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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 6 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Alberto Luiz Bresciani De Fontan Pereira
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/atmr/abn/AB/jn

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 - DESCABIMENTO. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. "Tem direito à percepção ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE"(OJ 173, II, da SBDI-1/TST). Óbice do art. 896, § 7º, da CLT. 2. CONTRATO DE SAFRA. INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO - ART. 14 DA LEI Nº 5.889/73. REGIME DO FGTS. COMPATIBILIDADE. A teor do posicionamento adotado pela Colenda SBDI-1/TST, a indenização por tempo de serviço, prevista no art. 14 da Lei nº 5.889/73, é compatível com o regime do FGTS, não havendo que se falar em bis in idem . Precedentes. 3. TRABALHADOR RURAL. PAUSAS PREVISTAS NA NR-31 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT. Ausente previsão expressa, na norma que as disciplina, quanto à duração das pausas estabelecidas na NR-31 do Ministério do Trabalho e Emprego, cabível a aplicação analógica dos interstícios previstos no art. 72 da CLT, nos termos do art. do mesmo diploma legal e, ainda, do art. da LINDB. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR-XXXXX-48.2015.5.18.0171 , em que é Agravante AGRO-RUB AGROPECUARIA LTDA e Agravado JUSCELINO DE JESUS SANTOS .

Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fls. 825/829-PE).

Inconformada, a reclamada interpõe agravo de instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece regular processamento (fls. 836/846-PE).

Contraminuta a fls. 850/860-PE .

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 83).

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

Na fração de interesse, atendendo ao pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT , a demandada transcreveu o seguinte trecho do acórdão regional:

"(...)

Consta da petição inicial que o reclamante executava suas atribuições nas lavouras de cana, mediante exposição a intenso calor, fazendo jus à percepção de adicional de insalubridade.

O artigo 189 da Consolidação das Leis do Trabalho prescreve o que são atividades insalubres:

‘Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.’

A possibilidade de incidência do adicional de insalubridade para o agente calor encontra respaldo jurisprudencial na OJ nº 173 da SDI do TST, verbis:

‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATIVIDADE A CÉU ABERTO. EXPOSIÇÃO AO SOL E AO CALOR. I - (...). II - Tem direito ao adicional de insalubridade o trabalhador que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE.’

A norma citada na retro-orientação sumular regulamenta que a exposição ao calor deve ser avaliada mediante o Índice de Bulbo Úmido Termômetro de Globo - IBUTG, preconizando que, nos casos de trabalho contínuo, com execução de atividade do tipo pesada (na qual se inclui a executada pelo trabalhador rural) a moderada, o limite de tolerância ao calor é, respectivamente, de 25ºC e 26,7ºC .

Pois bem.

A perita designada para elaboração do trabalho técnico, de imprescindibilidade incontestável no caso, conforme expressa dicção do § 2º do artigo 195 da CLT, constatou IBUTG acima do limite de tolerância . Confira-se:

‘(...)

As temperaturas encontradas no dia desta diligência foram obtidas no período das 9:40h e 11:00h medidas de 15 em 15 minutos (...).

(...)

O limite de tolerância de acordo com o Quadro 1 do Anexo 3 da NR - 15, para trabalho fatigante, atividade considerada pesada, com temperatura é até o limite de 25,0ºC .

(...)

Durante a diligência, foi medido a temperatura, (utilizando a formula acima) e os resultados encontrados foram quase todos acima dos limites estabelecidos pela NR-15, que é de 25ºC. É importante lembrar que, nos canaviais, a dissipação do calor é dificultada pela rama da planta, e a temperatura ali encontrada excede em muitos graus os limites considerados próprios e razoáveis para o ser humano. Assim, a situação implica em trabalho de fato insalubre pelo menos nos meses de maior temperatura.

Um aspecto que merece destaque é que a NR citada, ao fixar os limites de tolerância, considerou um trabalho realizado em condições normais. O trabalho realizado como acima descrito (flexão, torção e deslocamento com sobrecarga), com desgaste físico, e ainda conjugado com a alta temperatura, conduz o trabalhador a uma inegável situação de labor insalubre.

