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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1105-96.2012.5.04.0020

Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
01/06/2020
Relator
Evandro Pereira Valadao Lopes
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Decisão

Agravante : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL Procurador:Dr. Alfredo Crossetti Simon Agravado : EDUARDO RICARDO SÁ RIBEIRO Advogado :Dr. Marco Aurélio Rodrigues da Silva Agravado : GRES ENGENHARIA E SERVIÇOS LTDA. Advogado :Dr. Tiago Silveira de Almeida GMEV/VMV D E C I S Ã O Esta Sétima Turma, por meio do acórdão de fls. 356/363 – Visualização Todos PDFs, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Seguiu-se a interposição de recurso extraordinário , que foi sobrestado pela Vice-Presidência desta Corte Superior, em razão da repercussão geral reconhecida quanto à “responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço” (leading case RE-760.931, Tema 246). Em sessão de julgamento realizada no dia 26/4/2017 , o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito do RE-760.931 e fixou tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral. Certificou-se o trânsito em julgado da decisão proferida no RE-760.931 em 2/10/2019 . Determinou-se, então, o retorno dos autos a esta Turma, para eventual juízo de retratação , nos termos do art. 1.030, II, do CPC de 2015. O processo foi atribuído a este Relator, por sucessão, nos termos do art. 107, § 1º, do Regimento Interno do TST (aprovado pela RA nº 1937/2017). É o relatório. Decido. Consoante deliberação dos Ministros que integram esta Sétima Turma, poderá o Ministro Relator valer-se de decisão unipessoal nos casos em que não se divisar a possibilidade de realização de juízo de retratação. É o que ocorre no presente caso. Senão, vejamos. Eis os fundamentos consignados no acórdão objeto de juízo de retratação: 2.1.RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 Eis o teor da decisão agravada: "PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso. Regular a representação processual - Súmula 436 do TST. Isento de preparo - art. 790-A da CLT e DL 779/69. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público. Alegação (ões): - contrariedade às Súmulas Vinculante 10 do STF e 331 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação dos arts. , II, 22, XXVII, 37,"caput", XXI, 97, entre outros dispositivos da Constituição Federal. - violação do (s) art (s). , II, 70 e 71, § 1º, da Lei 8.666/93; 265 e 927 do CC; 9º da CLT, entre outras violações apontadas. - divergência jurisprudencial. A Turma confirmou a responsabilidade subsidiária atribuída ao Estado do Rio Grande do Sul. Conforme os fundamentos adotados, é aplicável à hipótese dos autos o item V da Súmula 331 do TST, pois, quando a empresa contratada pelo ente público não possui a mínima idoneidade jurídica e econômica como no caso, pois não cumpriu o acordo celebrado com o reclamante em audiência, há culpa in eligendo e também in vigilando do ente público , a atrair a aplicação do art. 37, § 6º, da Constituição e dos arts. 186 e 927 do Código Civil. Cumpre ressaltar que o próprio contrato firmado entre os reclamados conferia ao tomador os mecanismos necessários à fiscalização do cumprimento das obrigações, inclusive as trabalhistas (p. ex., cláusula 6ª, 6.1.5, fls. 82), prevendo como condição de pagamento o fornecimento de recibos de pagamentos de salários, registros de horários e guias de recolhimento do FGTS, por exemplo. No caso, o segundo reclamado não comprovou ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, ônus que lhe incumbia, como bem referido na origem. O segundo reclamado, ressalto, sequer comprovou que utilizou todos os recursos que detinha para garantir o efetivo cumprimento de tais encargos. Saliento que a responsabilidade do recorrente não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, como consta do item V da Súmula 331 do TST, mas sim da evidência de sua conduta culposa ao contratar empresa inidônea e de não fiscalizar a atuação desta de forma eficiente. Nesse caminho, o art. 71 da Lei 8.666/93 é inaplicável ao caso dos autos, porquanto houve culpa do recorrente, já que a primeira reclamada, devedora principal, sonegou direitos trabalhistas, e o recorrente não demonstrou a utilização de todos os expedientes previstos no contrato, tampouco exerceu a fiscalização de que trata o art. 67 da citada Lei. Na realidade, qualquer dispositivo de