguintes termos: DA FUNÇÃO - ENQUADRAMENTO SINDICAL. Sustenta a reclamante que suas funções eram típicas de professora, pedagoga, sendo responsável por corrigir trabalhos, provas, relatórios de estágios, trabalhos de conclusão de curso - TCC e, ainda, respondia aos questionamentos de alunos, ministrando quatro aulas semanais. Aduz que suas atividades são especificamente aquelas desempenhadas por um professor, inclusive, tendo sido exigido para sua contratação curso superior, graduação e pós-graduação na área de educação, conforme confessado pelo preposto. Requer a reforma do julgado para que seja declarada sua condição de professora, pedagoga, com enquadramento na categoria dos Professores de Ensino Superior de Londrina e Norte do Paraná. Sem razão. A reclamante trabalhou de 13-02-2006 a 02-04-2016 como" tutor eletrônico "(fl. 35). Alega, contudo, que exerceu durante todo o contrato funções típicas de professor, pedagogo em curso superior (fl. 08). Nos termos do art. 317 da CLT é professor quem exerce de forma remunerada o magistério. Tanto a Lei n. 9.394/1996, em seu art. 80, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional em relação ao ensino a distância, como o Decreto 5.622/2005 que regulamenta tal artigo, diferenciam professor de tutor (art. 26, IV, b), sem, contudo, descrever especificamente as atividades desempenhadas por cada um. A Lei n. 9.394/1996, em seu art. 67, § 2o, estabelece que"Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8o do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico". A pretensão da autora é ser reconhecida como professora/pedagoga de ensino superior. A função primordial do professor é dar aulas, transmitir conhecimento. O professor é o responsável pelo exercício/direção/coordenação da docência e ainda que necessariamente não ministre aula é o responsável pela coordenação e o assessoramento pedagógico. As atividades desempenhas por um tutor eletrônico são relacionadas ao ensino a distância, realizam a mediação na obtenção do conhecimento entre as aulas ministradas pelos professores e os alunos. A prova oral demonstrou que a responsabilidade de ministrar aulas e direcionar a forma de ensinar, os meios para transmitir conhecimento, não cabiam a reclamante. Suas atividades, embora ligadas a educação, eram limitadas a metodologia previamente estabelecida pelo professor. As aulas eram elaboradas e ministradas pelo professor, ele era o responsável por elaborar as provas, o material didático e os trabalhos. Enquanto que o tutor eletrônico trabalhava dentro dos parâmetros e metodologia previamente estabelecidos pelo professor, utilizando gabarito e orientações para a correção de provas e trabalhos. A diferenciação das funções do professor e do tutor eletrônico foram confirmadas pela própria reclamante que declarou:"1) a depoente foi contratada como professora tutora; as atividades da Reclamante consistiam em aprovar, reprovar alunos, corrigir provas, trabalhos, correção e orientação de trabalho de conclusão de curso e também de pré-projetos, bem como acompanhamento, correção e verificação de documentos de estágio de alunos; a depoente trabalhava apenas no sistema de ensino a distância; nesse sistema há o professor e o professor tutor; o primeiro ministra na maior parte das vezes aulas e o segundo tira dúvidas sobre essas aulas e outras; não havia gabarito porque as provas envolviam questões escritas, portanto, abertas; era a professora quem elaborava as provas e os gabaritos; os professores tutores os professores que lecionavam não atuavam no auxiliavam na solução de dúvidas; TCC; apenas o faziam, os professores tutores; tinha de 300 a 600 alunos; (...)"(fl. 369 destaquei). A diferenciação torna-se mais clara com o depoimento do preposto. Disse:"1 ) não existe professor tutor; o que há é o professor e o tutor eletrônico; cabe ao tuto acompanhar o aluno durante o percurso acadêmico; corrige provas,r eletrônico trabalhos, relatórios de estágios e trabalho de conclusão de curso; o professor elabora todos os conteúdos e materiais disponibilizadas a esses alunos e acompanha o tutor eletrônico no processo de correção; 2) professor e tutor encontram-se presencialmente uma vez por semana; nessas oportunidade há aulas presenciais do professor responsável pela disciplina, ainda que feita on line; são ao vivo e os alunos situam-se em polos da Reclamada para a participação nessa aula; o aluno pode perguntar ao tutor em qualquer momento do processo acadêmico; as provas são constituídas por duas questões dissertativas, corrigidas pelo tutor sob a supervisão do professor; cabe ao professor disponibilizar o ao tutor é exigida a graduação e especialização na área do curso; (...)"(fl. 369 -gabarito; destaquei). O fato de a reclamada exigir a graduação e especialização na área do curso não torna a atividade desenvolvida como exclusiva de professor. Como visto, o tutor é um mediador das informações e do conhecimento. Os cursos a distância compreendem normalmente a existência de muitos alunos e ao tutor cabe interagir de forma mais próxima com o aluno, sendo a formação na área um facilitador nesta tarefa, principalmente, na resolução de dúvida e questionamentos. Na mesma linha, é o depoimento da testemunha Gislaine Soares da Silva, ao confirmar a existência de gabarito até mesmo nas provas subjetivas e a importância em conhecer as matérias no desempenho do trabalho. Disse:"1) trabalhou para a Reclamada de 2006 até março de 2014; era professora tutora; 2) a depoente corrigia provas, trabalhos, sanava dúvidas, respondia e-mails de alunos, participavam nos chats (bate-papo) para solução de dúvidas, participava de reuniões com professores; 3) eram os professores tutores quem davam notas aos alunos; nas provas haviam questões objetivas e subjetivas; havia gabarito para correção das perguntas objetivas; quanto às subjetivas, também havia gabarito, porém, tinham de saber o conteúdo para interpretá-lo; os alunos cabia aos professores tutores a correção de projetos, de TCC's e de estágios; dirigiam-se aos professores tutores como professores; a depoente acompanhava em média uns 350 alunos; variavam entre 150 e 500 alunos; o coordenador do professor e do professor tutor é o mesmo; (...) 5) em 2010 houve uma reunião em que a pró-reitora disse que os professores tutores passariam a professores auxiliares; essa promessa, porém, não foi concretizada; a realidade descrita em relação a depoente é a mesma para todos os professores tutores, inclusive a Reclamante"(fls.369-370 - Destaquei). A testemunha Patrícia Cristina Ambrósio, também descreve as atividades do professor e do tutor, frisando que a direção do aprendizado cabe ao professor e que ao tutor cabe apenas seguir suas orientações. Declarou"1) trabalha para a Reclamada desde 2005; é tutora : eletrônica; 2) as atividades da depoente são correção de trabalhos, de provas e resposta aos alunos, por e-mails; 3) desde uma dois anos, o tutor comparece quinzenalmente na Reclamada; antes o comparecimento era semanal; é possível atender a todas com essa frequência porque o restante é realizado em casa; (...) 5) o tutor não leciona; apenas corrige as atividades amparado pelo professor que ministra a aula; há um professor que orienta os tutores na correção do TCC; há professor específico para acompanhamento de estágio; o tutor corrige as atividades de estágio lançadas no sistema pela Reclamada; os professores elaboram as atividades; essas correções são feitas por acesso ao sistema, da casa do tutor; há dias em que podem não 6) são ministradas em média duas aulas por semana, por disciplina; em cada ocorrer solicitações; semestre há em média 4 disciplinas; 7) o professor orientador tem contato com o aluno por e-mail; não sabe dizer a frequência"(fl. 370 - destaquei). Note-se que não se comprovou que a autora ministrava aulas, conforme alegado. Ademais, corroborando a diferenciação entre professor e tutor eletrônico, a Lei n. 9.394/1996, em seu art. 80, § 3º, remete ao próprio estabelecimento de ensino"As normas para produção, controle e avaliação de programas de educação a distância e a autorização para sua implementação, caberão aos respectivos sistemas de ensino, podendo haver cooperação e integração entre os diferentes sistemas". Sendo que os ACT's anexados aos autos descrevem as atividades do tutor eletrônico no sistema de ensino à distância, sendo" bacharel (...) os profissionais que atuam na mediação das ações pedagógicas de interação entre professores, alunos e conteúdos (...) facilitadores de ensino aprendizagem "e estipulando expressamente não se tratar de" exercício de atribuições de magistério de ensino superior ", ou seja, diferenciando-as da função de professor (Cláusula terceira do ACT de fls. 336-341 - fl. 336). Definem, ainda, piso salarial diferenciado para a função (cláusula 3ª, § 2º). Diante das provas apresentadas, não há como acolher a tese lançada na inicial de que laborou realizando atividades de professor/pedagogo em curso superior, ônus que lhe incumbia vez que constitutivo do seu direito (artigos 818 da CLT, e 333, I, do CPC). a sentença. (Grifos acrescidos). Adotam-se os mesmos fundamentos ora Mantenho transcritos, para rejeitar os pedidos (letras b - f. 16 -17)."