(...)

Por tudo o que foi dito, concluo que a atividade periciada é insalubre em grau médio, qual seja 20%.’ (Laudo pericial de Id cf977c5, destaquei.)

Esclareço que consta da perícia quadro indicativo das temperaturas encontradas por meio de IBUTG no dia da diligência (03.08.2015), a saber: às 9h40, 27,3ºC; às 10h, 32,7ºC; às 10h20, 33,4ºC; às 10h45, 33,2ºC; e às 11h, 34,0ºC (Id cf977c5, págs. 11/12).

Convém salientar que não há nos autos prova hábil a infirmar a validade da perícia. Ao revés, a expert cuidou de explicitar minudentemente a maneira como as aferições foram procedidas, chegando à conclusão que se coaduna com o que tem sido constatado em processos semelhantes que tramitam perante esta Eg. Corte, envolvendo a mesma matéria.

Por oportuno, vale gizar que embora seja certo que o magistrado não se encontra adstrito às conclusões periciais, nos termos do artigo 436 do Código de Processo Civil, podendo, destarte, formar seu convencimento jurídico de acordo com os demais elementos probatórios constantes dos autos, não se deve olvidar que o trabalho realizado pelo perito, detentor de conhecimento técnico e especializado, goza de excepcional credibilidade, razão pela qual somente pode ser elidido por prova consistente em sentido contrário, o que não observo no caso sub judice.

Meras alegações recursais genéricas, desprovidas de prova, não têm o condão de alterar a conclusão do julgado.

Não se olvida que o simples trabalho a céu aberto não enseja o pagamento de adicional de insalubridade, nos moldes da disciplina contida no item I da OJ 173 da SDI-1 do Col. TST.

Porém, de acordo com o Quadro 1 do Anexo 3 da NR-15, para uma atividade enquadrada como pesada e contínua, hipótese dos presentes autos (cortador de cana), em que restou provado IBUTG acima de 25ºC (entre 27,3ºC e 34,0ºC) , enseja o pagamento do adicional em tela, nos termos do item II da OJ 173 da SDI-1 do Col. TST.

Logo, evidenciado que o reclamante realmente laborou exposto ao calor excessivo, faz jus ao adicional de insalubridade.

A tese recursal de que a condenação devesse ser limitada aos meses em que o autor se ativou no corte de cana também não merece prosperar, pois a reclamada, na contestação, admitiu que o reclamante ‘foi contratado pela Reclamada em três ocasiões, sempre na função de trabalhador rural na cultura da cana-de-açúcar ’ (Id 8e4c0f9, pág. 3, negritei), o que chancela a decisão primeva de deferir o adicional por toda extensão dos três contratos.

Por fim, os contracheques adunados pela própria reclamada (Id a0daf1b) demonstram que o reclamante recebia por produção e, consequentemente, tinha os repousos semanais remunerados de forma apartada. Portanto, não prospera a tese de que, sob a disciplina da OJ nº 103 da SDI-1 do TST, os RSRs estivessem calculados na remuneração mensal do demandante. São devidos os reflexos do adicional de insalubridade sobre eles. Ressalto que o pedido recursal de alteração dos cálculos é meramente acessório ao de reforma da sentença.

Nego provimento."

Insurge-se a reclamada, afirmando inexistir previsão legal quanto à caracterização do labor a céu aberto como insalubre. Aponta maltrato aos arts. , II, e , XXIII, da Constituição Federal e 189, 190, 192 e 195 da CLT, além de contrariedade à Súmula 194 do STF. Maneja divergência jurisprudencial.

Registre-se, inicialmente, que não impulsiona o recurso de revista, nos termos do art. 896 da CLT, a indicação de contrariedade a Súmula não vinculante do STF.

Por outra face, o adicional de insalubridade não foi deferido em razão do labor a céu aberto, mas em decorrência da exposição do autor ao calor, acima dos limites de tolerância admitidos.

Conforme se verifica da r. decisão transcrita, o Tribunal Regional acolheu o entendimento do Juízo singular que, diante da prova técnica, concluiu que restou configurado o trabalho insalubre, considerando as fontes de calor e as radiações solares às quais era submetido o autor, situações previstas na NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE.

