jusbrasil.com.br
25 de Novembro de 2020
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 490-61.2012.5.04.0811

Tribunal Superior do Trabalho
há 11 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
18/12/2019
Relator
Jose Roberto Freire Pimenta
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Decisão

Agravante : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Procuradora:Dra. Aline Frare Armborst Agravado : MAIQUE MARQUES FEIJÓ Advogado :Dr. Pedro Jerre Greca Mesquita Agravada : JOB RECURSOS HUMANOS LTDA. Advogada :Dra. Luciane Lovato Faraco GMJRP/lt/vm/ac D E C I S Ã O JUÍZO DE NÃO RETRATAÇÃO A Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão de págs. 775-804, manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento da empresa prestadora de serviços, o que ensejou a interposição de recurso extraordinário pelo ente público (págs. 806-816). No despacho de pág. 822, a Vice-Presidência desta Corte, com fundamento no artigo 1.030, inciso III, do CPC/2015, determinou o sobrestamento do feito até que sobreviesse decisão final acerca do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, que diz respeito à “responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço”. O julgamento da matéria pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal foi concluído em 26/4/2017, momento em que se fixou a tese de mérito no Processo RE nº 760.931-DF (Relator p/acórdão: Min. Luiz Fux. DJe-206, Public 12/9/2017). Em 1º/8/2019, foram rejeitados os respectivos embargos de declaração (Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. DJe-194, Public 6/9/2019), o que ensejou decisão definitiva de mérito para produzir eficácia contra todos e efeito vinculante, nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 102 da Constituição Federal. Após a publicação do acórdão em embargos de declaração, a Vice-Presidência desta Corte, por meio do despacho de págs. 825 e 826, determinou o retorno dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida, para os efeitos do artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015. Os autos retornaram à Segunda Turma. É o relatório. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO DECIDIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 760.931-DF. TEMA Nº 246 DO EMENTÁRIO TEMÁTICO DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Sobre o tema, manifestou-se o Regional: “A sentença reconhece a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado (Estado do Rio Grande do Sul), face a constatação de sua condição de tomador dos serviços prestados pelo autor. O segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, investe contra a sentença que reconhece a sua responsabilidade subsidiária. Defende a validade do contrato celebrado com a primeira reclamada, mediante regular processo licitatório. Alega necessária prova de conduta culposa do ente público, não bastando mero inadimplemento da prestadora dos serviços para subsistir a responsabilidade da tomadora. Nega violação da Súmula 331 do TST no caso. Advoga regularidade das contratações realizadas, as quais excluem responsabilidade do ente público. Aponta violação do art. art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal, art. 265 do Código Civil e artigos , II, 70 e 71 da Lei 8.666/93. Refere o art. 22, I, da CF, o qual atribui à União competência exclusiva para legislar sobre direito civil e do trabalho, a exemplo das normas gerais de licitação e contratações públicas, de maneira que não compete ao Judiciário a responsabilização do ente público. Argumenta que a decisão de origem atacou o disposto na Súmula Vinculante 10 do STF e art. 97 da CF. Defende responsabilidade exclusiva da primeira reclamada pelas obrigações trabalhistas de seus empregados. Sobreleva o entendimento adotado pelo STF no julgamento da ADC 16. Transcreve julgados. Sobreleva a presunção de validade que milita em favor dos atos administrativos. Ratifica inexistência de conduta culposa da administração. Diz que o ente público estadual não tem poder para exercer a fiscalização quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, visto ser competência exclusiva da União, conforme art. 21, XXIV, da CF. Rechaça aplicação do art. da CLT e artigo 927 do Código Civil. Prequestiona a matéria. Por cautela, postula a limitação da condenação ao período no qual se beneficiou dos serviços prestados pelo autor, qual seja, maio de 2012. Neste aspecto, pugna pela exclusão da responsabilidade pela integralidade das verbas rescisórias e da multa de 40% do FGTS, na medida em que a extinção do contrato de trabalho do reclamante ocorreu em maio de 2012. Analiso. Inconteste a contratação do reclamante pela primeira reclamada (Job Recursos Humanos Ltda.), para o desempenho da função de motorista, tendo desempenhado suas atividades em prol do segundo reclamado (Estado do Rio Grande do Sul). De igual modo, restou demonstrada a celebração de contrato de prestação de serviços entre as reclamadas (fls. 101-114). Não prospera o argumento recursal da recorrente de ausência de competência para a fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, visto ser ente público integrante da Administração Pública direta, responsável pelos contratos por ele celebrado. Com efeito, de acordo com a jurisprudência do TST, é do ente da Administração Pública Direta e Indireta o ônus da prova da fiscalização do contrato firmado com a prestadora de serviços , verbis: (...) Ademais, o próprio contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes prevê o dever do ente público estadual na fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, conforme se infere da cláusula 14.2.1.2 (fl. 105). Descabe, assim, qualquer assertiva recursal que vise a afastar o dever do ente federado, na condição de tomador dos serviços prestados pelo autor, de fiscalizar o contrato celebrado com a primeira reclamada. Por outro lado, não obstante a negativa de responsabilidade subsidiária pelo segundo reclamado, aplica-se na hipótese o disposto no item V da Súmula 331 do TST, verbis : (...) Observo que não há nos autos qualquer prova de fiscalização por parte do ente público em relação ao contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré. Destaco que não restou comprovado o pagamento das parcelas rescisórias devidas ao reclamante. Dessarte, cabe a responsabilização da segunda reclamada de modo subsidiário, sem afronta à legislação pertinente à licitação. Vale referir que, a despeito dos julgamentos do E. STF que consideraram constitucionais os dispositivos da Lei nº nº 8.666/93 (declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 no julgamento da ADC nº 16, de 24.11.2010), tal entendimento não tem o condão de afastar por completo a possibilidade de se atribuir responsabilidade à administração pública, tomadora de serviços, pela fiscalização concreta do cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária vigente durante a execução do contrato. Por certo, a decisão proferida pelo STF teve por consequência afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo inadimplemento contratual. O STF, embora tenha julgado constitucional esse preceito, considerou, nos debates e fundamentos da decisão que "não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" . Portanto, subsiste a responsabilidade do ente público nas situações em que se verifica a culpa in vigilando do tomador de serviços, como no caso dos autos. Não se está afastando a eficácia dos dispositivos da Lei nº 8.666/93, sob o fundamento da inconstitucionalidade, mas sim procedendo a uma interpretação sistemática com os demais regramentos legais. De forma especial, ressalto os arts. 9º e 455 da CLT, que não foram derrogados pelo art. 71 e parágrafos da Lei nº 8.666/93, assim como o art. 942 do Código Civil Brasileiro. Repise-se à exaustão: a Administração Pública torna-se responsável, respeitado o benefício de ordem, consoante a Súmula nº 331 do TST, na medida em que se beneficia dos serviços prestados pelo trabalhador sem averiguar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte do intermediário. Nesse sentido, a atual redação da súmula em questão, especialmente no seu item V. Parece evidente, de outra parte, que o encargo de produzir prova a respeito da efetiva fiscalização sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas incumbe ao ente público que se beneficia do serviço. A imputação de responsabilidade subsidiária pelos créditos trabalhistas tem por finalidade, também, dar guarida aos direitos fundamentais dos trabalhadores sobre os quais se erige o Estado Democrático de Direito. Em conclusão, o segundo reclamado, Estado do Rio Grande do Sul, responde subsidiariamente pelos créditos do reclamante reconhecidos neste feito. No tocante ao pedido sucessivo do ente municipal, melhor sorte não lhe assiste. Isto por quê, de acordo com a documentação acostada aos autos, observo que o vínculo de emprego entre o autor e a primeira reclamada se extinguiu em 31.05.2012 (TRCT de fls. 86-verso e 87), sendo que o contrato de prestação de serviços entre a reclamada perdurou de 30.08.2010 (fls, 101-108) até 29.08.2012 (fl. 114), ou seja, durante todo o período do contrato de trabalho do reclamante, sendo que o motivo pelo qual cessaram as atividades do autor em prol do segundo reclamado foi justamente a extinção do vínculo de emprego com a prestadora dos serviços. Por fim, pelos fundamentos expedidos, e para evitar incidentes processuais desnecessários, ressalto que, a meu entender, a presente decisão não afronta a decisão do STF na ADC n.º 16, nem contraria a Súmula Vinculante n.º 10 do STF e os incisos IV e V da Súmula n. 331 do E. TST; por igual, que não vulnera o disposto nos arts. 37, caput e § 6º, , inciso II, 21, XXIV, 48 e 97, todos da Constituição Federal, como tampouco os artigos 265 e 927 do Código Civil, ou art. 9º da CLT. De todo o exposto, nego provimento” (págs. 701-707 – grifou-se). A Segunda Turma desta Corte manteve a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, mediante os seguintes fundamentos ora sintetizados: “Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e demais direitos objeto da condenação. O Tribunal Regional consignou “que não há nos autos qualquer prova de fiscalização por parte do ente público em relação ao contrato de prestação de serviços firmado com a primeira ré. Destaco que não restou comprovado o pagamento das parcelas rescisórias devidas ao reclamante ” (pág. 705). Desse modo, a decisão regional não merece reparos, pois aplicou, no caso, a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 331, uma vez constatada a conduta culposa da tomadora dos serviços. Assim sendo, não se cogita de contrariedade ao citado verbete sumular, como alegado pelo agravante. No que concerne à alegação de violação do artigo 97 da Carta Magna, porque não respeitado o princípio da reserva de plenário, observa-se que o Regional não fundamentou sua decisão na declaração de inconstitucionalidade do artigo 71, § 1o, da Lei nº 8.666/93, tampouco