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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
18/12/2017
Relator
Dora Maria Da Costa
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Inteiro Teor

Agravante: PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS

Advogado : Dr. Fábio Gomes de Freitas Bastos

Agravado : MOISÉS DOS SANTOS

Advogado : Dr. Rodolfo Motta Granato

Agravado : MPE MONTAGENS E PROJETOS ESPECIAIS S.A.

Advogado : Dr. Marco Aurélio de Souza Rodrigues

GMDMC/Ee/Mp/nc/lr

D E C I S Ã O

1. RELATÓRIO

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por meio da decisão de fls. 208/210 (seq. nº 1), denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda reclamada, Petrobras, em face da incidência dos óbices insculpidos na Súmula nº 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT, tendo em vista estar a decisão recorrida em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada na Súmula nº 331, V.

Irresignada, a Petrobras interpôs o presente agravo de instrumento, alegando que a sua revista deve se admitida (fls. 213/219 – seq. nº 1).

Regularmente intimado, o reclamante não apresentou contraminuta ao agravo de instrumento nem contrarrazões ao recurso de revista (fl. 227 – seq. nº 1).

Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 95 do RITST.

2. FUNDAMENTAÇÃO

O agravo de instrumento é tempestivo, tem representação e preparo regulares. Entretanto, não tem o condão de destrancar o recurso de revista.

2.1. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

Eis o teor da decisão regional:

“(...) O autor, invocando tese defendida pela segunda reclamada em inúmeros mandados de segurança impetrados no E. STF contra acórdãos do TCU, que dela exigiam o cumprimento da Lei de Licitações, afirma que à PETROBRAS não se aplicam os preceitos da referida lei, logo, não se tem amparo para aplicar o conteúdo do art. 71, § 1º, da L. 8.666/93 como causa de exclusão da responsabilidade subsidiária.

A empresa é indicada como devedora, ainda que subsidiária, logo, é a única legitimada a exercer o direito de defesa. Se não for devedora, o feito somente pode ter como conclusão a improcedência quanto a ela.

Superada a questão preliminar, ao exame das arguições.” (fls. 173/174– seq. nº 1)

Às fls. 188/189, a Petrobras argui a sua ilegitimidade passiva ad causam . Conforme salienta, mesmo que a súmula seja uma construção de iterativa jurisprudência, não é elevada ao patamar de lei, sendo possível contrariar o art. , II, da CF/88. Alega que deve ser afastada a aplicação da Súmula nº 331 do TST, pois o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Requer a extinção do feito, sem apreciação do mérito, nos termos do art. 485, VI, do NCPC. Aponta violação dos arts. , II, da CF, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 485, VI, do NCPC; contrariedade à Sumula nº 331 do TST; e divergência jurisprudencial.

A legitimidade para a causa, segundo a teoria da asserção adotada pelo ordenamento jurídico brasileiro para verificação das condições da ação, é aferida conforme as afirmações feitas na inicial. No caso, sendo a recorrente apontada como tomadora de serviços e indicada pelo reclamante para figurar no polo passivo da ação, com pedido para ser considerada devedora subsidiária dos créditos pleiteados, não há como afastar sua legitimidade passiva ad causam .

2.2. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO.

O Tribunal Regional assim decidiu acerca da questão:

"(...)

Quanto à afirmativa de que o pedido é juridicamente impossível, feita em razão de sustentar a aplicação do mencionado artigo, mas, como reiteradamente dito, não se aplicando, não há sequer como se cogitar da proibição legal afirmada. O exame se fez agora, porque era antes imprescindível decidir se o argumento de que a recorrida não poderia ser condenada subsidiariamente por força da Lei de Licitações. " (fl. 175 – seq. nº 1 )

A Petrobras, às fls. 190/192, requer a extinção do feito, sem apreciação do mérito, com amparo no art. 485, I, do NCPC. Alega que a licitação e a contratação por entidades da Administração Pública devem se ater ao estabelecido em lei. Sustenta que a atribuição de responsabilidade subsidiária ao contratante reduz a efetividade do artigo 37, XXI, da Constituição Federal, pois implica em verdadeira modificação das reais condições da proposta vencedora no processo licitatório. Salienta que o critério adotado pela redação anterior ao item IV da Súmula nº 331 do TST acarreta duplicidade dos encargos pagos pela Administração Pública, tendo em vista que já foram pagos indiretamente como parte dos custos que formaram o preço do contrato.