Assim, conforme compreensão do item II da OJ nº 173/SBDI-1, "tem direito à percepção ao adicional de insalubridade o empregado que exerce atividade exposto ao calor acima dos limites de tolerância, inclusive em ambiente externo com carga solar, nas condições previstas no Anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3.214/78 do MTE."

Na presença de situação moldada ao art. 896, § 7º, da CLT e à Súmula 333/TST, impossível o processamento da revista.

INDENIZAÇÃO DO ART. 14 DA LEI Nº 5.889/73.

O Regional, conforme transcrição (art. 896, § 1º, da CLT), decidiu a matéria, nos seguintes termos:

" (...)

Sem delongas, carece de razão a reclamada, pois a questão já está pacificada no âmbito desta Egrégia Corte, consubstanciada na Súmula nº 23, verbis:

‘SÚMULA Nº 23 INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ART. 14 DA LEI Nº 5.889/73. COMPATIBILIDADE COM O REGIME DO FGTS.

A indenização por tempo de serviço prevista no art. 14 da Lei nº 5.889/73 não foi revogada pela CF/88, haja vista que o regime do FGTS veio substituir apenas a indenização prevista no caput do art. 477 da CLT, referente aos contratos por prazo indeterminado, havendo compatibilidade entre aqueles institutos. (RA nº 89/2012, DJE - 17.10.2012, 18.10.2012 e 19.10.2012)’

Ante o exposto, mantenho a r. sentença. Ressalto que o pedido recursal de alteração dos cálculos é meramente acessório ao de reforma da sentença.

Nego provimento."

A reclamada insiste na incompatibilidade da indenização prevista no art. 14 da Lei nº 5.889/73 com o regime do FGTS. Afirma que o dispositivo não foi recepcionado pela Constituição de 1988, criando um sistema único de indenização por tempo de serviço. Considera violado o art. , III, e XXXIV, da Constituição Federal e maneja divergência jurisprudencial.

A teor do posicionamento adotado pela Colenda SBDI-1/TST, a indenização por tempo de serviço, prevista no art. 14 da Lei nº 5.889/73, é compatível com o regime do FGTS, não havendo que se falar em bis in idem .

Nesse sentido, o seguinte julgado da Subseção 1:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. CONTRATO DE SAFRA. INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO PREVISTA NO ARTIGO 14 DA LEI 5.889/73. REGIME DO FGTS. COMPATIBILIDADE. A Constituição Federal de 1988 recepcionou o artigo 14 da Lei 5.889/73, não subsistindo a corrente que entende que o FGTS substituiu a indenização do empregado safrista. Isso porque o artigo , III, da Carta Política veio revogar tão-somente a indenização para contratos de trabalho por prazo indeterminado, aqueles previstos no artigo 477 da CLT, não atingindo as indenizações relativas a contratos por prazo determinado, como o do safrista (Lei 5.889/73). Assim, patente que a indenização por tempo de serviço, objeto do artigo 14 da Lei 5.889/73, é compatível com o regime do FGTS, não se pode falar em bis in idem. Recurso de embargos conhecido e provido" (E- RR-XXXXX-64.2005.5.15.0103, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação 12.11.2010).

A Carta Magna estendeu o regime do FGTS a todos os trabalhadores urbanos e rurais, por expressa dicção do art. , III. Tal providência não resulta em incompatibilidade com as indenizações especiais devidas nos contratos a termo, a exemplo daquelas previstas nos arts. 479 da CLT e 14 da Lei nº 5.889/73.

A norma constitucional, tão-somente, revogou a indenização para os contratos com prazo indeterminado (art. 477 da CLT), ao chancelar o direito ao FGTS como forma compensatória (art. , I, da Lei Maior).

A Súmula 125 do TST, que guarda semelhanças com o presente caso, manifesta entendimento pela aplicação do art. 479 da CLT ao trabalhador optante pelo FGTS, admitido mediante contrato por prazo determinado.