Rejeitam-se os pedidos que tenham por causa de pedir o reconhecimento do enquadramento profissional da autora nas funções de professora e direitos decorrentes desta condição."[[n.]

A reclamante recorre alegando que exercia a função de professor e não apenas de tutor, pois realizava atividade pedagógica, fundando sua pretensão" no fato de que embora contratada como tutora, havia na Reclamada um desvirtuamento das atividades de tais profissionais "(fls. 485). Em ato contínuo, postula a aplicação das convenções respectivas e da multa normativa invocada.

Analisa-se.

A autora declina suas atividades na inicial elencando:" correção de trabalhos, provas, portfólio em grupo e individual, responder questionamento de alunos quanto ao conteúdo programático, inclusive ministrava as atualizações de conteúdos defasados aos alunos, fazendo relatórios de estágios, orientando e corrigindo inclusive trabalhos de Conclusão de Curso TCC, orientação no fórum e na sala do tutor, trabalhava no colegiado que visava analisar recursos de provas, questões e trabalhos, deferindo ou indeferindo anulações de questões de prova. "(fls. 4).

As partes convencionaram a utilização como prova emprestada dos depoimentos prestados tão somente nos autos RTOrdnº 0001130-88.2017.5.09.0863, fls. 460.

DEPOIMENTO DA PREPOSTA DA RÉ: 1. que a depoente confirma na íntegra o depoimento prestado nos autos da RTOrd nº 1470-50.2017.5.09.0663, da MM. 4ª VT de Londrina/PR, reproduzido à f. 450 destes autos; 2. que o requisito acadêmico para a contratação dos tutores é que os mesmos tenham Graduação e uma Pós-Graduação na área do curso para o qual estão sendo contratados; 3. que os professores precisam ter Mestrado ou Doutorado; 4. que os tutores realizavam correção de provas; 5. que as questões dos alunos ventiladas pelo chat são respondidas pelos tutores mediante orientação dos professores; 6. que durante as aulas, existe um momento para que as questões dos alunos pelo chat sejam respondidas pelos tutores mediante orientação do professor.

DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA DA AUTORA: SARA REBECA FERNANDES LIBA:"1) que a depoente confirma na íntegra o depoimento prestado como testemunha nos autos da RTOrd nº 1470-50.2017.5.09.0663, da MM. 4ª VT de Londrina/PR, juntado às f. 450/451 destes autos."

