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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
25/09/2015
Julgamento
23 de Setembro de 2015
Relator
Dora Maria Da Costa
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Gg/Vb/nc/pe

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. OBRIGATORIEDADE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. OBRIGATORIEDADE. Evidenciada a possível violação do art. 195, § 2º, da CLT, segundo o qual é obrigatória a realização de perícia para que seja caracterizada a insalubridade, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. OBRIGATORIEDADE. A caracterização da insalubridade na atividade laboral exige a realização de perícia técnica, não se tratando de faculdade conferida ao julgador que pretende ser auxiliado na formação do seu convencimento, porque a obrigatoriedade de sua realização decorre da lei. Recurso de revista conhecido e provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1253-86.2014.5.08.0130 , em que é recorrente WM CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS LTDA. e recorrido JOÃO LIMA DA SILVA .

A Vice-Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região, mediante despacho de fls. 239/243, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada.

Inconformada, a reclamada interpôs agravo de instrumento, às fls. 245/250, insistindo na admissibilidade das revistas.

Intimado, o reclamante apresentou contraminuta ao agravo de instrumento, às fls. 256/258.

Desnecessária a manifestação da Procuradoria-Geral do Trabalho, nos termos do art. 83 do RITST.

É o relatório.

V O T O

A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA

I – CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

II – MÉRITO

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. OBRIGATORIEDADE.

Quanto ao tema, assim decidiu o Regional:

"DA NULIDADE DA SENTENÇA - OBRIGATORIEDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Suscita a reclamada a preliminar de nulidade da sentença argumentando a obrigatoriedade de perícia técnica para verifica a existência ou não de condições de trabalho insalubres.

Não lhe assiste razão.

A não determinação de realização de perícia técnica visando a análise de trabalho em condições insalubres não determina nulidade processual.

Tendo nos autos outras provas capazes de elucidar a questão, pode o julgador dispensar a realização de perícia técnica (art. 436 do CPC), como no presente caso.

Rejeita-se.

[...]

DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamado (sic) pede a reforma da sentença para excluir da condenação o pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo, com reflexos.

Alega, em resumo, que o recorrido não comprovou que seu ambiente laboral era insalubre, inclusive há provas nos autos que a empresa fornecia EPI's.

Não lhe assiste razão.

Sabe-se que é do empregador o ônus de provar a higidez e segurança do ambiente de trabalho, bem como a redução dos riscos verificados (art. 333, II do CPC), já que segundo art. 155, 157 e 160 da CLT, c/c as Normas Regulamentadoras nº 7 e 9 do Ministério do Trabalho, toda empresa está obrigada a elaborar e implementar programas que antecipem, reconheçam, avaliem e controlem os riscos rio local de trabalho de seus empregados, visando preservar a saúde e a integridade deles, em cumprimento à garantia constitucional prevista no art. , XXII, da Constituição da República.

No presente caso, entendo que a demandada não se desincumbiu de tal ônus.

É que a empresa foi notificada, à fl. 24, para apresentar os documentos ambientais (PPRA, PCMSO e LTCAT), obrigação que não cumpriu, além de não trazer as fichas de entrega dos EPIs.

Ademais, a confissão cio reclamante de que usava EPIs (fl. 69v) , por si só, não possibilita a prova do uso adequado nos termos propostos pelos documentos ambientais, ou seja, não comprova que os EPIs entregues eram os indicados para o exercício da função desempenhada pelo autor (pintor), nem que havia a substituição dos equipamentos e a fiscalização no uso, ônus que estava sujeita a ré, como acima discorrido.

Nesse sentido é o entendimento da Súmula nº 289 do C. TST, in verbis: "INSALUBRIDADE. ADICIONAL. FORNECIMENTO DO APARELHO DE PROTEÇÃO. EFEITO. O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não exime do pagamento do adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado."

Portanto, mantenho a decisão recorrida que condenou a recorrente ao pagamento de adicional de insalubridade 40%, com reflexos." (fls. 168/169)

Instado por embargos de declaração, assim decidiu o Regional:

"Alega a embargante que o Acórdão embargado apresenta obscuridade nas questões que tratam do adicional de insalubridade, tais como ônus da prova e perícia técnica, havendo necessidade de prequestionamento.

Sem razão.

Sabe-se que os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade, contradição ou omissão (art. 535 do CPC e art. 897-A da CLT). Se a embargante não concorda com a decisão expressa no acórdão e seus fundamentos, deve ingressar com o recurso cabível, que não é, evidentemente, o de embargos declaratórios, pois estes não tem caráter substitutivo ou modificador da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

In casu, na decisão embargada, esta Relatora expôs devidamente as razões de seu convencimento pela manutenção da sentença de conhecimento que julgou procedente o pedido de adicional de insalubridade no percentual de 40% e reflexos, conforme os fundamentos a seguir transcritos:

(...)