Eis os termos do verbete:

"O art. 479 da CLT aplica-se ao trabalhador optante pelo FGTS admitido mediante contrato por prazo determinado, nos termos do art. 30, § 3º, do Decreto nº 59.820, de 20.12.1966."

Ademais, a Secretaria de Inspeção do Trabalho/MTE, por meio do Ato Declaratório nº 9/2005, aprovou o Precedente Administrativo nº 65, que visa orientar a ação dos auditores-fiscais do trabalho, nos seguintes termos:

"RURÍCULA. CONTRATO DE SAFRA. INDENIZAÇÃO AO TÉRMINO DO CONTRATO. FGTS, COMPATIBILIDADE.

O art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, devendo tal indenização ser cumulada com o percentual do FGTS devido na dispensa. No contrato de safra se permite uma dualidade de regimes, onde o acúmulo de direitos corresponde a um plus concedido ao safrista. Não há que se falar, portanto, em bis in idem ao empregador rural."

Na mesma linha de entendimento, os seguintes precedentes desta Corte:

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. TRABALHADOR RURAL. SAFRA. INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 14, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 5.889/73. CUMULAÇÃO COM O FGTS. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 14, da Lei 5.889/73, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. 1. TRABALHADOR RURAL. SAFRA. INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 14, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 5.889/73. CUMULAÇÃO COM O FGTS. A indenização por tempo de serviço, aventada pelo art. 14 da Lei 5.889/73, prevista para o contrato de safra, foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, não prevalecendo a tese de sua substituição pelo FGTS, porquanto tal instituto revogou apenas a indenização tradicional da CLT, inerente aos contratos indeterminados, não atingindo a indenização relativa a contrato por prazo determinado, como é o caso do safrista. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. (...)" (TST- ARR-XXXXX-76.2012.5.15.0136, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 15.4.2016)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. CONTRATO DE SAFRA. INDENIZAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO PREVISTA NO ARTIGO 14 DA LEI 5.889/73. REGIME DO FGTS. COMPATIBILIDADE. Os limites traçados pelo artigo 896, § 6º, da CLT impedem impulso ao recurso de revista fundamentado em denúncia de ofensa a dispositivo infraconstitucional e jurisprudência divergente. Violação do artigo , XXXV, XLI, LIV e LV, da Constituição Federal não configurada de forma direta e literal. Precedente do STF. A Constituição Federal de 1988 recepcionou o artigo 14 da Lei 5.889/73, não subsistindo a corrente que entende que o FGTS substituiu a indenização do empregado safrista. Isso porque o artigo , III, da Carta Política veio revogar tão somente a indenização para contratos de trabalho por prazo indeterminado, aqueles previstos no artigo 477 da CLT, não atingindo as indenizações relativas a contratos por prazo determinado, como o do safrista (Lei 5.889/73). Assim, patente que a indenização por tempo de serviço, objeto do artigo 14 da Lei 5.889/73, é compatível com o regime do FGTS, pelo que não se pode falar em bis in idem. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido." (TST- AIRR-XXXXX-06.2013.5.18.0128, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 3.10.2014)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. CONTRATO DE SAFRA. INDENIZAÇÃO PREVISTA NA LEI 5.889/73. FGTS. COMPATIBILIDADE. SÚMULA 333/TST. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a indenização por tempo de serviço, objeto do artigo 14 da Lei 5.889/73, é compatível com o regime do FGTS, não caracterizando bis in idem. Assim, estando à decisão do Tribunal Regional em sintonia com a jurisprudência notória, atual e reiterada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de eventual demonstração de conflito pretoriano, na forma que estabelecem a Súmula 333 deste Tribunal e o § 7º do artigo 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido." (TST- RR-XXXXX-46.2012.5.18.0221, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, DEJT 19.8.2016)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. UNICIDADE CONTRATUAL. CONTRATO DE SAFRA. O Tribunal Regional, em avaliação da prova produzida nos autos, concluiu pela descaracterização do contrato de safra, a revelar sua nulidade pela fraude à legislação trabalhista, tendo, por conseguinte, a existência de um único contrato de trabalho, ante a admissão do empregado em menos de um mês após a rescisão do (término do primeiro contrato em 17/12/2008 e início do seguinte em 8/1/2009). Portanto, diante do reconhecimento de fraude, verifica-se a unicidade do vínculo de emprego. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...)" (TST- AIRR-XXXXX-44.2013.5.09.0567, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 26.8.2016)