Nos autos citados a testemunha respondeu:"1) trabalhou na reclamada durante três anos, não sabendo exatamente a data, tendo saído quando houve a demissão em massa que ocorreu ao que parece no ano passado; 2) a depoente era registrada como tutora e exercia a função de professora de EAD; 3) quando havia questionamentos de alunos era a depoente quem respondia todos os emails com as perguntas, muitas vezes nem tinha contato direto com os professores e com o conhecimento que tinha respondia todas as questões, da mesma forma que a reclamante e demais tutores; 4) reclamante e depoente faziam correção de provas, o que tambem ocorria com os demais tutores; 5) a elaboração dos gabaritos era feita por todos nós, tutores, conversávamos entre nós, fazíamos os gabaritos e correções, víamos quando tinha algo errado, as questões que seriam anuladas; 6) com relação a alunos com conteúdos defasados nós preparávamos os conteúdos, passávamos para os alunos e tirávamos todas as dúvidas que eles tinham em relação ao conteúdo; 7) participavam das aulas que eram dadas, a gente ficava lá dentro do chat, ajudavam como professoras, e quando não estava dentro do chat participava de um chat na sala ao lado respondendo às questões dos aluos; 8) para ser contratada como tutora tinha que ter gradução em pedagogia e uma pós graduação; 9) por semestre a depoente atendeu de 400 a 500 alunos e houve vezes em que foram mais alunos; 10) na contratação foi dito que seriam passados 250 alunos por semestre; 11) para atender essa quantidade de alunos a depoente trabalhava em média seis horas por dia; 12) acredita que a reclamante e todos os demais tutores tinham a mesma média de alunos. Nada mais."[[n.]

DEPOIMENTO DA 2ª TESTEMUNHA DA AUTORA: FLÁVIA MARIA DE SOUZA PEREIRA:"1) que a depoente trabalhou para a ré por quase nove anos, tendo saído em fevereiro/2017, exercendo a função de tutora eletrônica, na área de Pedagogia; 2) que a depoente tinha contrato de 24h por semana; 3) que na prática, a depoente trabalhava, em média, 06h diárias, em todos os dias da semana, ou seja, incluindo sábados, domingos e feriados; 4) que a depoente realizava as seguintes atividades: correção de provas, correção de TCCs, respondia a e-mails de alunos, respondia às dúvidas de alunos através do chat, que elaborava provas em conjunto com os demais tutores, orientava pré-projetos de TCCs, orientava e corrigia trabalhos individuais e em grupo, correção de estágio; 5) que os professores não realizavam as atividades indicadas pela depoente no item anterior; 6) que as dúvidas dos alunos pelo chat geralmente eram respondidas apenas pela depoente, porém, quando necessário, a depoente respondia em conjunto com o professor da disciplina; 7) que às vezes o professor estava ministrando aulas e mandava atividades para a depoente para serem repassadas aos alunos pelo chat, sendo que as respostas dos alunos eram lidas para todos os alunos que estavam assistindo à aula; 8) que alguns alunos tinham maior dificuldade, ou eram alunas em licença-maternidade, ou por qualquer outra razão, que se atrasavam, sendo orientados pelos tutores, que também tiravam as dúvidas dos mesmos e faziam as correções das provas e trabalhos em relação aos quais os mesmos estavam atrasados."[[n.]

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DA RÉ: HELEN CRISTINA PALHANO DIAS: 1) que a depoente trabalha para a ré desde 2003, exercendo a função de tutora eletrônica, na área de Pedagogia; 2) que a depoente não conhece a autora; 3) que a depoente tinha contrato de 24h, sendo que, desde dezembro/2017, o contrato passou a ser de 30h por semana; 4) que a carga semanal deveria ser cumprida de segunda-feira a sexta-feira, porém, se o tutor tivesse alguma dificuldade ou problema, e não conseguisse trabalhar todos os dias de segunda-feira a sexta-feira, poderia compensar trabalhando em sábados, domingos ou feriados, à sua escolha; 5) que a depoente trabalhava no sistema de homeoffice, ou seja, à distância, sendo que um dia por quinzena trabalhava em um dos polos da ré, presencialmente; 6) que a depoente é organizada e a carga semanal era suficiente para que a mesma cumprisse as suas obrigações, desconhecendo se era suficiente para a autora; 7) que a depoente era tutora de 600 alunos, em média, não sabendo informar se esta média era a mesma para os demais tutores da área de Pedagogia; 8) que somente na área de Pedagogia, eram em torno de 200 tutores eletrônicos, ou até mais; 9) que a depoente desconhece a quantidade de professores na área de Pedagogia," mas era bastante "; 10) que somente em Londrina/PR, tem vários polos em que são ministradas aulas na área de Pedagogia, não sabendo a depoente a quantidade; 11) que as atividades do tutor eletrônico na área de Pedagogia são as seguintes: fazer mediação dos alunos, sanar dúvidas e dar orientações aos alunos pelo chat, fórum, e-mail e sala do tutor, realizar correção de provas e trabalhos, bem como fazer correção de TCCs e estágio; 12) que os professores não realizavam as atividades do tutor, indicadas no item anterior; 13) que as provas eram elaboradas pelos professores; 14) que as provas não eram elaboradas pelos tutores, nem mesmo em conjunto com os professores, e do mesmo modo os gabaritos; 15) que as dúvidas do tutor são sanadas com o professor; 16) que geralmente o tutor responde diretamente às dúvidas dos alunos, sendo que se o tutor tiver dúvidas sobre as dúvidas, consulta o professor antes de responder aos alunos; 17) que a depoente desconhece se os tutores participavam no Colegiado que analisava os recursos dos alunos sobre as provas, sendo que a depoente nunca participou." [[n.]

Apesar de existirem divergências em alguns pontos da prova oral, principalmente quanto ao teor do depoimento da primeira testemunha da autora, as demais declarações testemunhais, segunda testemunha da autora e testemunha da ré, convergiram no sentido de que os tutores não preparavam a proposta pedagógica, não ministravam aulas, pois a assistência aos alunos "atrasados" era feita por meio de orientação, conforme asseverado pela testemunha da autora, e não elaboravam provas, circunstâncias corroboradas pelas atividades elencadas pela autor na inicial.

No presente caso, a lide versa sobre a natureza das atividades exercidas pela autora, a qual aduz ter sido contratada como tutora, mas na prática era professora.

O professor, no conceito de Alice Monteiro de Barros, é "o profissional, habilitado ou autorizado, que, através das atividades inerentes ao magistério, forma as gerações do país propiciando-lhes a educação básica e superior, ou complementando-lhes a formação em curso de especialização, técnico, preparatório ou profissionalizante, realizados em estabelecimento de ensino público, particular, livre, ou ainda em outro estabelecimento que, embora não específico, proporcione essa formação" (Contratos e Regulamentações Especiais de Trabalho: Peculiaridades, Aspectos Controvertidos e Tendências, 3ª ed.).

