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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 846-63.2012.5.03.0074

Tribunal Superior do Trabalho
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
25/11/2019
Relator
Claudio Mascarenhas Brandao
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Decisão

Agravante: CEMIG DISTRIBUIÇÃO S.A. Advogada :Dra. Loyanna de Andrade Miranda Agravado : GARRA TELECOMUNICAÇÕES E ELETRICIDADE LTDA. Advogado :Dr. Luiz Felipe Braga Bastos Agravado : ANTONIO MÁRCIO PORFIRO MORAIS Advogado :Dr. Wellington Clayton Queiroz de Castro CMB/retr/el/aps D E C I S à O AGRAVO DE INSTRUMENTO EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO - LEI Nº 8.987/95 – TERCEIRIZAÇÃO EM ATIVIDADE-FIM – POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE VÍNCULO DIRETO COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS – MATÉRIA SEDIMENTADA PELA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – APLICAÇÃO ANALÓGICA DA TESE FIXADA NO TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL Retornam os autos a esta Turma, para possível juízo de retratação, considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral. Eis a decisão anterior: “ TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM – ENTE PÚBLICO– ILICITUDE – ISONOMIA SALARIAL A parte agravante defende a licitude da terceirização da atividade-fim, nos termos do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95. Afirma, ainda, que são indevidas as diferenças salariais pleiteadas, uma vez que o autor nunca foi seu empregado e não desenvolvia atividade equivalente a dos demais trabalhadores. Aponta ofensa ao mencionado preceito e aos artigos 3º da CLT, 71 da Lei nº 8.666/93 e 37, II, da Constituição Federal. Indica contrariedade às Súmulas nºs 331 e 363 do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses. Eis a decisão recorrida: ‘TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA – ISONOMIA SALARIAL – DIREITOS E VANTAGENS ASSEGURADOS À CATEGORIA PROFISSIONAL DOS EMPREGADOS DO TOMADOR – HORAS EXTRAS – SOBREAVISO – REFLEXOS RESPONSABILIDADE DA CEMIG A reclamada CEMIG alega que as atividades desenvolvidas pelas empresas terceirizadas são totalmente distintas da daquelas exercidas cotidianamente por seus próprios empregados. Insiste, ainda, que a Lei 8.987/95 autoriza a contratação de empresas para desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. Analisa-se. Conforme demonstrado em primeiro grau, a prova oral colhida nestes autos foi firme e convincente acerca das atribuições do reclamante, que, por certo, encontravam-se inseridas na atividade finalística da tomadora, consubstanciando-se em fraude à legislação trabalhista, ante a análise minuciosa efetuada pelo Juízo a quo às f. 530v/531v, que por lapidar clareza, trago à colação: [...] Logo, a prova dos autos revela claramente a ilicitude da terceirização perpetrada pelas reclamadas, em atitude totalmente contrária ao ordenamento jurídico, olvidando-se das consequências para a sociedade. Neste norte, d.v. , entendo pertinente trazer à baila excerto extraído do r. voto proferido pelo Exmo. Desembargador Manuel Cândido Rodrigues, por ocasião do julgamento do recurso ordinário em ação civil pública, sendo que a r. decisão monocrática também foi o supedâneo da r. sentença fustigada, onde analisa de forma precisa o objeto dos contratos de terceirização empreendidos para recorrente e a GARRA: [...] De tal modo, não há dúvidas acerca da ilicitude da terceirização perpetrada entre as reclamadas CEMIG e GARRA, já que essa última nada mais fez do que se ativar diretamente nas atividades vitais da segunda reclamada, ora recorrente, visando ao desenvolvimento dos objetivos desta, ao arrepio da ordem jurídica, coadunando-se propriamente na hipótese do art. 9º da CLT. É sabido que a intermediação de mão-de-obra é vedada pelo Direito do Trabalho, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços (salvo se ente da Administração Pública, como no caso em tela), com exceção das hipóteses lícitas de trabalho temporário ou nos casos de contratação de serviços de vigilância, conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta, nos termos do entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST. No caso vertente, como dito, não se cogita de contratação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, mas sim de autêntica atividade-fim, pois o autor era eletricista, motivo pelo qual não se pode ter como lícita a terceirização havida pela CEMIG. Em decorrência, o autor faz jus a todos os direitos e vantagens asseguradas aos empregados da tomadora, não só os previstos em lei, mas também os estatuídos nos instrumentos coletivos da categoria. A