Vale destacar que a própria reclamada em sua contestação argumentou, à fl. 43 , "Dispõe o artigo 436 do CPC que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos. Nesse sentido também o artigo 131 do mesmo diploma, que autoriza ao juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, sendo a princípio desnecessária a produção de prova pericial, eis que pelos depoimentos que serão realizados poderá este juízo perceber pela inexistência de insalubridade e exposição acima dos limites de tolerância."

Inclusive a empresa em audiência, às fls. 69-71, não requereu a produção de prova pericial.

Ademais, o julgador ao firmar o seu convencimento sobre as matérias arguidas, não está obrigado a enfrentar todos os argumentos do embargante, ou então, a enfrentá-los pelo ângulo que ele entende ser o mais apropriado, uma vez que prevalece no direito processual do trabalho o princípio do livre convencimento do juiz, bastando que aprecie a questão em debate e fundamente sua decisão nos termos do artigo 93, IX da Constituição da República, o que indiscutivelmente foi feito no presente caso.

Como se vê, não há obscuridade nem contradição no julgado, razão pela qual rejeito os embargos de declaração opostos e dou por prequestionados todos os dispositivos legais citados pela embargante, atentando para o que prescreve a Orientação Jurisprudencial nº 118 do C. TST:

"PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este."

Assim, inexiste qualquer omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, já que ali está claramente expresso o que ficou decidido por esta E . Turma.

Ante o exposto, conheço dos embargos de declaração, porém os rejeito, por inexistir na r. Decisão embargada omissão, contradição ou obscuridade, tendo como prequestionada a matéria para fins recursais. Tudo conforme os fundamentos." (fls. 190/194)

Às fls. 218/225, a reclamada sustenta que a caracterização e classificação da insalubridade somente é possível por meio de perícia judicial, sendo obrigatória a sua determinação, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Ressalta inexistir nos autos nenhum outro meio de prova hábil a indicar a presença de agentes insalubres no labor do reclamante. Requer, diante disso, o retorno dos autos à origem para a realização da perícia.

Aponta violação dos arts. , LV, da CF e 195, caput e § 2º, da CLT e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

A obrigatoriedade de realização da perícia, segundo a dicção do art. 195, § 2º, da CLT, decorre da existência de controvérsia quanto às reais condições de labor do empregado. Desse modo, para a caracterização da insalubridade na atividade laboral, imprescindível é a realização de prova técnica, não se tratando de faculdade conferida ao julgador que pretende ser auxiliado na formação do seu convencimento. Na verdade, o supracitado preceito traduz norma cogente dirigida ao juiz, e este, quando arguida a insalubridade ou a periculosidade, deverá determinar a realização de perícia para a apuração das condições de trabalho, ainda que não haja solicitação das partes.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA RECLAMADA - ACOPLATION LOCAÇÃO DE AUTOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. OBRIGATORIEDADE. Evidenciada a possível violação do art. 195, § 2º, da CLT, segundo o qual é obrigatória a realização de perícia para que seja caracterizada a insalubridade, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. OBRIGATORIEDADE. A caracterização da insalubridade na atividade laboral exige a realização de perícia técnica, não se tratando de faculdade conferida ao julgador que pretende ser auxiliado na formação do seu convencimento, porque a obrigatoriedade de sua realização decorre da lei. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (ARR - 491-55.2013.5.08.0114 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 12/08/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015)