A Lei 9394/96 arrolou as atividades de docência:

Art. 13. Os docentes incumbir-se-ão de:

I - participar da elaboração da proposta pedagógica do estabelecimento de ensino;

II - elaborar e cumprir plano de trabalho, segundo a proposta pedagógica do estabelecimento de ensino;

III - zelar pela aprendizagem dos alunos;

IV - estabelecer estratégias de recuperação para os alunos de menor rendimento;

V - ministrar os dias letivos e horas-aula estabelecidos, além de participar integralmente dos períodos dedicados ao planejamento, à avaliação e ao desenvolvimento profissional;

VI - colaborar com as atividades de articulação da escola com as famílias e a comunidade.

No tocante aos professores e tutores, a Resolução 1/2016 do MEC estabelece:

Art. 8º. Os profissionais da educação, que atuarem na EaD, devem ter formação condizente com a legislação em vigor e preparação específica para atuar nessa modalidade educacional. § 1º Entende-se como corpo docente da instituição, na modalidade EaD, todo profissional, a ela vinculado, que atue como: autor de materiais didáticos, coordenador de curso, professor responsável por disciplina e outras funções que envolvam o conhecimento de conteúdo, avaliação, estratégias didáticas, organização metodológica, interação e mediação pedagógica, junto aos estudantes, descritas no PDI, PPI e PPC. § 2º Entende-se por tutor da instituição, na modalidade EaD, todo profissional de nível superior, a ela vinculado, que atue na área de conhecimento de sua formação, como suporte às atividades dos docentes e mediação pedagógica, junto a estudantes, na modalidade de EaD.

No mesmo sentido, há previsão no ACT, capítulo três (fls. 279), com respectivas previsões em ACTs anteriores:

Ao denominado TUTOR ELETRÔNICO, não são aplicáveis as disposições legais ou convencionais aplicáveis aos professores dos diversos cursos superiores oferecidos pela UNOPAR, seja no que concerne aos pisos e demais verbas estabelecidas na CCT em vigência, em qualquer dos seus níveis de graduação e pós-graduação, reconhecendo as partes convenentes não tratar-se de exercício de atribuições de magistério de ensino superior.

Parágrafo primeiro - Entende-se por Tutor Eletrônico:

A - Profissional com curso superior completo e curso de pós-graduação latu sensu em trâmite, nas diversas modalidades de Cursos Superiores para aturar exclusivamente no sistema de ensino à distância;

B - O profissional que, dentro deste requisito, atua na mediação das ações pedagógicas de interação entre professores, alunos e conteúdos, dentro do Sistema de Ensino Presencial Conectado;

C - O facilitador do processo de ensino de aprendizagem, buscando a concretização dos princípios de autonomia e aprendizagem e contribuindo para a constituição de espaços colaborativos de aprendizagem, nos ambientes virtuais;

D - Orientador de alunos por meio eletrônico, prestando esclarecimentos das dúvidas e procedimentos das atividades, dos estudos independentes e da avaliação de aprendizagem.

Nesse diapasão, depreende-se da legislação específica, que o tutor não possui autonomia, exercendo atividades meramente acessórias no processo de ensino e aprendizagem, haja vista que cabe exclusivamente ao professor participar da elaboração da proposta pedagógica do estabelecimento de ensino, bem como ministrar as aulas.

Sendo assim, não é possível extrair do plexo probatório o exercício da função de professor por parte da autora.

Entre os princípios do direito do trabalho consta a primazia da realidade, a qual deverá ser observada para o enquadramento, ou não, de determinado profissional como professor, segundo o entendimento do C. TST:

DIFERENÇAS SALARIAIS. ENQUADRAMENTO SINDICAL. PROFESSOR. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. 1.1. Nos termos do acórdão recorrido, no caso, ficou evidenciado que a reclamante exercia a atividade de professora (Súmula 126 do TST). 1.2. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, no julgamento dos embargos em recurso de revista nº E-RR-70000-54.2008.5.15.0114(Relator: Min. Aloysio Corrêa da Veiga, SBDI-1, Publicação: DEJT 28/10/2011), firmou o entendimento de que "independentemente do título sob o qual o profissional foi contratado - professor, instrutor ou técnico - é a realidade do contrato de trabalho que define a função de magistério e, por consequência, a categoria diferenciada de docente". Recurso de revista não conhecido (Processo: RR - 1292-89.2010.5.04.0662 Data de Julgamento: 13/12/2017, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017).

Ademais, é imperioso destacar que as demais tarefas realizadas pela autora configuram-se como simples atividade de intermediação entre os docentes e os discentes, ainda que dotadas de relevância na modalidade de educação à distância. Ressalta-se que estas se diferenciam das atividades inerentes ao cargo de professor, que é o responsável pela pesquisa e preparação do conteúdo programático/didático e principalmente pelo ato de lecionar aos alunos.

Portanto, a reclamante não exercia atividade de docência, mas atuava como orientadora de alunos - tutora, nos termos do ACT.

Cito precedente de minha relatoria, 0001466-75.2017.5.09.0513, publicado em 30/04/2019.

Destaco precedente deste e. Regional neste sentido:

TRT-PR-21-01-2011 PROFESSOR E TUTOR ELETRÔNICO - EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA - DISTINÇÃO DE FUNÇÕES - DESVIO FUNCIONAL NÃO CONFIGURADO - DIFERENÇAS SALARIAIS INDEVIDAS. Considerando que o Decreto 5622/2005 em seu art. 26, IV, b, ao regulamentar o art. 80 da Lei Lei 9394/96 faz distinção entre a função de professor e tutor, ao remeter às instituições credenciadas a observância das condições de indicação das responsabilidades pela oferta dos cursos ou programas a distância, no que diz respeito a seleção e capacitação dos professores e tutores; considerando também que a CLT e as CCT¿s colacionadas não descrevem as atividades de maneira exaustiva, bem como considerando que o ACT trazido aos autos descreve as atividades do tutor eletrônico, distinguindo-o da função de professor, e que foi constatado nos autos a larga distinção entre as atividades e responsabilidades próprias das funções de professor e tutor eletrônico, não cabe acolher o pedido formulado pela Autora, permanecendo irretocável a r. sentença proferida que não determinou o pagamento de diferenças salariais. (TRT-PR-02400-2010-513-09-00-8-ACO-00999-2011 - 4A. TURMA, Relator: LUIZ CELSO NAPP, Publicado no DEJT em 21-01-2011).