Argumenta que, na realidade, isso corresponde a reconhecer parcialmente a relação jurídica de emprego e estabelece efeito sem causa, em detrimento do erário. Fundamenta seu recurso nos arts. , II, 37, caput , II e XXI, e 173, § 1º, II e III, da CF/88, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 485, I, do NCPC e 896 do CC/1916 e no Decreto-Lei nº 2.300/86 e em contrariedade à Súmula nº 331, IV, do TST.

Consoante ressaltou a decisão recorrida, não há falar em impossibilidade jurídica do pedido, já que as pretensões do reclamante não encontram nenhuma vedação expressa no ordenamento positivado. Ressalte-se que a possibilidade de responsabilizar o tomador de serviços pelos créditos eventualmente inadimplidos pelo devedor principal encontra-se expressamente prevista na Súmula nº 331 desta Corte. Ilesos, pois, todos os artigos legais e constitucionais invocados bem como a Súmula do TST.

2.3. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Regional, no que interessa, negou provimento ao recurso ordinário interposto pela Petrobras, o qual versava acerca do tema correlato à responsabilidade subsidiária, in verbis :

A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA PETROBRAS: LEGITIMAÇÃO PASSIVA E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

O autor, invocando tese defendida pela segunda reclamada em inúmeros mandados de segurança impetrados no E. STF contra acórdãos do TCU, que dela exigiam o cumprimento da Lei de Licitações, afirma que à PETROBRAS não se aplicam os preceitos da referida lei, logo, não se tem amparo para aplicar o conteúdo do art. 71, § 1º, da L. 8.666/93 como causa de exclusão da responsabilidade subsidiária.

A empresa é indicada como devedora, ainda que subsidiária, logo, é a única legitimada a exercer o direito de defesa. Se não for devedora, o feito somente pode ter como conclusão a improcedência quanto a ela.

Superada a questão preliminar, ao exame das arguições.

Em contrarrazões esta recorrida reconhece que não aplica a Lei de Licitações e afirma:

"Inclusive, repisando o que antes fora superficialmente mencionado, eventual argumentação de que não deve ser aplicado o artigo 71, § 1º da Lei 8.666/93 é teratológico, uma vez que esta é uma norma legal de caráter amplo, não restrita às licitações da mencionada Lei, mas também aplicável ao procedimento licitatório simplificado da Lei 9.478/97.

No caso vertente, não custa destacar que a contratação de serviços terceirizados pela Petrobras, autorizada ao chamado procedimento licitatório simplificado pela Lei 9.478/97, no seu art. 67, e respectivo Decreto Presidencial nº 2.745/98, também exige, certamente, a contrapartida da efetiva fiscalização da contratada em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa como empregadora.

Justamente, a flexibilidade proporcionada na seleção pública faz ampliar o risco de ter a prestação de serviços precarizada pela empresa vencedora, em detrimento de direitos fundamentais dos trabalhadores utilizados como força de trabalho, cuja reposição, por sinal, é impossível. (Aplicação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da Administração Pública, estabelecidos pela CRB/88, arts. 1º, III e 37," caput "e XXI).

Isto porque, conforme prevê o próprio Decreto Regulamentador,"1.2: A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a realização da obra, serviço ou fornecimento pretendido pela PETROBRAS e será processada e julgada com observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da igualdade, bem como da vinculação ao instrumento convocatório, da economicidade, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos".

Denote-se, ainda, que tal instrumento estabelece, para habilitação dos licitantes, que:"...Para efeito da organização e manutenção do Cadastro de Licitantes, a PETROBRÁS publicará, periodicamente, aviso de chamamento das empresas interessadas, indicando a documentação a ser apresentada, que deverá comprovar: a) habilitação jurídica; b) capacidade técnica, genérica, específica e operacional; c) qualificação econômico-financeira; d) regularidade fiscal".

Há também a obrigação de que tais contratos, mesmo que simplificados, que:"...deverão estabelecer, com clareza e precisão, os direitos, obrigações e responsabilidades das partes e conterão cláusulas específicas sobre: (...) c) a forma de execução do objeto; (...) h) a forma de inspeção ou de fiscalização pela PETROBRAS; (...) j) as responsabilidades por tributos ou contribuições; (...) n) estipulação assegurando à PETROBRÁS o direito de, mediante retenção de pagamentos, ressarcir-se de quantias que lhes sejam devidas pela firma contratada, quaisquer que sejam a natureza e origem desses débitos..."."

Ou seja, a tese da empresa é de que se aplica daquela lei somente o que lhe interessa - ver-se eximida de responsabilidade subsidiária.

Sepultada a discussão de qual o regime jurídico que a recorrida deve aplicar para suas contratações, forçoso concluir que não tem amparo a conclusão de que somente o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 se aplica. Para ela somente se aplica a legislação especificamente editada para sua licitação simplificada e nada da outra lei. Não há amparo para a pretensão de se ficar com o melhor de dois mundos.