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. (...) B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. CONTRATO POR SAFRA. INDENIZAÇÃO DA LEI Nº 5.889/73. REGIME DO FGTS. COMPATIBILIDADE. Esta Corte Superior adota posicionamento de que a indenização por tempo de serviço, objeto do art. 14 da Lei 5.889/73, é compatível com o regime do FGTS, não havendo falar em bis in idem. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (TST- ARR-XXXXX-47.2013.5.15.0156, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 17.6.2016)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014. (...) 2. CONTRATO DE SAFRA. INDENIZAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 14 DA LEI Nº 5.889/73. REGIME DO FGTS. COMPATIBILIDADE. I - E certo que o artigo 14 da Lei nº 5.889/73 assegura indenização especial pelo tempo de serviço prestado pelo trabalhador rural e o regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, de outro lado, revogou apenas as indenizações previstas na CLT para os contratos por prazo indeterminado. II - Com efeito, considerando se tratar de indenização compensatória pela extinção do contrato determinado de safra há compatibilidade com a aplicação do regime do FGTS. III - Essa, inclusive, é a exegese do Precedente Administrativo nº 65 editado pelo Ministério do Trabalho e Emprego: ‘RURÍCULA. CONTRATO DE SAFRA. INDENIZAÇÃO AO TÉRMINO DO CONTRATO. FGTS, COMPATIBILIDADE. O art. 14 da Lei nº 5.889, de 8 de junho de 1973, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, devendo tal indenização ser cumulada com o percentual do FGTS devido na dispensa. No contrato de safra se permite uma dualidade de regimes, onde o acúmulo de direitos corresponde a um plus concedido ao safrista. Não há que se falar, portanto, em bis in idem ao empregador rural.’ Precedentes. IV - Recurso de revista conhecido e provido." (TST- RR-XXXXX-93.2014.5.15.0146, Rel. Min. Antonio José de Barros Levenhagen, 5ª Turma, DEJT 20.5.2016)

Ante o exposto, não há que se falar em afronta aos preceitos evocados, sendo que a divergência colacionada resta superada pela iterativa e notória jurisprudência desta Corte (art. 896, § 7º, da CLT e Súmula 333/TST).

TRABALHADOR RURAL. PAUSAS PREVISTAS NA NR-31 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT.

A Corte de origem negou provimento ao recurso ordinário da ré, sob os seguintes fundamentos, transcritos nas razões de recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT:

"(...)

A insurgência patronal contra a condenação ao pagamento dos intervalos previstos na NR-31 é fulcrada nos argumentos de que o art. 72 da CLT não pode ser aplicado analogicamente à espécie, bem como que concedia 2 intervalos de 15 minutos cada para reidratação. Clama, pois, pela absolvição ou, sucessivamente, pela dedução dos indigitados intervalos concedidos.

Pois bem.

Sem outros escólios, o tema restou pacificado com a edição da nova redação e acréscimo à Súmula nº 27 deste Egrégio Tribunal, a qual rechaça por completo as teses defensivas, in verbis:

‘SÚMULA Nº 27 PAUSAS PARA DESCANSO PREVISTAS NA NR-31. INEXISTÊNCIA DA AVALIAÇÃO DE RISCO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 CONSOLIDADO. DEDUÇÃO E REMUNERAÇÃO.

I - Inexistindo a avaliação de risco exigida pela NR-31 (item 31.3.3, b) são devidas as pausas estipuladas pelo art. 72 da CLT, aplicado por analogia ( CLT, art. e LINDB, art. ). II - As pausas concedidas em desacordo com o disposto no art. 72 da CLT (10 minutos a cada 90 de trabalho consecutivo) não serão deduzidas por não atenderem ao escopo de proteção do trabalhador. III - A não concessão ou a concessão parcial das pausas para descanso implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

(RA nº 084/2016 - DEJT 21.06.2016)’

Destarte, como inexiste nos autos avaliação de risco exigida pela NR-31 e é incontroverso que o reclamante era cortador de cana e não usufruía das pausas nela previstas, faz-se mister a manutenção da r. sentença.