isonomia com os trabalhadores formalmente contratados pela CEMIG tem matriz constitucional, conferindo eficácia à regra fundamental consagrada no artigo , caput , da Constituição da República, substrato à concretização da igualdade salarial, que, se não observada, resultará em flagrante vulneração àquela norma. Se até nos contratos de trabalho terceirizados, regidos pela Lei 6.019/1974, assegura-se ao obreiro o direito às vantagens concedidas aos trabalhadores da empresa tomadora, com maior razão essas condições devem ser deferidas na hipótese de terceirização ilícita, com a prestação de serviços permanentes e indispensáveis à atividade-fim da empresa tomadora, beneficiária direta dos serviços prestados. Irrelevante, nesse contexto, o fato de a primeira reclamada não ter figurado como parte convenente das normas coletivas aplicáveis no âmbito da CEMIG, em face da fraude perpetrada. Cumpre frisar que o simples fato de os empregados da CEMIG possuírem, eventualmente, maior capacitação, não impede a observância da sua base salarial. Capacitação sem efetiva aplicação na prestação de serviços pelo empregado não pode erigir-se em óbice ao deferimento do salário equitativo. A contratação de empresa interposta para a prestação de serviços ligados à atividade-fim do tomador é ilegal, nos termos da Súmula 331 do c. TST, hipótese que autoriza não só o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o beneficiário dos serviços, salvo se ente da Administração Pública, mas também a extensão, aos empregados da empresa intermediária, de todos os direitos e vantagens assegurados à categoria profissional dos empregados do tomador, em consagração ao princípio da isonomia, de matriz constitucional (art. , CRFB/88). Aliás, esse é o entendimento consubstanciado na OJ 383 da SBDI1 do TST. Neste contexto, por corolário do supra exposto, entendo que, na espécie dos autos, não merece reprimenda a decisão de origem, no atinente à extensão dos efeitos da isonomia salarial em relação às horas extras, reflexos das horas extras quitadas por fora, intervalo intrajornada, reflexos e horas de sobreaviso, que deve ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, cujos fundamentos ora transcrevo e adoto como razões de decidir (sentença de f. 532/533v): [...]’ (fls. 621/627 – destaquei) De início, ressalto que o Tribunal Regional não analisou a questão atinente à terceirização ilícita pelo prisma da Lei nº 8.987/95. Não foram opostos embargos de declaração. Assim, nesse ponto, o recurso de revista encontra óbice na ausência de prequestionamento a que se refere a Súmula nº 297 do TST. A terceirização de atividade-fim é prática vedada pelos princípios que protegem o trabalho humano, salvo nas hipóteses excepcionais e transitórias, como no trabalho temporário. Por isso, não deve ser chancelada pela Justiça do Trabalho por diversas razões, entre as quais a perda econômica para o trabalhador - por receber salários inferiores àqueles que possuem vínculo permanente -; a exacerbação dos malefícios à saúde - pela falta de instrumentalização adequada das medidas de proteção à saúde e mesmo pela fiscalização inadequada ao cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho; pela maior instabilidade no emprego e ausência de maior estímulo à produtividade dos trabalhadores terceirizados; e pela falta de organização da categoria profissional. Embora os casos de terceirização ilícita não gerem vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastam, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas parcelas trabalhistas legais e normativas àqueles contratados pelo tomador de serviços, por aplicação analógica do artigo 12, ‘a’, da Lei nº 6.019/74. Nesse sentido é o entendimento desta Corte Superior, firmado na Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1, segundo a qual a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo com ente da Administração Pública, mas não afasta, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. A decisão regional foi proferida em harmonia com esse entendimento. Acrescente-se que o exame da tese recursal, no sentido de que o reclamante não desenvolvia atividade equivalente a dos demais trabalhadores da reclamada, encontra óbice no teor da Súmula nº 126 desta Corte, porquanto demanda o revolvimento dos fatos e das provas. Incidem, no caso, o disposto no artigo 896, § 4º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST, que obstam o processamento de recurso de revista contrário à iterativa e notória jurisprudência deste Tribunal, o que afasta a alegação de violação dos dispositivos invocados, bem como de divergência jurisprudencial. Nego provimento. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - ENTE PÚBLICO - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - ATIVIDADE-FIM - INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E DA SÚMULA Nº 331, V, DO TST O ente público sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da parte autora, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aponta violação dos artigos , XI, e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 186 do Código Civil; 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95; 333 do CPC; 818 da CLT; 5º, II, da Constituição Federal. Indica contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses. Eis a decisão recorrida: ‘[...] Assim, caracterizada a terceirização ilícita e a isonomia do autor aos empregados da tomadora, resta perquirir acerca da responsabilidade atribuível a esta última. Primeiramente, deve-se destacar que a recorrente, CEMIG Distribuição S.A., é uma sociedade por ações, de economia mista, exploradora de atividade econômica. Logo, aplicável à espécie o texto constitucional consubstanciado no art. 173, § 1º, II, da CRFB/88, que impõe a esse tipo de empresa a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas. Conforme exsurge dos autos, a ilicitude na terceirização restou comprovada pela prova coligida, que confirma a alegação obreira quanto à prática da CEMIG de contratação de pessoal, por meio de empresa interposta, para atuação em sua atividade-fim, ativando-se o reclamante nas mesmas funções dos empregados da empresa tomadora, que não pode pretender livrar-se dos elementos de prova que lhe foram desfavoráveis, escorando-se unicamente no art. 71 da Lei 8666/93. O feito em exame encerra caso típico de terceirização de determinadas atividades empreendidas pelos empregados da primeira reclamada em favor da segunda ré (CEMIG), na condição de tomadora dos serviços, que, assim, em razão de ter usufruído da força motriz do autor deve, agora, ser responsável pelos direitos reconhecidos ao recorrido, inclusive por incidência de culpas in vigilando e in eligendo . Com efeito, a contratação por meio de licitação pública não afasta, por si só, a responsabilidade do tomador, conforme pretende fazer crer a ré. Ademais, há que se avaliar, nessas circunstâncias, a presença da responsabilidade subjetiva da empresa terceirizante, visto que, quando uma empresa pública terceiriza serviços para empresas que se revelam inidôneas no cumprimento da legislação trabalhista, é certo que incorre na culpa in vigilando , pela má fiscalização das obrigações contratuais. Nesse sentido, o artigo 58 da Lei n. 8.666/93 dispõe que ‘O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: (...) III – fiscalizar-lhes a execução’. O artigo 67 da mesma Lei estabelece: ‘A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição’ . Assim, ao não fiscalizar o regular cumprimento do contrato, a empresa pública terceirizante dá azo à concretização do prejuízo ao trabalhador, devendo responder subsidiariamente pelas verbas devidas e inadimplidas pela empresa interposta, conforme artigos 186 e 927 do CC. O invocado artigo 71, § 1o, da Lei n. 8.666/93 deve ser interpretado de forma compatível com o conjunto do ordenamento jurídico e com os demais dispositivos constantes da própria Lei n. 8.666/93, citados acima. Portanto, não está aqui em discussão a (in) constitucionalidade do referido dispositivo, pelo que o entendimento aqui veiculado não representa afronta à decisão proferida pelo STF na Ação Declaratória n. 16, em que se declarou a constitucionalidade do mencionado dispositivo legal. No julgamento da ADC 16, o Excelso STF reconheceu a responsabilidade da Administração Pública em caso de omissão na fiscalização das obrigações trabalhistas da contratada. Veja-se, a propósito, o que diz o Informativo n. 610 do STF (22 a 26 de novembro de 2010): Quanto ao mérito, entendeu-se que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Observando a diretriz acima mencionada, o Col. TST, adequando o teor da Súmula n. 331, sedimentou entendimento compatível com a responsabilização dos entes públicos, veja-se: [...] Diante de toda essa explanação, passando à análise do caso concreto, não é minimamente trabalhoso extrair a evidente culpa da CEMIG na formação do passivo trabalhista perseguido na demanda, uma vez que a principal condenação imposta gira em torno da ilícita terceirização dos serviços de eletricidade, para o qual, mais do que culposamente, agiu dolosamente a estatal. Vale dizer: todo o procedimento mostra-se violador da lei já na sua origem, independentemente do invólucro formal em que foi forjado e conduzido. Porém, data vênia do posicionamento em sentido contrário do juízo de origem, não há razão para se cogitar de responsabilidade solidária na espécie, devendo a CEMIG responder subsidiariamente, nos termos da fundamentação acima expendida, que sinaliza exatamente nesse sentido, atentando-se, também, para o teor das disposições da Súmula 331, VI, TST. Em assim sendo, dou parcial provimento ao recurso da segunda reclamada (CEMIG), reformando a decisão monocrática, para reconhecer a responsabilidade subsidiária da CEMIG.’ (fls. 631/635 – destaquei) Consoante entendimento firmado na Súmula nº 331, I, do TST, é ilícita a contratação de empresa interposta para a prestação de serviços relacionados à atividade-fim, formando o vínculo diretamente com o tomador dos serviços. Na hipótese, ainda que tenha havido terceirização de atividades relacionadas à área-fim da tomadora, não se afigura viável o reconhecimento do vínculo com a agravante, em razão de pertencer à Administração Pública Indireta (item II da Súmula nº 331 do TST e artigo 37, II, da Constituição Federal). Diante da inviabilidade jurídica de reconhecimento do vínculo empregatício com o ente público tomador dos serviços, a responsabilidade que a ele se atribui é solidária, nos termos dos artigos 9º da CLT, 265 e 942 do Código Civil. A simples constatação de fraude afasta a incidência do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e da Súmula nº 331, V, do TST, e, em consequência, a responsabilidade meramente subsidiária pelas parcelas trabalhistas eventualmente sonegadas pela empresa prestadora dos serviços. Em hipóteses como a presente esta Corte vem entendendo que não se trata de mero inadimplemento, mas sim de conduta fraudulenta entre as empresas, o que atrai a responsabilidade solidária, conforme demonstram os seguintes precedentes: (...) Assim, a responsabilidade da agravante é solidária, nos moldes dos artigos 9º da CLT, 265 e 942 do Código Civil. Todavia, que em observância ao princípio da vedação de reforma para pior, mantém-se a condenação subsidiária da agravante, por não ter havido recurso do autor. Diante do exposto, nego provimento.” (fls. 691/701) O debate acerca da licitude desse tipo de terceirização de serviços, especialmente à luz do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95, já não comporta maiores digressões, considerando a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a decisão de órgão fracionário que afasta a literalidade do mencionado preceito contraria a Súmula Vinculante nº 10 daquela Corte. Cito precedentes: RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS PARA CONSECUÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA EMPRESA CONTRATANTE. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. OCORRÊNCIA. AFASTAMENTO, PELO ÓRGÃO FRACIONÁRIO RECLAMADO, DO COMANDO LEGAL QUE PERMITE A TERCEIRIZAÇÃO PELAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO, DAS ATIVIDADES INERENTES AO SERVIÇO CONCEDIDO. ARTIGO 25, PARÁGRAFO 1º, DA LEI 8.987/1995. PRECEDENTES. CONFIRMAÇÃO DA MEDIDA LIMINAR. RECLAMAÇÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. (...) Por outro lado, quanto à alegada ofensa ao teor da Súmula Vinculante 10, é preciso esclarecer o que ela dispõe: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.” (...) Dessa forma, o órgão fracionário afastou integralmente o comando legal que permite a terceirização, pelas concessionárias de serviço público, de atividades inerentes ao serviço concedido, em afronta à Súmula Vinculante 10, uma vez que destituiu “a norma de qualquer carga de eficácia jurídica, esvaziando por completo a pretensão originária do legislador, seja ela qual tenha sido” (Reclamação 25.508, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 22/08/2017). Ao apreciar caso semelhante, esta Suprema Corte reconheceu a afronta ao aludido verbete vinculante: “DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE Nº 10. 1. De acordo com a Súmula Vinculante nº 10, o afastamento da incidência de lei, mesmo sem declaração expressa de inconstitucionalidade, exige a observância da cláusula de reserva de plenário. Essa regra não é observada quando a decisão do órgão fracionário, sob o fundamento de interpretar dispositivo legal, não deixa qualquer espaço para que ele seja aplicado. 