Quanto à afirmativa de que o pedido é juridicamente impossível, feita em razão de sustentar a aplicação do mencionado artigo, mas, como reiteradamente dito, não se aplicando, não há sequer como se cogitar da proibição legal afirmada. O exame se fez agora, porque era antes imprescindível decidir se o argumento de que a recorrida não poderia ser condenada subsidiariamente por força da Lei de Licitações.

Postas todas as questões prejudiciais, ao exame do mérito propriamente dito quanto ao aspecto da responsabilidade subsidiária.

Na contestação, sobre a prestação de serviços, disse a recorrida:

"Não é crível servir como fundamento à responsabilidade a mera existência de contrato entre a Petrobras e a 1ª Reclamada, pois há imperiosa necessidade de se prestar serviços como mão-de-obra terceirizada, de forma direta, pois os serviços internos para a 1ª Reclamada não caracterizam terceirização de serviços.

Então, Exa., torna-se imprescindível observar se o Reclamante efetivamente prestou serviços diretos para a Petrobras, não havendo que se falar em condenação se não tiver ocorrido tal prestação.

Ademais, seguindo a mesma linha de raciocínio, valioso destacar a este Juízo que a Petrobras não possui fiscalização quanto ao aspecto administrativo da 1ª Reclamada, não ditando regras sobre o seu funcionamento logístico.

Ou seja, o que a Contestante quer destacar é que não possui vínculo direto com o Reclamante, não tendo qualquer responsabilidade pelo seu contrato com a 1ª Reclamada, a não ser quando este lhe prestou serviços diretamente.

Destarte, requer a V. Exa. que também venha a limitar a responsabilidade da Petrobras para os períodos em que o Reclamante realizou prestação de serviços de forma direta, em uma de suas bases.

A exemplo, no trabalho offshore, que seja utilizado a data do 1º embarque (ou ingresso nas dependências da Petrobras) e a data do último embarque (ou último dia de labor nas dependências da Petrobras), como padrão, excetuando-se lapsos temporais entre tais datas em que o obreiro não tenha embarcado fugindo à escala normal de embarque (ou lapso em que o obreiro não tenha laborado nas dependências da Contestante, fugindo à normalidade).

Portanto, se for entendimento do MM. Magistrado a aplicação da responsabilidade subsidiária, a mesma deverá ser limitada ao período da prestação laboral do Reclamante em benefício da Petrobras."

Nem mesmo indica negar que o autor tenha-lhe prestado serviços ao longo de todo o contrato de trabalho, tampouco provou que o contrato com a empregadora se tenha encerrado, mediante distrato, em data anterior.

Como transcrito, a empresa admite ter o dever de fiscalizar a contratada, peço licença para novamente transcrever este parágrafo:

"No caso vertente, não custa destacar que a contratação de serviços terceirizados pela Petrobras, autorizada ao chamado procedimento licitatório simplificado pela Lei 9.478/97, no seu art. 67, e respectivo Decreto Presidencial nº 2.745/98, também exige, certamente, a contrapartida da efetiva fiscalização da contratada em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa como empregadora."

Logo, a empresa deveria comprovar neste caso concreto que cumpriu sua obrigação, confessadamente existente.

A condenação imposta à empregadora abrange as parcelas da rescisão, com as multas respectivas, e o FGTS não recolhido no curso do contrato.

A CTPS, cuja cópia foi exibida com a inicial, dá conta que o contrato mantido com a empregadora (1ª reclamada) durou de 15 de maio de 2013 a 26 de outubro de 2014. O extrato analítico da conta vinculada, trazido com a emenda substitutiva, comprova ter havido recolhimentos de maio/2013 (em atraso) até outubro/2013 (também em atraso). Há pois lacuna no recolhimento pelo período de 12 (doze) meses, posto que, como dito, durou até outubro de 2014.

Não há documento que comprove ter a PETROBRAS imposto a correção do evidente vício de conduta da empregadora, permitindo - por sua omissão de fiscalizar e agir - que o autor se visse privado de receber as verbas da rescisão e o FGTS integralmente recolhido.

Resta evidenciada a responsabilidade da recorrida, portanto.

A responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços alcança todos os direitos trabalhistas assegurados pelo ordenamento jurídico, inclusive salários atrasados, férias, 13º salário, aviso prévio, multas (inclusive as do art. 467 e 477 da CLT), FGTS e quaisquer outras verbas, rescisórias ou indenizatórias, decorrentes do extinto contrato de trabalho.