legislação ordinária tendente a excluir a responsabilidade do ente público, contrário ao citado art. 37, § 6º, da Constituição, não se aplica frente à previsão constitucional direcionada à responsabilização do ente pelos danos causados. A responsabilização em questão não ofende o disposto no art. 97 da Constituição, porquanto a identificação da norma jurídica aplicável ao caso concreto, por si só, não implica a declaração de inconstitucionalidade das demais. Também não há ofensa ao princípio da legalidade insculpido nos arts. , II, e 37, caput, da Constituição, pois a responsabilidade, como visto, decorre não só de disposições legais como de preceitos constitucionais. Com relação à Súmula Vinculante 10 do STF ("Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte"), esta não é maculada pelo entendimento ora externado, já que a inaplicabilidade do art. 71 da Lei 8.666/93 decorreu, exclusivamente, das peculiaridades do caso concreto. Naturalmente, a existência de pacto de não responsabilização do tomador dos serviços (cláusula 14.2.2.13, fl. 85) só gera efeitos entre as partes contratantes, e não perante terceiros lesados . (Relator: Wilson Carvalho Dias). A decisão está em consonância com a Súmula 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, o recebimento do recurso encontra óbice no artigo 896, § 4º, da CLT e Súmula nº 333 do C. TST, restando afastada a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses. Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao art. 97 da Constituição Federal, ou contrariedade à Súmula Vinculante 10/STF, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST. CONCLUSÃO Nego seguimento." (fls. 308/310) A Agravante sustenta, em síntese, que é indevida sua condenação subsidiária. Aduz que a Administração Pública não pode ser responsabilizada pela inadimplência dos créditos trabalhistas da empresa contratada. Afirma que são inaplicáveis, à hipótese, os arts. 9º da CLT e 927 do CCB. Indica violação dos arts. , II, 21, XXIV, 37, caput e § 6º, e 97 da Constituição Federal, 70, 71, § 1º, da Lei 8.666/93, 186 e 265 do Código Civil, bem como contrariedade à Súmula 331, itens IV e V, do TST e à Súmula Vinculante 10 do STF. À análise. O Tribunal Regional registrou a culpa in vigilando do Estado do Rio Grande do Sul, segundo Reclamado, porquanto evidenciada a ausência de fiscalização do contrato de prestação de serviços. Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização". A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST. Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular. De fato, o item V da Súmula 331/TST preconiza que: "V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada." O Tribunal Regional ressaltou a inércia da tomadora dos serviços na fiscalização das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, tal como exigido pela interpretação do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16. Logo, não há falar em violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Anoto, nesse passo, que o ônus de demonstrar a regular fiscalização do contrato administrativo, inclusive quanto à quitação das obrigações trabalhistas , é do Estado do Rio Grande do Sul. Afinal, de acordo com o princípio da aptidão para a produção da prova, esta deverá ser produzida pela parte que a detém ou que a ela tem acesso. Nesse contexto, a Corte de Origem assentou que não há nos autos prova efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços, verbis: "Cumpre ressaltar que o próprio contrato firmado entre os reclamados conferia ao tomador os mecanismos necessários á fiscalização do cumprimento das obrigações, inclusive as trabalhistas (p. ex., cláusula 6º,6.1.5, fis. 82), prevendo como condição de pagamento o fornecimento de recibos de pagamentos de salários, registros de horários e guias de recolhimento do FGTS, por exemplo. No Caso, o segundo reclamado não comprovou ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da primeira reclamada, ônus que lhe incumbia, como bem referido na origem. O segundo reclamado, ressalto, sequer comprovou que utilizou todos os recursos que detinha para garantir o efetivo cumprimento de tais encargos. Saliento que a responsabilidade do recorrente não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, como consta do item V da Súmula 331 do TST, mas sim da evidência de sua conduta culposa ao contratar empresa inidônea e de não fiscalizar a atuação desta de forma eficiente." (fls.289/290) Revelou-se culposa, portanto, a