Citam-se, ainda, arestos do c. TST em situação idêntica:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PRETENSÃO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. TUTOR ELETRÔNICO QUE ALEGA O MESMO EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES DE PROFESSOR. O Tribunal Regional decidiu que são distintas as funções de tutor e professor. Fundamentou que, embora a lei não descreva quais são as atividades típicas da função de professor, faz distinção entre as figuras do professor e do tutor. Também consignou que foi constatado nos autos a larga diferença entre as atividades de professor e de tutor. Assinalou, ainda, que, em acordo coletivo firmado entre o sindicato e o empregador, há previsão de que não se aplicam ao tutor as disposições legais e convencionais aplicáveis aos professores. Não desconstituídos os fundamentos do despacho denegatório, não prospera o agravo de instrumento destinado a viabilizar o trânsito do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 295-35.2010.5.09.0673, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 08/04/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/04/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) EQUIPARAÇAO SALARIAL COM PROFESSOR INDEVIDA. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO DE TUTOR. ENSINO A DISTÂNCIA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. O Tribunal Regional consignou que a reclamante contratada como tutora presencial, nunca desenvolveu atividades afetas à função de professor. Assim, tendo em vista a análise do conjunto probatório dos autos, o Regional concluiu que a reclamante não faz jus à equiparação salarial com a função de professor e, por consequência, à gratificação por regência de classe e às horas extras. Para se chegar a conclusão diversa, portanto, é inevitável o revolvimento dos fatos e provas produzidos nos autos, procedimento incompatível com recurso de natureza extraordinária, como é o caso do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 555-21.2011.5.10.0101, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 13/03/2013, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/03/2013)

Dessa forma, considerando que a autora exercia as atividades de tutora e não de professora, não verificada violação dos preceitos jurídicos mencionados em razões recursais, artigo , XXXII da Constituição Federal e artigo 67 da Lei 9.394/96.

Mantido o enquadramento da reclamante como tutora, indevidos os pedidos de retificação da CTPS, aplicação da CCT de professores, do pagamento de verbas destinadas a estes, com reflexos, e da multa normativa.

Diante do exposto, merece ser mantida a r. sentença."

Considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, especialmente as de que"... cabe exclusivamente ao professor participar da elaboração da proposta pedagógica do estabelecimento de ensino, bem como ministrar as aulas .", não se vislumbra possível violação literal e direta aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados.

O recurso de revista não se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho.

A alegação de divergência jurisprudencial, na hipótese, não viabiliza o recurso, porque aresto oriundo de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho não enseja o conhecimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, alínea a, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Denego.

CONCLUSÃO

Denego seguimento.

RECURSO DE: EDITORA E DISTRIBUIDORA EDUCACIONAL S/A

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Recurso tempestivo (decisao publicada em 25/10/2019 - fl./Id. 7fd7626 ; recurso apresentado em 08/11/2019 - fl./Id. b89c379).

Representação processual regular (fl./Id. a76d5f2).

Preparo satisfeito (fls./Ids. e17e816 e 2b7812c).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

TRANSCENDÊNCIA

Nos termos do artigo 896-A da Consolidação das Leis do Trabalho, cabe ao Tribunal Superior do Trabalho analisar se a causa oferece transcendência em relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

"Art. 896-A. ..........................................................

§ 1o São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

§ 2o Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.

§ 3o Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

§ 4o Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

§ 5o É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

§ 6o O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

Alegação (ões):

- violação do (s) inciso XXVI do artigo 7º da Constituição Federal.

- violação da (o) § 1º do artigo 611 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso I do artigo 62 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 6º da Consolidação das Leis do Trabalho.

- divergência jurisprudencial.

A Recorrente requer a exclusão da condenação no pagamento de horas extras, uma vez que está inserida na exceção do art. 62, I, da CLT. Afirma que não era possível o controle e fiscalização dos horários desempenhados pela autora. Acrescenta que o enquadramento no art. 62 da CLT é previsto em ACT na CLÁUSULA III / 08.

Fundamentos do acórdão recorrido:

"Horas extras

Registrou-se na origem:

"3. HORAS EXTRAS - DSR - ADICIONAL NOTURNO - INTERVALO - ARTIGO 384 DA CLT - REFLEXOS

Incontroverso que a autora, contratada para o exercício das funções de TUTOR ELETRÔNICO, cumpria jornada contratual de 24 horas, em teletrabalho/ home office

Nos termos da Lei 605/49, não sendo a autora professora, mas tutora eletrônica, recebendo salário fixo e não salário/hora, não se lhe aplicam as disposições da CLT dizentes ao professor, encontrando-se a remuneração dos repousos semanais incluída no valor fixo mensal ajustado e pago.

Não há prova cabal nos autos de que os acessos ao sistema permitiam à ré ter conhecimento das jornadas de trabalho dos tutores eletrônicos, cabendo a ressalva de que os registros de horários dos acessos no sistema da ré não significam que o tutor estivesse efetivamente trabalhando enquanto estivesse" logado "no sistema. A título de exemplo, cita-se o caso desse magistrado, que permanece" logado "no sistema em seu computador do gabinete, enquanto realiza audiências em outro ambiente, ou mesmo durante sua pausa para almoço, sem que isso signifique que esteja trabalhando ou à disposição para tanto.

O ônus de provar a realização de horas extras era da autora, ex vi do art. 818, da CLT, do qual não se desincumbiu a contento. Registre-se que em todas as sentenças em casos semelhantes ao ora analisado, pedidos desta natureza foram rejeitados por esta Vara.