Nego provimento."

Sustenta a demandada, em suas razões de recurso de revista, que a Norma Regulamentadora nº 31 do MTE não prevê pagamento de indenização quanto à supressão de pausas e que a regra contida no art. 72 da CLT não se aplica de forma analógica ao trabalhador rural. Indica ofensa aos arts. , II, da Constituição Federal, do Decreto 73.626/74 e 72 da CLT, além de contrariedade à Súmula 346 do TST. Colaciona aresto ao dissenso.

A questão se volta à pesquisa da possibilidade de aplicação analógica da regra prevista no art. 72 da CLT aos trabalhadores rurais , em face da lacuna oriunda da Norma Regulamentadora nº 31 do Ministério do Trabalho e Emprego.

A Constituição Federal prevê, em seu art. , inciso XXII, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança". A esse comando adequa-se o art. 13 da Lei nº 5.889/73, ao dispor que "nos locais de trabalho rural serão observadas as normas de segurança e higiene estabelecidas em portaria do ministro do Trabalho e Previdência Social".

Atento à missão que lhe foi confiada pelo legislador ordinário e ainda dentro de sua competência prevista no art. 87, II, da Carta Magna, o Ministro de Estado do Trabalho e Emprego editou a portaria nº 86, de 3 de março de 2005, que "aprova a Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho na Agricultura, Pecuária, Silvicultura, Exploração Florestal e Aqüicultura".

A norma em questão – NR-31 - prevê, entre outras medidas de segurança e higiene, que:

"...

31.10.7 Para as atividades que forem realizadas necessariamente em pé, devem ser garantidas pausas para descanso.

...

31.10.9 Nas atividades que exijam sobrecarga muscular estática ou dinâmica devem ser incluídas pausas para descanso e outras medidas que preservem a saúde do trabalhador."

O só fato de a NR-31 não estabelecer o número e a duração dos intervalos para os trabalhadores que desenvolvam suas atividades nos moldes previstos nos itens 31.10.7 e 31.10.9 não exime o empregador do seu cumprimento.

Isso porque, conforme dispõe art. 4º da LINDB, "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". No mesmo sentido o comando emanado do art. da CLT, ao prever a analogia como fonte de integração do direito.

Assim, em face da lacuna decorrente da NR-31, inafastável o entendimento no sentido de que aplicável analogicamente os intervalos previstos no art. 72 da CLT.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"HORAS EXTRAS. EMPREGADO RURAL. ATIVIDADE DE CORTE DE CANA-DE-AÇÚCAR. PAUSAS PREVISTAS NA NR-31 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT. 1. A NR-31 do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovada pela Portaria GM nº 86, de 3/3/2005, prevê a obrigatoriedade de concessão de pausas para descanso aos empregados rurais que realizem atividades em pé ou submetam-se a sobrecarga muscular. A norma regulamentar, no entanto, não especifica as condições ou o tempo de duração de tais pausas. 2. A lacuna da norma regulamentar e da própria legislação trabalhista sobre aspecto de menor importância, relativo ao modus operandi das aludidas pausas, não pode servir de justificativa para a denegação de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados ao empregado, relativos à ‘redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança’ (artigo , XXII, CF) e ao meio ambiente do trabalho equilibrado (artigo 225, caput, CF). Necessidade de utilização da técnica processual de integração da ordem jurídica, mediante analogia. Aplicação das disposições dos artigos da CLT, 126 do CPC e da Lei de Introdução ao Código Civil. 3. Ante a ausência de previsão, na NR-31 do MTE, quanto ao tempo de descanso devido nas condições de trabalho lá especificadas, aplica-se ao empregado que labora em atividade de corte de cana-de-açúcar, por analogia, a norma do artigo 72 da CLT. Precedentes da SbDI-1 do TST. 4. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento" (TST-E- Ag-RR - XXXXX-71.2010.5.15.0011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro João Oreste Dalazen, in DEJT 13.3.2015).

"RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR RURAL. CORTE DE CANA-DE-AÇÚCAR. PAUSAS PREVISTAS NOS ITENS 31.10.7 E 31.10.9 DA NR-31 DA PORTARIA Nº 86, DE 03.03.2005, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT. A NR-31 da Portaria 86/2005 do Ministério do Trabalho e Emprego prevê, em seus itens 31.10.7 e 31.10.9, para o empregado rural, pausas para descanso nas atividades realizadas em pé e que exijam sobrecarga muscular para descanso e outras medidas que preservem a saúde do trabalhador. Ante a ausência de norma regulamentadora quanto à referida pausa, a jurisprudência predominante nesta Corte é no sentido da aplicação, por analogia, do intervalo previsto no art. 72 da CLT. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece" (TST- RR - XXXXX-63.2013.5.18.0111, Ac. 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, in DEJT 13.3.2015).

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - TRABALHADOR RURAL - INTERVALO PREVISTO NA NR-31 DO MTE - APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT. A Norma Regulamentadora nº 31 do Ministério do Trabalho e Emprego, em seus itens 31.10.7 e 31.10.9 estabelece que para as atividades realizadas necessariamente em pé e para aquelas que exijam sobrecarga muscular estática ou dinâmica devem ser garantidas pausas para descanso. Trata-se de norma genérica, que não traz especificação a respeito da forma de concessão dos referidos intervalos, particularmente no que tange à frequência e à duração das pausas. Esta Corte, considerando as particularidades que envolvem a atividade de corte de cana-de-açúcar, que compreende as duas situações indignas estabelecidas na mencionada Norma Regulamentadora, bem como a abertura legal preconizada pelo artigo da CLT, vem entendendo pela possibilidade de se aplicar, por analogia, o que dispõe o artigo 72 da CLT, que prevê o direito a pausas de dez minutos a cada período de noventa minutos trabalhados, de maneira a se conferir efetividade à legislação infralegal. Precedentes da SBDI-1 e de todas as Turmas desta Corte. Recurso de revista conhecido e provido" (TST- RR - XXXXX-49.2011.5.15.0156, Ac. 2ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, in DEJT 6.3.2015).