2. Viola a Súmula Vinculante nº 10 a decisão que, invocando o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, afasta genericamente o comando que permite a terceirização, pelas concessionárias de serviço público, de atividades inerentes ao serviço concedido.” (Reclamação 27.184-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 15/05/2018) No mesmo sentido foram as seguintes decisões monocráticas: Reclamações 25.508, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 10.132, Rel. Min. Gilmar Mendes, 19.598-MC, Rel. Min. Cármen Lúcia, e 16.903-MC, Rel. Min. Roberto Barroso. Ex positis, com fundamento no artigo 992 do Código de Processo Civil e no parágrafo único do artigo 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE a presente reclamação, para cassar o acórdão proferido pela 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região nos autos do Processo 0010348-16.2014.5.03.0087 e determinar que outro seja proferido, observando-se o que dispõe o artigo 97 da Constituição da República. Comunique-se o teor desta decisão ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região e ao Tribunal Superior do Trabalho. (Rcl 34463, Relator (a): Min. LUIZ FUX, julgado em 26/06/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 27/06/2019 PUBLIC 28/06/2019); “Trata-se de agravo regimental, com pedido de reconsideração, interposto contra decisão que negou seguimento à Reclamação 31.204/MG. É o relatório necessário. Na reclamação proposta pela AEC Centro de Contatos S.A., sustenta-se a inobservância ao enunciado da Súmula Vinculante 10 deste Supremo Tribunal. Ao negar seguimento à reclamação, entendi que o acórdão reclamado não teria declarado inconstitucional a Lei 8.897/1995 e nem afastado a aplicação da referida legislação infraconstitucional com apoio em fundamentos extraídos da Constituição. Consignei, ademais, que “[…] a Sexta Turma do TRT3, ao dar provimento parcial ao recurso, entendeu que a declaração de ilicitude da terceirização está assentada apenas na interpretação dos dispositivos infraconstitucionais, não tendo se utilizado de normas de estatura constitucional para chegar àquela conclusão. […]” (pág. 3 do documento eletrônico 23). Ocorre que, analisando mais detidamente o feito em espécie, entendo que a hipótese é de procedência do pedido. Pois bem. Como já mencionado, a reclamação aponta inobservância ao teor da Súmula Vinculante 10, verbis: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”. Dispõe o § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995: “Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados” (grifei). Na reanálise do presente caso, verifico a alegada inobservância da Súmula Vinculante 10. Isso porque o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região entendeu que a ilicitude da terceirização decorreria dos fatos e provas dos autos e do princípio constitucional da isonomia. (...) Verifica-se que, ao assim decidir, o acórdão reclamado afastou a aplicação do § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995 com fundamento no princípio da isonomia, o que caracteriza, no caso, evidente desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante 10. Em sentido semelhante: (...). Assim, entendo que a decisão reclamada, proferida por órgão fracionário do TRT, ao afastar a incidência da legislação mencionada - de controversa interpretação, frise-se - a pretexto de observância do disposto no enunciado de Súmula 331, I, do TST, afrontou o conteúdo do verbete da Súmula Vinculante 10. Isso posto, exercendo o juízo de retratação, ínsito a todo agravo regimental, reconsidero a decisão proferida em 3/8/2018 e julgo procedente o pedido para cassar o ato reclamado, na parte em que afastou a aplicação do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, e determinar que outro seja proferido em seu lugar, com a observância da Súmula Vinculante 10. (Rcl 31204 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 26/06/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 27/06/2019 PUBLIC 28/06/2019); (...) Como se vê, o ato impugnado, valendo-se do teor da Súmula 331 do TST, amparou sua conclusão sobre o alcance do § 1º do art. 25 da Lei 8.987/1995, que assim diz: Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade. § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados. O acórdão recorrido considerou ilegítima a terceirização dos serviços, pois considerou a atividade desenvolvida pela trabalhadora terceirizada inserida na atividade-fim da CEMIG. Ao realizar essa interpretação, o órgão fracionário do TRT-3 exerceu o controle difuso de constitucionalidade e utilizou a técnica decisória denominada declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, pela qual o intérprete declara a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem, contudo, alterá-lo gramaticalmente, ou seja, censurou uma determinada interpretação por considerá-la inconstitucional. No entanto, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. Essa verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, na via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de reforçar a exigência constitucional, editou a Súmula Vinculante 10, com o seguinte teor: Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97) a