declarou sua inconstitucionalidade no caso, mas apenas o interpretou com outros dispositivos do ordenamento jurídico pátrio, também aplicáveis à hipótese, conforme exposto anteriormente. Nesse contexto, não há falar em violação dos artigos , inciso II, 70 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 22, inciso XXVII, 48 e 97 da Constituição Federal e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF. Quanto à alegação de ofensa ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, há que se destacar que o Regional não fundamentou sua decisão na responsabilidade objetiva, prevista no citado dispositivo, mas na existência de conduta culposa da agravante. Assim, não se pode entender pela violação do citado dispositivo constitucional. A invocação genérica de violação do artigo , inciso II, e 37, caput , da Constituição Federal, em regra, como ocorre neste caso, não é suficiente para autorizar o conhecimento deste recurso com base na previsão da alínea c do artigo 896 da CLT, na medida em que, para sua constatação, seria necessário concluir, previamente, ter havido ofensa a preceito infraconstitucional. A indicação de afronta ao artigo 37, inciso XXI , da Constituição Federal é impertinente na hipótese, visto que não se discute a ausência de procedimento licitatório, e sim a responsabilidade subsidiária do ente público, tendo em vista a sua conduta culposa na fiscalização da execução do contrato. Na mesma linha, a invocação de violação dos artigos 186, 265, 927 e 942 do Código Civil é impertinente, visto que não se discute o cometimento de ato ilícito pelo ente público, a solidariedade do tomador dos serviços nem a obrigação de indenizar por cometimento de ato ilícito, e sim sua responsabilidade subsidiária, tendo em vista a conduta culposa na fiscalização da execução do contrato. Pelo exposto, nego provimento ao agravo de Instrumento” (págs. 802 e 803, grifou-se). Por oportuno, no mesmo acórdão ora impugnado, esta Segunda Turma reiterou o posicionamento do Regional de que, por se tratar de fato impeditivo do alegado direito do trabalhador e por constituir dever legal a que está adstrita por força do artigo 37, caput, da Constituição Federal, era da Administração Pública o encargo de comprovar a efetiva fiscalização do contrato que firmou com a prestadora de serviços, de acordo com os preceitos da Lei nº 8.666/93 e nos termos dos artigos 333, inciso II, do CPC/73 e 818 da CLT. Confira-se: “Ressalta-se ser exclusivamente do ente público contratante o ônus de alegar e de demonstrar, completamente, em cada processo trabalhista, que tomou todas as medidas e praticou todos os atos previstos na Lei de Licitações e nas suas normas regulamentadoras para evitar o inadimplemento das obrigações trabalhistas dele objeto, para assegurar a sua quitação por meio dos mecanismos necessariamente previstos no contrato administrativo correspondente (pelo uso da garantia patrimonial oferecida pelo contratado e pela retenção dos valores a ele devidos, para pagamento direto, aos trabalhadores terceirizados, de seus direitos trabalhistas) e para sancionar, na forma também nelas prevista, aquele empregador inadimplente – afinal, trata-se, aqui, de fato impeditivo da pretensão do autor de que a Administração Pública seja condenada a responder, ainda que subsidiariamente, pelo pagamento daqueles direitos trabalhistas, nos termos dos arts. 333, inciso II, do CPC e 818 da CLT. Ademais, também por direta aplicação do princípio da aptidão para a prova, decisivo para estabelecer para qual parte, em determinado litígio judicial, deverá ser atribuído o onus probandi de determinado fato controvertido, não pode haver nenhuma dúvida de que esse encargo, em casos como este, só pode mesmo recair sobre a Administração Pública demandada, que terá que demonstrar haver praticado todos os atos administrativos de fiscalização do adimplemento, pelo empregador, de suas obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados. Do contrário, a única alternativa para esse entendimento seria atribuir a cada trabalhador terceirizado, autor de sua demanda trabalhista, o pesado e praticamente impossível encargo de demonstrar que o ente público para o qual prestou serviços não praticou os atos fiscalizatórios a que estava obrigado por lei – prova negativa e de natureza verdadeiramente “diabólica”, de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. À falta dessa demonstração de que esses atos de fiscalização foram mesmo praticados, como era dever legal do ente público contratante, só se poderá concluir que este, por omissão voluntária, violou os direitos daqueles empregados terceirizados pelo contratado e lhes causou dano, pelo qual deve responder civilmente (ainda que de forma subsidiária), nesta Justiça do Trabalho, por sua manifesta culpa in vigilando. Ao assim se decidir, é preciso advertir, com todas as letras, que não se estará responsabilizando a Administração Pública contratante dos serviços terceirizados pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas devidas por aquele que com ela celebrou contrato administrativo de prestação de serviços contínuos, nem, muito menos, negando-se vigência ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (o que ficou expressamente vedado pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na citada Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 16-DF). Tudo o até aqui afirmado, aliás, acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: (...)” (págs. 800-802). Discute-se se a questão sub judice está, ou não, vinculada à ratio decidendi da controvérsia constitucional objeto do Processo nº RE nº 760.931-DF e ao disposto no Tema nº 246 do Ementário Temático de Repercussão Geral da Suprema Corte, bem como se cabe a esta Turma exercer o Juízo de retratação. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, processo apreciado mediante o critério de repercussão geral, firmou tese no sentido de que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. (RE 760.931-DF Relator p/acórdão: Min. Luiz Fux. Tribunal Pleno. DJe-206, DIVULG 11/9/2017 PUBLIC 12/9/2017). Consignou-se o entendimento de que não cabe a automática responsabilidade da Administração Pública, não obstante essa mesma responsabilidade possa ser reconhecida nos casos concretos em que comprovada a omissão fiscalizatória do ente público. Deliberou-se, ainda, que a questão de haver, ou não, em cada caso concreto, prova específica da existência de culpa do ente público será definida nas instâncias ordinárias da Justiça do Trabalho, cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória. Trata-se, portanto, de controvérsia a ser esgotada nas instâncias ordinárias, após o exame circunstanciado de cada caso concreto, infensa, portanto, à revaloração das instâncias extraordinárias. Em embargos de declaração, a Suprema Corte limitou-se a reafirmar o entendimento de que “a responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços” (RE 760.931-DF ED Relator p/acórdão: Min. Edson Fachin. Tribunal Pleno. DJe-194, DIVULG 5/9/2019 PUBLIC 6/9/2019). Na oportunidade de julgamento dos embargos de declaração, prevaleceu o voto do Ministro Edson Fachin, no sentido de que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral no Tema nº 246, optou por uma redação “minimalista”, sem enfrentar particularidades, a exemplo de a quem caberia o ônus da prova sobre a omissão fiscalizatória do ente público. Portanto, mesmo após o julgamento dos embargos de declaração, não se definiu a crucial questão controvertida sobre a qual parte cabe o ônus de comprovar se houve ou não, em cada caso concreto, a fiscalização do fiel cumprimento das obrigações descritas nos artigos 58, inciso III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, dispositivos que clara e expressamente impõem à Administração Pública o poder-dever de fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo contratado selecionado no procedimento licitatório, entre elas, evidentemente, as que decorrem da observância das normas trabalhistas pelas empresas terceirizadas. Ao silenciar-se de forma eloquente, a Suprema Corte abre caminho para a manutenção do entendimento que já vinha sendo perfilhado no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, de que o ônus da prova acerca da efetiva fiscalização permaneceria a cargo da Administração Pública, por representar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do alegado direito do trabalhador, já que seria prova de natureza verdadeiramente "diabólica", de produção praticamente impossível pela parte hipossuficiente. Vale lembrar que, no julgamento do recurso extraordinário em questão, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, já declarada no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, bem como afastaram, de uma vez por todas, a possibilidade de responsabilização automática da Administração Pública, posicionamento que se harmoniza com a atual redação da Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, que reconhece a responsabilidade subsidiária da Administração Pública direta e indireta apenas nos casos em que evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93 (Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011). Não há dúvidas, portanto, de que a mera inadimplência da empresa prestadora dos serviços terceirizados não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública. A questão controvertida, ensejadora de questionamentos diversos no âmbito do Supremo Tribunal Federal e que poderia justificar eventual Juízo de retratação, foi apenas aquela relacionada às regras de distribuição do ônus da prova quanto à efetiva inobservância no dever de fiscalização do ente público licitante, caso dos autos. Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, ao propositadamente não deliberar sob esse aspecto específico, bem como ao optar por não definir os critérios a serem observados nessa fiscalização, deixou ao alvedrio do julgador de origem estabelecer as balizas na apreciação da prova. Por consequência, o Tribunal Superior do Trabalho, ao manter a decisão regional em que se entendeu ser do ente público a obrigação de demonstrar medidas fiscalizatórias empreendidas na contratação terceirizada, nos termos dos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT, não descumpriu as referidas decisões do STF. Portanto, como na hipótese sub judice foi observada a tese firmada no Supremo Tribunal Federal, proferida no RE nº 760.931-DF , em repercussão geral, esta Segunda Turma não exerce o Juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC/2015, mantendo o acórdão de págs. 775-804, e determina o retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para prosseguimento do feito, como entender de direito. Publique-se. Brasília, 17 de dezembro de 2019. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA Ministro Relator
Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/881579310/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-4906120125040811