Igualmente, provas não há nos autos de labor em horário noturno, mais uma vez ônus que competia à autora, do qual não se desincumbiu. Na verdade, pelas características do ajuste entre as partes, a autora se autodeterminava quanto aos horários em que cumpriria suas obrigações, bastando apenas que observasse os prazos de acordo com a natureza de cada atividade.

Pelo exposto, rejeitam-se, aqui também, os pedidos." [[n.]

A obreira se insurge sustentado que embora realizasse teletrabalho sua jornada era passível de controle, não caracterizando trabalho externo, pelo que são devidas horas extras nos termos expostos na inicial. Ainda, afirma que o empregador não juntou os cartões de ponto nem mesmo com relação aos dias em que laborava no estabelecimento empresarial, aplicando-se o teor da Súmula 338 do TST.

Por fim, reclama pelo pagamento referente aos intervalos durante a jornada e previstos no art. 384 da CLT.

Analiso.

Incontroverso que a autora foi contratada para labor de 24 horas semanais, fls. 161.

A exceção prevista no artigo 62 da CLT pressupõe a realização de labor externo, bem como a inexistência de controle de jornada de trabalho. A finalidade deste dispositivo legal não é simplesmente excluir da proteção legal o empregado que presta serviços externos, e sim excluir o direito às horas suplementares quando a atividade desenvolvida pelo empregado não permite aferir a regular jornada laborada.

A configuração do trabalho externo incompatível com a existência de controle da jornada, a teor do disposto no art. 62, I, da CLT, surge, a par da anotação da mencionada condição em CTPS e no registro de empregado, da impossibilidade de o empregador fiscalizar o horário de trabalho do empregado. Note-se: não é a ausência de fiscalização que insere o empregado na regra excepcional, mas sim a efetiva impossibilidade de controle do horário praticado.

É necessário comprovar a incompatibilidade entre a atividade desenvolvida e a fixação da jornada, não bastando, portanto, o mero exercício de atividade externa.

O mero trabalho externo, por si só, não impossibilita a anotação da jornada, como extrai-se do art. 74, § 3º, da CLT e parágrafo único do artigo 13 da Portaria nº 3626/91 do MTE, que dispõe:

Quando a jornada de trabalho for executada integralmente fora do estabelecimento do empregador, o horário de trabalho constará também de ficha, papeleta ou registro de ponto, que ficará em poder do empregado.

O ônus da prova, por constituir fato impeditivo ao direito alegado (artigo 818 da CLT e artigo 373, II, do CPC de 2015), recai sobre a ré.

No teletrabalho é plenamente possível o controle de jornada, ainda mais se a reclamada dispõe de um sistema que necessariamente precisa ser acessado pela trabalhadora para a realização de suas atividades, sem o que, o seu trabalho não seria sequer viável.

No caso, a testemunha da autora limitou-se a narrar o tempo que alega estar a disposição do empregador, ao passo que o depoimento da testemunha da ré revelou que a parte autora tinha autonomia quanto à definição do tempo e lugar de trabalho.

DEPOIMENTO DA 1ª TESTEMUNHA DA AUTORA: ARA REBECA FERNANDES LIBA: "11) para atender essa quantidade de alunos a depoente trabalhava em média seis horas por dia; 12) acredita que a reclamante e todos os demais tutores tinham a mesma média de alunos" [[n.]

DEPOIMENTO DA 2ª TESTEMUNHA DA AUTORA: FLÁVIA MARIA DE SOUZA PEREIRA: "[[...] 2) que a depoente tinha contrato de 24h por semana; 3) que na prática, a depoente trabalhava, em média, 06h diárias, em todos os dias da semana, ou seja, incluindo sábados, domingos e feriados;" [[n.]

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA DA RÉ: HELEN CRISTINA PALHANO DIAS: "[[...] 3) que a depoente tinha contrato de 24h, sendo que, desde dezembro/2017, o contrato passou a ser de 30h por semana; 4) que a carga semanal deveria ser cumprida de segunda-feira a sexta-feira, porém, se o tutor tivesse alguma dificuldade ou problema, e não conseguisse trabalhar todos os dias de segunda-feira a sexta-feira, poderia compensar trabalhando em sábados, domingos ou feriados, à sua escolha; 5) que a depoente trabalhava no sistema de homeoffice, ou seja, à distância, sendo que um dia por quinzena trabalhava em um dos polos da ré, presencialmente; 6) que a depoente é organizada e a carga semanal era suficiente para que a mesma cumprisse as suas obrigações, desconhecendo se era suficiente para a autora;"

Ainda que apreciada a questão a partir do cumprimento de determinado volume de trabalho, há contradição entre o depoimento das testemunhas quanto à quantidade de tempo necessário para a realização das tarefas. Enquanto a testemunha Flávia narra que precisava de 06h diárias, em todos os dias da semana, ou seja, incluindo sábados, domingos e feriados, a testemunha Helen afirma que a carga semanal era suficiente para que a mesma cumprisse as suas obrigações, o que denota que as atividades eram cumpridas conforme organização advinda da autonomia que a ré facultava a seus tutores, de forma que se o tutor se ativasse em maior número de horas em um dia, poderia deixar de trabalhar no dia seguinte, compensando o tempo excedente e ajustando as horas laboradas à carga horária prevista. No caso, não foi possível por quaisquer das testemunhas comprovar os horários efetivos de trabalho em domicílio.

A ré invoca em contrarrazões texto do ACT, em que há previsão de exclusão do controle de jornada dos tutores eletrônicos:

CLÁUSULA NONA: (...) PARÁGRAFO SEGUNDO: A jornada de trabalho desenvolvida pelo tutor eletrônico à distância e fora das dependências da UNOPAR, não será controlada sendo aplicável o disposto no art. 62, da CLT, tendo em vista que os meios informatizados e telemáticos do exercício de suas atividades não são aplicados para supervisão de sua jornada de trabalho.