Vale dizer, tal responsabilidade não está limitada à natureza da parcela. A decorrência lógica da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada é a satisfação de todos os direitos dos substituídos, nos termos do item VI da súmula 331 do C. TST e súmulas n.º 43 e 44 desse E. Regional. Inclusive a discussão em torno das multas do art. 467 e 477 da CLT já se encontra pacificada na súmula n. 13 deste E. Regional:

"SÚMULA N.º 13 DO E. TRT da 1ª REGIÃO: COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

A jurisprudência, notória e reiterada, da SBDI-1 do C. TST (precedentes: E-RR 410.020/97, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 22/11/2002; E-RR 441.368/98, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 06/12/2002; E-RR 510.942/98, Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira, in DJU de 19/12/2002; e E-RR 563273/99, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 27/10/2000), tem entendimento no sentido de que as obrigações não cumpridas pelo real empregador são transferidas ao tomador de serviços, que responde subsidiariamente por toda e qualquer inadimplência decorrente do extinto contrato de trabalho (Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, AIRR 36668/2002.0, DJ 03/8/2004).

Vale repisar que as obrigações não cumpridas pela real empregadora são transferidas à tomadora dos serviços, que responde subsidiariamente por toda e qualquer inadimplência decorrente do extinto contrato de trabalho, ou seja, se a prestadora de serviços não efetuar o pagamento do crédito do reclamante, tal responsabilidade é transferida à tomadora de serviços, in totum responsável subsidiária.

Dou provimento para estender à segunda reclamada as parcelas a que condenada a 1ª reclamada em favor do recorrente ” (fls. 173/178 – seq. nº 1 – grifos no original)

À referida decisão a Petrobras, pautada em violação dos arts. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 1º, III, 5º, II, 37, caput , II e XXI, e 173, § 1º, II, da CF e 67 da Lei nº 9.478/97, em contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e em divergência jurisprudencial, interpôs recurso de revista, sustentando que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarado constitucional pelo STF, no julgamento da ADC nº 16, expressamente proíbe a transferência dos encargos trabalhistas assumidos pela empresa contratada à Administração Pública. Afirma que anexou farta documentação nos autos demonstrando ter havido fiscalização, e que a rescisão do contrato de trabalho só ocorreu após a ruptura contratual da empregadora com a recorrente. Aduz que competia ao reclamante, e não à reclamada, o onus probandi de eventual falha na fiscalização, do qual não se desincumbiu.

Ora, a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços tem por fundamento a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos arts. 186 e 927 do CC, de modo que a verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva. Com efeito, uma das modalidades de culpa hábil a justificar a responsabilização é a chamada culpa in vigilando , a qual ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros, sendo que da diretriz dos arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 emerge, expressamente, a obrigação dos entes da Administração Pública de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços.

Acrescente-se que, partindo dessa interpretação, o Pleno deste Tribunal Superior do Trabalho, em revisão de sua jurisprudência, por meio da Resolução nº 174, de 24/5/2011 (DEJT de 27/5/2011), alterou a redação do item IV e acrescentou o item V a Súmula nº 331, no sentido de que “ o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial ”, sendo que “ os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada ”.

No caso, o Tribunal a quo reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público se embasando na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização, premissa fática inalterável, à luz da Súmula nº 126 desta Corte Superior.

Assim, como o ente público tomador dos serviços não cumpriu a obrigação de fiscalizar o contrato de terceirização, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente ao seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas, ficou configurada a culpa in vigilando , razão pela qual, tem-se que a decisão regional foi proferida em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada no item V da Súmula nº 331, descabendo, assim, cogitar de violação de dispositivos legais e constitucionais, de contrariedade sumular ou de divergência jurisprudencial, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, que é a uniformização da jurisprudência, incidindo como obstáculo à revisão pretendida a diretriz da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.

2.4. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477, § 8º, DA CLT. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. ARGUIÇÃO DE OFÍCIO.

Nos termos do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, incluído pela Lei nº 13.015/2014, é ônus da parte, sob pena de não conhecimento, "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista" .

E nos termos do entendimento da 8ª Turma desta Corte Superior, a parte recorrente satisfaz os requisitos insculpidos pelo comando consolidado suso mencionado se transcrever a ementa, o inteiro teor ou o trecho pertinente do acórdão regional, o que não foi observado pela agravante, no tópico, às fls. 182/198 (seq. nº 1).

Desse modo, percebe-se que efetivamente o recurso de revista não atende ao requisito disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

3. CONCLUSÃO

Pelo exposto, denego seguimento ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 15 de dezembro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/884230196/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-117427820155010281/inteiro-teor-884230293