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERICIA JUDICIAL. NECESSIDADE. A Orientação Jurisprudencial 278 da SBDI-1 é no sentido de que, para provar a insalubridade, é indispensável a realização da prova pericial, excluindo a hipótese em que não for possível realizá-la, tal como no caso de fechamento da empresa. O acórdão regional deixa evidente que a condenação se baseou em presunção decorrente da não apresentação de documentos referentes às condições de trabalho (LTCAT, PPRA, PCMSO). Assim, o Tribunal a quo, ao condenar a empresa ao pagamento do adicional de insalubridade sem determinar a realização de prova técnica pericial para aferição da insalubridade no ambiente de trabalho, contrariedade à Orientação Jurisprudencial/SDI1 nº 278. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 32-68.2014.5.08.0130 Data de Julgamento: 25/03/2015, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. Diante de potencial violação do art. 195, § 2º, da CLT , merece processamento o recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. 1. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Tratando-se de controvérsia decorrente da relação de trabalho, firma-se a competência desta Justiça especializada, nos termos do art. 114 da Carta Magna. Recurso de revista não conhecido. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA. OBRIGATORIEDADE. O art. 195, -caput-, da CLT é claro, ao pontuar que -a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho registrado no Ministério do Trabalho-, estabelecendo o § 2º do preceito que, -arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho-. Esta é a ordem que a Orientação Jurisprudencial 278 da SBDI-1/TST reitera. A realização da perícia, em tais hipóteses, não constitui faculdade do julgador, mas, antes, decorre de expressa determinação legal, afigurando-se indispensável. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." ( RR - 413-38.2012.5.22.0104 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 17/12/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2014)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL. OBRIGATORIEDADE. Nos termos do art. 195, § 2º, da CLT e na primeira parte da Orientação Jurisprudencial nº 278 da SBDI-1 do TST, em princípio, a realização da perícia é imprescindível para apurar as condições do ambiente de trabalho e determinação do nível de exposição do empregado aos agentes insalubres e nocivos a sua saúde, não se tratando de faculdade conferida ao julgador. Ao manter a sentença em que se deferiu o pagamento do adicional de insalubridade sem a realização de perícia, a decisão do Tribunal Regional parece violar o art. , LV, da CF/88. Assim, dou provimento ao agravo de instrumento, para processar o recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003. II-RECURSO DE REVISTA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PROVA PERICIAL. OBRIGATORIEDADE. Para o reconhecimento do direito ao pagamento de adicional de insalubridade, em princípio, a realização da perícia é imprescindível para apurar as condições do ambiente de trabalho e determinação do nível de exposição do empregado aos agentes insalubres e nocivos a sua saúde, não se tratando de faculdade conferida ao julgador. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." ( RR - 967-46.2011.5.08.0120 , Relator Ministro: Fernando Eizo Ono, Data de Julgamento: 05/11/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014)

"[...] ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA TÉCNICA. OBRIGATORIEDADE. Está demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista por possível violação do art. 195, § 2º, da CF/88. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PERÍCIA TÉCNICA. OBRIGATORIEDADE. Nos termos do art. 195, § 2.º, da CLT a realização de perícia técnica para a apuração da insalubridade é obrigatória. Nesse sentido, a Orientação Jurisprudencial n.º 278 da SBDI-1 do TST, que admite exceção apenas em caso de impossibilidade da realização da perícia pelo fechamento da empresa, o que não é o caso dos autos. Precedentes da Sexta Turma. Recurso de revista a que se dá provimento quanto ao tema para determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho. Ficam prejudicadas as demais alegações apresentadas pela recorrente nesse particular." (RR - 235-45.2013.5.08.0007 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 30/04/2014, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 09/05/2014)

"RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. Segundo a interpretação do art. 195, -caput- e § 2º, da CLT, para a configuração da insalubridade é imprescindível a realização de perícia. A obrigatoriedade se assenta na existência de controvérsia quanto às condições de trabalho do empregado, ainda que referida prova não vincule o magistrado. No caso, havendo condenação no referido adicional sem a realização de prova pericial e não havendo registro da impossibilidade de produzi-la, o recurso de revista merece conhecimento por violação do art. 195, -caput-, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido." ( RR - 495-26.2012.5.08.0115 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 06/08/2014, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/08/2014)

Ante o exposto, em face da possível violação do art. 195, § 2º, da CLT, dou provimento ao agravo de instrumento.

Encontrando-se os autos suficientemente instruídos, propõe-se o julgamento do recurso na primeira sessão ordinária subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo de instrumento, reautuando-o como recurso de revista, observando-se, daí em diante, o procedimento a ele relativo.

B) RECURSO DE REVISTA

I – CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade, passo a examinar os específicos do recurso de revista.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. OBRIGATORIEDADE.

Consoante o exame do agravo de instrumento interposto pela primeira reclamada, a revista merece conhecimento por violação do art. 195, § 2º, da CLT. Conheço do recurso de revista, por ofensa ao citado dispositivo legal.

II - MÉRITO

Conhecido do recurso de revista por violação do art. 195, § 2º, da CLT, dou-lhe provimento para determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem a fim de que seja reaberta a instrução e realizada perícia para apuração da insalubridade, prosseguindo-se no feito, como se entender de direito. Prejudicado o exame do tema remanescente.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, a) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para, destrancando o recurso de revista, determinar que seja submetido a julgamento na primeira sessão ordinária subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo, reautuando-o como recurso de revista; b) conhecer do recurso de revista quanto ao tema "Adicional de insalubridade. Ausência de prova pericial. Obrigatoriedade", por violação do art. 195, § 2º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem a fim de que seja reaberta a instrução e realizada perícia para apuração da insalubridade, prosseguindo-se no feito, como se entender de direito ; e declarar prejudicado o exame do tema remanescente do recurso de revista.

Brasília, 23 de Setembro de 2015.

Dora Maria da Costa

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

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