Observado o princípio da adequação setorial negociada, segundo o qual são fixados os limites jurídicos da negociação coletiva, estipulando critérios de harmonização entre as normas coletivas negociadas e as normas heterônomas estatais, há critérios que autorizam a supremacia da norma coletiva negociada sobre o estuário normativo estatal: a) quando as normas coletivas negociadas implementarem padrão setorial de direitos superiores ao padrão geral instituído pela legislação heterônoma, e; b) quando as normas coletivas negociadas transacionem setorialmente parcelas trabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (pela natureza ou pela existência de permissivo jurídico heterônomo).

A criatividade jurídica da negociação coletiva trabalhista (art. 611 da CLT e art. , XXVI, da CF) não prevalece quando importa ato de renúncia e não de transação, assim como quando transaciona direitos de indisponibilidade absoluta. No ordenamento jurídico brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo é fixado pelas normas constitucionais em geral (com as ressalvas contidas no art. , VI, XIII e XIV, da CF), pelos tratados e convenções internacionais vigentes no plano interno brasileiro (art. , § 2º, da CF) e pelas normas infraconstitucionais que asseguram a cidadania do indivíduo que labora (normas sobre medicina e segurança do trabalho, salário mínimo, identificação profissional, dentre outras).

Dessarte, considerando que o instrumento coletivo deve ser analisado, em seu conjunto, para fins de verificação das vantagens auferidas pelo trabalhador e que, no presente caso, em que pese a alegação de pactuação de não controle de jornada à distância, não há qualquer contraprestação respectiva.

Portanto, não remanesceria, para o presente caso, válida a alegada pactuação.

Sendo assim, a situação fática retratada nos autos não permite a conclusão que era impossível o controle da jornada desenvolvida pela autora, principalmente em razão da necessidade de utilização do sistema para o labor à distância, com registro de login/logoff.

Não se verifica, na hipótese, qualquer incompatibilidade entre a atividade desenvolvida pela autora e o controle de jornada, não se desincumbindo a reclamada do seu encargo processual (arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC). Ao contrário, o conjunto probatório sinaliza para possibilidade de controle da jornada pela ré.

Diante de tais fatos, portanto, não está a reclamante inserida na exceção prevista no artigo 62, I, da CLT, fazendo jus ao pagamento de horas extras, na medida em que a finalidade da lei é excluir tal direito somente do empregado cuja atividade exercida não permite aferição da efetiva jornada de labor, hipótese diversa da retratada nos autos, cumprindo, destarte, transcrever o seguinte julgado da C. Corte Trabalhista a respeito da matéria:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. A ilação que se faz do art. 62, I, da CLT é a de que o exercício de atividade externa deve ser incompatível com a fixação de horário de trabalho, ou seja, remete à impossibilidade do controle da jornada para que se inclua na exceção legal. In casu, o Regional concluiu ser inaplicável a exceção prevista no mencionado dispositivo, já que a atividade desenvolvida pela reclamante era passível de controle ou fiscalização. (AIRR 111082201050402811110-82.2010.5.04.0281; Relator: Dora Maria da Costa; 8ª Turma; DEJT 11/10/2013).

Ressalte-se que, desconstituído o exercício de trabalho externo, previsto no art. 62, inciso I, da CLT, autorizada a presunção de veracidade dos horários apontados na exordial, sopesados com a prova oral, nos termos do entendimento preconizado pela Súmula 338 do E. TST.

Neste sentido, cito precedente de minha relatoria, 0001466-75.2017.5.09.0513, publicado em 30/04/2019.

Assim, considerados todos esses fatores, sendo certo que a autora atendeu a um número superior ao limite de 250 alunos - quantidade essa prevista no ACT, o que lhe exigiu também a sobrecarga horária.

Dessa forma, arbitro que a reclamante trabalhava das 18h30 às 0h30, de segunda a sexta.

Quanto ao labor em sábados, domingos e feriados, a prova incumbia à autora, que não se desvencilhou do ônus satisfatoriamente pois não há provas contundentes de que o trabalho era realizado de forma ininterrupta, e até mesmo que haveria atendimento à solicitação de alunos sob sua orientação em dias de descansos destes.

Destarte, levando em conta a jornada de trabalho fixada, CONDENO a reclamada ao pagamento das horas extras, assim consideradas as que ultrapassarem 4h diárias e 24h semanais, sem cumulação, observando-se os seguintes parâmetros:

a) base de cálculo composta pelas parcelas, pagas ou deferidas na presente, de natureza salarial e de caráter mensal, destinadas à remuneração da jornada normal de trabalho (Súmula 264/TST), o que inclui os adicionais legais ou convencionais, sendo considerada a evolução salarial provada nos autos e, na sua falta, a remuneração informada na inicial;

b) divisor 120, observando-se a OJ 397 da SDI-I do C. TST;

c) quando ausente adicional convencional mais benéfico, é devido o adicional de 50% (legal) para as horas extras normais.

d) a hora noturna é ficta e o adicional noturno integra a base de cálculo de horas extras prestadas no período noturno, de acordo com a OJ 97 da SDI-I do C. TST;

e) deverão ser observados os períodos de afastamento;

f) por habituais, as horas extras geram reflexos em rsr (inclusive feriados), férias acrescidas de 1/3, 13º salário e FGTS. Observado quanto ao reflexo em RSR o disposto na OJ 394 do C. TST e súmula 20 deste E. Tribunal.

g) a fim de evitar o enriquecimento sem causa, autorizo a dedução dos valores comprovadamente pagos sob o mesmo título (art. 884 do Código Civil), nos termos da OJ nº 415 do C. TST;

Quanto ao intervalo do art. 384 da CLT, perfilho o entendimento de que o artigo 384 da CLT, por se tratar de norma de saúde pública, foi recepcionado pela atual Constituição Federal, em sintonia com o posicionamento já adotado pelo E. TST, em sua composição plena, por ocasião do julgamento do Recurso de Revista n. 1.540/2005-046-12-00.5, em acórdão da lavra do Excelentíssimo Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho (publicado no DJ 13/02/2009).