decisão do órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. A jurisprudência da CORTE tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em causa gera, como inevitável efeito consequencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanando de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal (RTJ 58/499; RTJ 71/233; RTJ 110/226; RTJ 117/265; RTJ 135/297; RTJ 95/859; RTJ 96/1188; RT 508/217; RF 193/131). Dessa forma, embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do TRT-3 afastou a aplicação da Lei 8.987/1995, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de Plenário. Essa orientação, inclusive, vem sendo adotada pela 1ª Turma desta CORTE, em casos idênticos ao presente (Rcl 27.068 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 8/8/2018; Rcl 27.169 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 25/6/2018; Rcl 27.173 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 19/6/2018; Rcl 22.882 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Redator p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 12/6/2018; Rcl 27.184 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 12/6/2018). No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: Rcl 17.397 (DJe de 29/9/2017); Rcl 23.633 (DJe de 21/8/2017); Rcl 25.508 (DJe de 21/8/2017); Rcl 27.170 (DJe de 9/2/2018); Rcl 27.182 (DJe de 9/2/2018); Rcl 27.814 (DJe de 29/9/2017); Rcl 30.040 (DJe de 9/4/2018); Rcl 30.211 (DJe de 26/4/2018); Rcl 30.273 (DJe de 27/4/2018); Rcl 30.476 (DJe de 18/5/2018); Rcl 31.023 (DJe de 31/7/2018); Rcl 31.180 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.216 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.267 (DJe de 3/8/2018); Rcl 31.372 (DJe de 13/8/2018), todas de minha relatoria. Não há dúvidas, portanto, que a decisão do órgão fracionário do TRT-3 negou vigência e eficácia parcial ao § 1º, do artigo 25 da Lei 8.987/95, sem a obrigatória observância da cláusula de reserva de Plenário. Esse argumento bastaria para julgar procedente a presente reclamação, cassando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TRT para que fosse respeitado artigo 97 da CF e o enunciado da Súmula Vinculante 10. Ocorre, porém, que o PLENÁRIO, em recente julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, de minha relatoria), provocado sobre a inobservância da cláusula de reserva de Plenário com relação aos serviços de call center e ao disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/1997, declarou a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST; tendo, simultaneamente, avançado para fazer prevalecer a autoridade do que decidido por esta CORTE nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), oportunidade em que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade da Súmula 331/TST, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993. Na ocasião, consignei, em meu voto, que: A empresa tomadora contrata a prestadora para, em tempo determinado, realizar atividade específica que contribui com seu fluxo de produção, mas jamais substitui em inteireza sua atividade, com abuso e prejuízo aos trabalhadores. É ultrapassada a manutenção dessa dicotomia entre atividade-fim e atividade-meio, para fins de terceirização, e errônea a confusão de identidade entre terceirização com intermediação ilícita de mão de obra. Por partir da errônea confusão entre terceirização e intermediação de mão de obra, chega-se à errônea conclusão de precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. Em nenhum momento a opção da terceirização como modelo organizacional por determinada empresa permitirá, seja a empresa tomadora, seja a empresa prestadora de serviços, desrespeitar os direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador. A garantia de proteção ao trabalho não engloba somente o trabalhador subordinado mediante o tradicional contrato de trabalho, mas também o autônomo e o terceirizado, e, além disso, como salienta PAOLO BARILE, alcança o próprio empregador, enquanto empreendedor do crescimento do país, que tem, na correta interpretação dos valores sociais do trabalho, a necessária segurança jurídica. Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado. Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos. Assim como no julgamento do Tema 739 (ARE 791.932, de minha relatoria), aqui a conclusão adotada pelo acórdão recorrido fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar os resultados produzidos nos RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), a sugerir, consequentemente, o restabelecimento da autoridade desta CORTE quanto ao ponto. Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido de forma que seja cassado o acórdão impugnado, por inobservância do art. 97 da CF e SV 10; bem como, DETERMINO que a autoridade reclamada observe o entendimento fixado no Tema 725 da Repercussão Geral (RE 958.252, Rel. Min. LUIZ FUX) e ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), uma vez que esta CORTE já se posicionou pela declaração de inconstitucionalidade da Súmula 331 do TST, observado o artigo 949, parágrafo único, do CPC/2015. Por fim, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República. (Rcl 35569, Relator (a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 25/06/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-140 DIVULG 27/06/2019 PUBLIC 28/06/2019); RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. ART. 25, § 1º, DA LEI 8.987/95. PROCEDÊNCIA. Vistos etc. 1. Trata-se de Reclamação proposta por Encel Engenharia de Construções LTDA, com fundamento no artigo 102, I, l, da Constituição da República e no artigo 156 do RISTF, contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, nos autos da Reclamação Trabalhista nº 0010378-22.2016.5.03.0074, que teria afrontado a Súmula Vinculante 10, ao declarar ilícita a terceirização de mão de obra realizada entre a ora reclamante e a empresa contratada, de modo a reconhecer o direito ao tratamento isonômico entre os empregados da contratada com os da tomadora de serviços. (...) 2. A controvérsia objeto da reclamação consiste em aferir se o Juízo reclamado, ao reconhecer a ilicitude de contrato de terceirização de serviços relacionados à atividade-fim de empresa concessionária de serviço de energia elétrica, teria afastado o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995 com fundamento extraído da Constituição Federal, em afronta à Súmula Vinculante nº 10 desta Suprema Corte. 3. O comando do aludido verbete obriga que, na análise a respeito de possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade. Assim, não é o mero ato de afastar a aplicabilidade do comando legal que implica contrariedade à súmula, mas fazê-lo com esteio em incompatibilidade com o texto constitucional, mesmo que de forma não declarada. (...) 5. Entendo não haver, na decisão reclamada, declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade a ensejar violação ao Princípio da Reserva de Plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante 10, tendo em vista a atuação meramente interpretativa do Juízo reclamado acerca do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, no que diz com a possibilidade de terceirização das atividades no setor elétrico à luz das normas e princípios do Direito do Trabalho. 6. Registro, porém, que a 1ª Turma desta Suprema Corte, por maioria - vencida esta Relatora -, concluiu, em reiterados julgamentos, pelo descumprimento do aludido verbete vinculante em casos como o presente. Confiram-se: “Ementa: DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE Nº 10. 1. De acordo com a Súmula Vinculante nº 10, o afastamento da incidência de lei, mesmo sem declaração expressa de inconstitucionalidade, exige a observância da cláusula de reserva de plenário. Essa regra não é observada quando a decisão do órgão fracionário, sob o fundamento de interpretar dispositivo legal, não deixa qualquer espaço para que ele seja aplicado. 2. Viola a Súmula Vinculante nº 10 a decisão que, invocando o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, afasta genericamente o comando que permite a terceirização, pelas concessionárias de serviço público, de atividades inerentes ao serviço concedido. 3. Agravo regimental a que se dá provimento, para julgar procedente a reclamação.” (Rcl 27.173 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Redator (a) p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 19.6.2018). “Ementa: Direito do Trabalho e Administrativo. Agravo Interno em Reclamação. Terceirização da atividade-fim. Concessionária de serviço público. Art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Súmula Vinculante nº 10. 1. De acordo com a Súmula Vinculante nº 10, o afastamento da incidência de lei, mesmo sem declaração expressa de inconstitucionalidade, exige a observância da cláusula de reserva de plenário. Essa regra não é observada quando a decisão do órgão fracionário, sob o fundamento de interpretar dispositivo legal, não deixa qualquer espaço para que ele seja aplicado. 2. Viola a Súmula Vinculante nº 10 a decisão que, invocando o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, afasta genericamente o comando que permite a terceirização, pelas concessionárias de serviço público, de atividades inerentes ao serviço concedido. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.” (Rcl 27.169 AgR/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 25.6.2018). “Ementa: Direito do Trabalho e Administrativo. Agravo interno em reclamação. Terceirização. Concessionária de serviço público. Art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Súmula Vinculante nº 10. 1. De acordo com a Súmula Vinculante nº 10, o afastamento da incidência de lei, mesmo sem declaração expressa de inconstitucionalidade, exige a observância da cláusula de reserva de plenário. Essa regra não é observada quando a decisão do órgão fracionário, sob o fundamento de interpretar dispositivo legal, não deixa qualquer espaço para que ele seja aplicado. 2. Viola a Súmula Vinculante nº 10 a decisão que, invocando o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, afasta genericamente o comando que permite a terceirização, pelas concessionárias de serviço público, de atividades inerentes ao serviço concedido. 3. Agravo interno a que se dá provimento, para julgar procedente a reclamação.” (Rcl 22.882 AgR/MA, Rel. Min. Rosa Weber, Redator p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso, 1ªTurma, DJe 12.6.2018) 7. Idêntica linha de fundamentação extraio dos seguintes julgados singulares : Rcl 33833, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Dje 1º.4.2019, Rcl 33431, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje 28.3.2019, Rcl 33839 MC, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 27.3.2019, Rcl 33671 MC, Rel. Min. Celso de Mello,Dje 25.3.2019, Rcl 33775, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 27.3.2019, Rcl 33720 MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 21.3.2019, Rcl 33624 MC, Rel. Min. Roberto Barroso, Dje 18.3.2019, Rcl 33626 MC, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 15.3.2019. 8. Nesse contexto, entendo prudente, em atenção ao princípio da colegialidade e da uniformidade das decisões judiciais, acatar a compreensão majoritária deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de reconhecer a existência de afronta à Súmula Vinculante 10 na hipótese em apreço, ressalvado, reitero, meu entendimento pessoal em sentido contrário. 9. Diante do exposto, com esteio nos fundamentos acima esposados e forte no art. 161, parágrafo único, do RISTF, julgo procedente o pedido deduzido na presente reclamação para cassar a decisão reclamada e determinar que outra seja proferida, em obediência à Súmula Vinculante 10/STF. (Rcl 31142, Relator (a): Min. ROSA WEBER, julgado em 24/06/2019, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-139 DIVULG 26/06/2019 PUBLIC 27/06/2019) ; Trata-se de solução análoga à do tema nº 739 de repercussão geral, que também se respaldou em outra tese de observância obrigatória, a do tema nº 725. Sedimentada a jurisprudência no âmbito constitucional, pelo órgão incumbido de dar a última palavra sobre o assunto, cabe-me apenas acatar o julgamento , ainda que possua reservas quanto ao entendimento sufragado. O mesmo se diga em relação às partes, considerando a existência de sanções legais para a insurgência contra decisão que se amolda a precedente vinculante, as quais serão aplicadas, se for o caso . Ante o exposto, cabível o juízo de retratação preconizado no artigo 1.030, II, do CPC. Dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista. RECURSO DE REVISTA Nos termos da fundamentação acima, conheço do recurso de revista , por contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF e, no mérito, dou-lhe provimento para reconhecer a licitude da terceirização de serviços estabelecida entre as rés e, consequentemente, excluir da condenação as parcelas decorrentes da isonomia salarial com os empregados da tomadora; e, com isso julgar improcedente o pedido inicial. DISPOSITIVO Pelo exposto, com base no artigo 932, V, b, do CPC e 251, III, do Regimento Interno desta Corte, em sede de juízo de retratação, conforme previsão do artigo 1.030, II, do CPC, e nos estritos limites da decisão que determinou o retorno dos autos a este órgão , dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Ainda, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF e, no mérito, dou-lhe provimento para reconhecer a licitude da terceirização de serviços estabelecida entre as rés e, consequentemente, excluir da condenação as parcelas decorrentes da isonomia salarial com os empregados da tomadora; e, julgar improcedente o pedido inicial. Custas em reversão, das quais o autor é isento por ser beneficiário da Justiça Gratuita (fl. 557). Publique-se. Brasília, 18 de novembro de 2019. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) CLÁUDIO BRANDÃO Ministro Relator
Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/881500089/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-8466320125030074