"RECURSO DE REVISTA. 1. TRABALHADOR QUE SE ATIVA NO CORTE DE CANA. PAUSAS POR RAZÕES DE SAÚDE PREVISTAS NA NR 31 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO. INTEGRAÇÃO JURÍDICA. PAUSA SIMILAR À PREVISTA NO ART. 72 DA CLT. A Constituição Federal, em seu artigo , inciso XXII, garante aos trabalhadores urbanos e rurais a ‘redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança’. Nessa esteira, a Lei nº 5.889/73, que institui normas reguladoras do trabalho rural, em seu artigo 13, determina que ‘nos locais de trabalho rural serão observadas as normas de segurança e higiene estabelecidas em portaria do ministro do Trabalho e Previdência Social’. Com a edição da Portaria nº 86, de 3 de março de 2005, do Ministério do Trabalho, entrou em vigor a Norma Regulamentadora nº 31, que estabelece medidas de segurança e higiene para profissionais rurais, entre as quais estão previstas pausas para descanso do trabalhador: ‘31.10.7 - Para as atividades que forem realizadas necessariamente em pé, devem ser garantidas pausas para descanso’; ‘31.10.9 - Nas atividades que exijam sobrecarga muscular estática ou dinâmica devem ser incluídas pausas para descanso e outras medidas que preservem a saúde do trabalhador’. Relativamente a tais pausas para descanso estipuladas pela NR 31, item 10.9, com suporte nos comandos do art. , XXII, CF, e art. 13 da Lei nº 5.889/73, correspondem a 10 minutos de intervalo a cada 90 trabalhados, sem dedução da jornada, por ser tal lapso o que melhor se harmoniza aos objetivos de saúde enfocados pelas regras jurídicas mencionadas. Integração jurídica inerente ao Direito, em geral (art. 4º, LINDB) e ao próprio Direito do Trabalho (art. , caput, CLT). Julgados desta Corte Superior. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. [...]" (TST- RR-XXXXX-46.2011.5.15.0100, Ac. 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, in DEJT 23.9.2016).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CORTADOR DE CANA. PAUSAS PREVISTAS NA NR-31 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT. Mostra-se prudente o provimento do agravo de instrumento para melhor análise do recurso de revista ante a demonstração de divergência jurisprudencial válida e específica acerca do direito do empregado rurícola ao pagamento como hora extra das pausas previstas na NR-31 do Ministério do Trabalho e Emprego não concedidas. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. CORTADOR DE CANA. PAUSAS PREVISTAS NA NR-31 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT. A Norma Regulamentar 31 - MTE manifestou preocupação com a ergonomia dos trabalhadores rurais, prevendo pausas para descanso nas atividades que exigem sobrecarga muscular estática ou dinâmica. Entretanto, não especificou qual o tempo de duração das pausas do trabalhador que exerce suas atividades em condições penosas e fatigantes, como é o caso do empregado da lavoura de cana de açúcar. Esta c. Corte, em valioso exercício de hermenêutica jurídica, concluiu pela aplicação analógica do artigo 72 da CLT aos trabalhadores rurais, tal como já havia sedimentado anteriormente jurisprudência em relação aos digitadores na Súmula 346/TST. Assim, a não concessão das pausas previstas na NR-31 do Ministério do Trabalho e Emprego não implica mera infração administrativa como entendeu o e. TRT, mas o pagamento como hora extra das pausas não concedidas. Precedentes da SBDI-1. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido" (TST- RR-XXXXX-37.2013.5.18.0129, Ac. 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, in DEJT 28.8.2015).

"RECURSO DE REVISTA. TRABALHADOR RURAL. CORTADORDE CANA. PAUSASPARA DESCANSO. NR 31 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 72 DA CLT. A NR-31 do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovada pela Portaria GM n.º 86, de 3 de março de 2005, estabelece pausas para descanso nas atividades realizadas necessariamente em pé ou que exijam sobrecarga muscular estática ou dinâmica (itens 31.10.7 e 31.10.9), a fim de garantir a segurança e saúde do trabalhador na agricultura, pecuária, silvicultura, exploração florestal e aquicultura. Ausente previsão expressa, na norma que as disciplina, acerca do período destinado às pausas estabelecidas na NR-31 do Ministério do Trabalho e Emprego, cabível a aplicação analógica dos interstícios previstos no art. 72 da CLT, nos termos do art. 8.º do mesmo diploma legal e, ainda, do art. 4.º da LINDB. [...] Recurso de Revista conhecido e provido" (TST- RR - XXXXX-02.2012.5.15.0154, Ac. 4ª Turma, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, in DEJT 6.3.2015).

"TRABALHADOR RURAL. PAUSAS. NR-31 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. ART. 72 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA. A obrigatória concessão das pausas para descanso e recuperação das energias prevista na NR-31 do Ministério do Trabalho e Emprego deve ser garantida ao trabalhador rural que exerça atividades em pé ou com sobrecarga muscular estática ou dinâmica, ainda que inexista expressa disciplina específica sobre a duração e a frequência do repouso, aplicando-se analogicamente o art. 72 da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido" (TST- RR - XXXXX-29.2010.5.15.0100, Ac. 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, in DEJT 20.3.2015).

Não foi outro o entendimento por mim adotado quando do julgamento dos processos TST- RR-XXXXX-53.2011.5.15.0156 e TST- RR- XXXXX-39.2011.5.15.0156, de que fui Relator.

Na presença de situação moldada ao art. 896, § 7º, da CLT e à Súmula 333/TST, impossível pretender-se o processamento do recurso de revista, com alicerce em divergência jurisprudencial, não se vislumbrando, em consequência, ofensa aos dispositivos apontados.

Mantenho o r. despacho agravado.

Em síntese e pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 14 de Dezembro de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/880810813/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-102614820155180171/inteiro-teor-880810874

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