Com a aprovação do texto da súmula 22 deste E. Tribunal relativa ao intervalo do art. 384 a maioria do tribunal firmou entendimento de que o referido artigo foi recepcionado pela Constituição Federal, verbis:

INTERVALO. TRABALHO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELO ART. , I, DA CF. O art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal, o que torna devido, à trabalhadora, o intervalo de 15 minutos antes do início do labor extraordinário. Entretanto, pela razoabilidade, somente deve ser considerado exigível o referido intervalo se o trabalho extraordinário exceder a 30 minutos.

No que se refere à natureza jurídica da parcela, detém nítido caráter salarial, pois visa remunerar o tempo destinado ao intervalo, devendo gerar os mesmos reflexos relativos às demais horas extras.

Segundo essa norma, ainda, em obediência ao disciplinado pela própria CLT e pela Convenção 111 da OIT, a prerrogativa é extensível apenas ao gênero feminino em razão das particularidades sociais que ainda o afetam.

Ressalta-se ser devida a limitação de 30 minutos, eis que este E. Regional já pacificou o seu entendimento. Precedente 0001470-50.2017.5.09.0663, de minha relatoria, ocasião em que foi apreciado recurso em face da mesma ré, publicado em 30/04/2019.

Pelo exposto, REFORMO a r. sentença para: a) acrescer à condenação o pagamento das horas extras além da jornada e reflexos, de acordo com a fundamentação; b) deferir horas extras em razão da supressão do intervalo do artigo 384 da CLT, observando-se a Súmula 22/TRT9 e, determinar a incidência da OJ 394 da SDI-I do C. TST."

Observa-se que o entendimento manifestado pela Turma está assentado no substrato fático-probatório existente nos autos. Para se concluir de forma diversa seria necessário revolver fatos e provas, propósito insuscetível de ser alcançado nesta fase processual, à luz da Súmula 126 do Tribunal Superior do Trabalho. As assertivas recursais não encontram respaldo na moldura fática retratada na decisão recorrida, o que afasta a tese de violação aos preceitos da legislação federal e de divergência jurisprudencial.

Considerando as premissas fático-jurídicas delineadas no acórdão, especialmente as de que" A criatividade jurídica da negociação coletiva trabalhista (art. 611 da CLT e art. , XXVI, da CF) não prevalece quando importa ato de renúncia e não de transação, assim como quando transaciona direitos de indisponibilidade absoluta .", não se vislumbra possível violação literal e direta aos dispositivos da Constituição Federal e da legislação federal invocados.

A alegação de divergência jurisprudencial, na hipótese, não viabiliza o recurso, porque aresto oriundo de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho não enseja o conhecimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, alínea a, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Denego.

CONCLUSÃO

Denego seguimento.

As partes agravantes, em suas razões recursais, assinalam, em síntese, terem demonstrado os pressupostos legais de admissibilidade dos recursos de revista, conforme disposto no artigo 896 da CLT.

Sem razão.

Na forma do artigo 932, III e IV, a, do CPC/2015, os agravos de instrumento não merecem seguimento, tendo em vista mostrarem-se manifestamente inadmissíveis.

Isso porque as partes agravantes não lograram êxito em infirmar os fundamentos da d. decisão agravada, os quais, pelo seu manifesto acerto, adoto como razões de decidir.

Cumpre destacar que, a teor do preceito contido no artigo 896-A, caput , da CLT, ainda que numa análise preliminar seja reconhecida a transcendência da causa, tal circunstância não autoriza o processamento do recurso de revista, porquanto não preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade.

No que concerne à possibilidade de adoção da motivação per relationem , registre-se que a atual jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho tem-se orientado no sentido de que a confirmação jurídica e integral das razões adotadas na decisão objeto de impugnação não configura desrespeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Nesse sentido, os seguintes precedentes: Ag-AIRR-125-85.2014.5.20.0004 , Data de Julgamento: 19/04/2017, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma , DEJT 24/04/2017; AgR-AIRR-78400-50.2010.5.17.0011 , Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma , DEJT 11/04/2017; Ag-AIRR-33100-34.2007.5.02.0255 , Data de Julgamento: 29/03/2017, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma , DEJT 31/03/2017; AIRR-2017-12.2013.5.23.0091 , Data de Julgamento: 16/03/2016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma , DEJT 18/03/2016.

Convém trazer à colação, ainda, os seguintes precedentes das duas Turmas do excelso Supremo Tribunal Federal, julgados após a vigência do CPC/2015:

“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, CORRUPÇÃO ATIVA E FALSIDADE DO DOCUMENTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONENM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE . 1. Após a impetração do habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, sobreveio a sentença condenatória dos recorrentes, confirmada em grau de apelação, o que prejudica a análise do pedido veiculado nestes autos. 2. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o trancamento da ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes. 3. Os fundamentos adotados pelas instâncias de origem evidenciaram a necessidade da interceptação telefônica, com apoio em dados objetivos da causa. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende queA técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal’ (RHC 116.166, Rel. Min. Gilmar Mendes). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 130542 AgR / SC, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO , Julgamento: 07/10/2016 , Órgão Julgador: Primeira Turma , Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 25-10-2016 PUBLIC 26-10-2016)

“EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – alegada falta de fundamentação do ato decisório que determinou a interceptação telefônica – inocorrência – decisão que se valeu da técnica de motivação ‘per relationem' – legitimidade constitucional dessa técnica de fundamentação – pretendido reconhecimento da ausência de indícios quanto à autoria do fato delituoso – controvérsia que implica exame aprofundado de fatos e provas – inviabilidade dessa análise na via sumaríssima do ‘habeas corpus’ – parecer da douta procuradoria-geral da república pelo não provimento do agravo – recurso de agravo improvido.” (RHC 126207 AgR/RS, Relator: Min. CELSO DE MELLO , Julgamento: 06/12/2016 , Órgão Julgador: Segunda Turma , Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017)

Ante o exposto, confirmada a ordem de obstaculização dos recursos de revista, com amparo no artigo 932, III e IV, a, do CPC/2015, nego seguimento aos agravos de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 20 de julho de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/886490571/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-2818220185090863/inteiro-teor-886490701