conduta do tomador de serviços, em razão da ausência de vigilância das atividades empresariais da prestadora, sendo isso suficiente para justificar a apenação subsidiária proclamada. Ora, sendo o Estado do Rio Grande do Sul pessoa jurídica integrante da Administração Pública Direta, deve fiel cumprimento aos princípios contidos no artigo 37 da Constituição Federal. Desse modo, não poderia ter deixado de acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da contratada, configurando-se assim a culpa in vigilando , sem que isso implique ofensa aos dispositivos da Lei 8.666/93. Tal circunstância, data venia , longe de representar ilegalidade ou ingerência na empresa contratada, configura obediência aos princípios da moralidade e eficiência (art. 37 da CF). Não há falar em ofensa ao § 6º do art. 37 da CF, na medida em que a responsabilidade subsidiária da Administração decorreu da culpa in vigilando . Não foi aplicada a responsabilidade objetiva prevista no referido preceito legal. Aliás, a mencionada Lei de Licitações, inclusive, prevê expressamente a obrigatoriedade de a Administração fiscalizar a execução de seus contratos administrativos (inciso III do artigo 58), bem assim que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição" (artigo 67 do mesmo diploma legal). O art. 71 da Lei nº 8.666/93, definitivamente, não impede o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. A constitucionalidade do mencionado dispositivo legal, declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC nº 16/DF, não obsta a condenação subsidiária imposta, porquanto o contrato de prestação de serviços celebrado com a empresa prestadora, na hipótese examinada, não foi regularmente fiscalizado pela Administração, restando configurada a culpa in vigilando . Desse modo, não se desonerando o segundo Reclamado do dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora, ônus que lhe competia (art. 37, Caput , da CF c/c Súmula 331, V, do TST), resta caracterizada a sua conduta culposa, suficiente para impor a responsabilidade subsidiária. As diretrizes fixadas nos itens IV e V da Súmula 331 não foram construídas com absoluto desprezo às disposições da Lei nº 8.666/93, havendo inclusive menção explícita ao referido diploma legal. No exercício dessa função precípua de uniformização de jurisprudência em matéria trabalhista, o col. TST limitou-se a expor a compreensão da Corte acerca da norma prevista na Lei de Licitações. Inexiste, pois, ofensa ao art. 37, caput, XXI e § 6º, da CF. Não há falar, também, em afronta à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF e Súmula vinculante nº 10 do e. STF), eis que não houve declaração de inconstitucionalidade do citado art. 71, mas tão somente interpretação conforme a Constituição. De igual modo, não há afronta aos arts. 21, XXIV, da CF, uma vez que o col. TST, nos estritos limites de sua competência (art. 111, § 3º e 114 CF/88, Lei nº 7.701/88, art. , b), procedeu à interpretação e aplicação das normas que compõem o ordenamento jurídico. Inexiste, ainda, ofensa ao art. , II, da CF, mas apenas o reconhecimento judicial das consequências lesivas do negócio jurídico constituído com a participação direta da Recorrente, cuja conduta culposa é suficiente para justificar a responsabilidade subsidiária pretendida (Súmula 636 do STF). Portanto, o Tribunal Regional, ao responsabilizar o tomador subsidiariamente pelos encargos inadimplidos pelo empregador do reclamante, decidiu em harmonia com o entendimento consubstanciado na Súmula 331 do TST, o que afasta a alegação de ofensa a preceitos legais e constitucionais. Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. (fls. 357/362 – Visualização Todos PDFs – grifos nossos e outros destaques do original). O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931 , submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case : RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017)(grifo nosso). A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 reafirma a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu. No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da administração pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. A conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, com base no silogismo “se a empregadora deve é porque o ente público não fiscalizou”. A condenação subsidiária pressupõe, assim, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service , no caso, faute administrative , sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF. Não comprovada a relação de causalidade, sob o prisma de quaisquer das doutrinas que lhe dê suporte (teorias da equivalência das condições, da causalidade necessária ou da causalidade adequada), não há como se reconhecer a obrigação de indenizar, pois, sem a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST , no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019 , analisando a questão específica do ônus da prova , passou a perfilhar diretriz no sentido de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Sob tal perspectiva, assentou a SBDI-1 que, havendo registro no acórdão regional da ausência ou da insuficiência de provas de fiscalização do contrato, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada, há que se impor ou manter, conforme o caso, a condenação subsidiária. A respeito do tema, em mais de uma oportunidade, externei posicionamento no sentido de que o juízo de retratação, em que se realiza a adequação do precedente ao caso concreto, mediante o cotejo dos fatos do precedente com os fatos do caso sob julgamento, não fica adstrito ao acórdão desta Corte Superior, pois somente é possível aferir a violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 ou a contrariedade à Súmula nº 331, IV ou V, do TST mediante análise do quadro fático delineado pelo Tribunal Regional. Defendi, ainda, a tese de que a condenação subsidiária não pode fundar-se apenas na presunção, lastreada nas regras de distribuição do ônus da prova, de que o ente público não fiscalizou o contrato. Necessária, ademais, a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, pois não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado. Nessa quadra de raciocínio, observa-se que há muitos casos em que o Tribunal Regional registra a ausência de prova ou prova insuficiente da fiscalização do contrato administrativo, mas se verifica que as verbas inadimplidas não poderiam ter sido objeto de fiscalização pela administração pública, como na hipótese de verbas rescisórias, conversão da justa causa em dispensa sem justa causa em juízo, etc. Feita essa ressalva de entendimento, todavia, curvo-me ao posicionamento da maioria da 7ª Turma desta Corte Superior, para adotar conduta ética de representar a compreensão da maioria sobre o julgamento feito pelo STF, atrelado à interpretação da SDI-1 acerca do ônus da prova, embora com ele, em prol da independência funcional, no meu íntimo, divirja. Acompanho, pois, o entendimento majoritário de que a retratação há que ser exercida mediante análise do quadro fático e dos fundamentos consignados no acórdão da Sétima Turma e de que as conclusões de ausência ou de insuficiência de prova de fiscalização, ou de que a administração pública não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização ou, ainda, de que houve culpa comprovada da administração pública - conclusão que não pode ser alterada em recurso de natureza extraordinária (Súmula nº 126 do TST)-, inviabilizam o juízo de adequação do precedente de repercussão geral (Tema 246) ao caso em exame. Retomando o caso concreto , constata-se que, no acórdão anteriormente proferido por esta Sétima Turma, a condenação subsidiária está fundada no inadimplemento contratual, o que se verifica a partir do registro de que “ o contrato firmado entre os reclamados conferia ao tomador os mecanismos necessários á fiscalização do cumprimento das obrigações, inclusive as trabalhistas (p. ex., cláusula 6º,6.1.5, fis. 82), prevendo como condição de pagamento o fornecimento de recibos de pagamentos de salários, registros de horários e guias de recolhimento do FGTS, por exemplo ”, não tendo o ente público comprovado a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. O próprio ajuste firmado impunha à empresa terceirizada diversas obrigações que possibilitavam a fiscalização do cumprimento das leis trabalhistas pela recorrente, conforme consignado no acórdão do Tribunal Regional, cujas razões de decidir integraram o acórdão do TST. Logo, trata-se de responsabilização subsidiária por inadimplemento contratual. Ante o exposto, deixo de realizar o juízo de retratação e determino a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte Superior, para que prossiga no exame do recurso extraordinário, como entender de direito. Publique-se. Brasília, 24 de maio de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) EVANDRO VALADÃO Ministro Relator
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