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23 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 5 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
DEJT 25/11/2016
Julgamento
16 de Novembro de 2016
Relator
Luiz Philippe Vieira de Mello Filho
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_1167007620085170003_9c61a.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

7ª TURMA

VMF/cg/hcf/rs

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não se conhece de recurso de revista quando a jurisdição foi entregue de forma completa e a insurgência levantada em sede de embargos de declaração, veiculando violações e divergência jurisprudencial quanto ao acidente de trabalho e os danos morais e materiais decorrentes visam infirmar o posicionamento adotado.

Recurso de revista não conhecido.

JULGAMENTO EXTRA PETITA - PENSIONAMENTO - CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL - ART . 475-Q DO CPC. O art . 475-Q do CPC confere ao juiz a faculdade de determinar a formação de capital necessário com vistas a assegurar o pagamento de pensão vitalícia. Tratando-se, portanto, de disposição legal dirigida ao juiz e não às partes, prescindindo de pedido expresso na petição inicial. Julgamento extra petita não configurado. Precedentes.

Recurso de revista não conhecido.

ACIDENTE DE TRABALHO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DA EMPRESA - PERDA ANATÔMICA DAS FALANGES DISTAIS DE ALGUNS DEDOS DA MÃO DIREITA. O Tribunal Regional registrou ser incontroverso o acidente de trabalho típico, quando do desentupimento de equipamento da reclamada, da qual resultou a perda anatômica das falanges distais de alguns dedos da mão direita. Alicerçando-se na prova apresentada, notadamente na prova pericial, concluiu que foram comprovados o nexo de causalidade e a responsabilidade exclusiva da empresa pelo acidente, que não observou as normas de segurança no ambiente de trabalho. Extraem-se do acórdão do Tribunal Regional os elementos configuradores da responsabilidade civil subjetiva da empresa pelo acidente de trabalho, pois evidenciados o dano à integridade física do reclamante, com reflexos em sua dignidade, o nexo causal e a culpa da empresa. A adoção de entendimento contrário passa pelo reexame da prova, pois a demandada insiste na alegação de culpa exclusiva do autor e de ausência de prejuízo do reclamante. Incidência da Súmula nº 126 do TST.

Recurso de revista não conhecido.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS - CUMULAÇÃO. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que um mesmo fato - acidente de trabalho - pode acarretar abalos psicológicos, os quais serão reparados a título de dano moral, e consequências visíveis no corpo da vítima, que serão indenizados como danos estéticos, razão pela qual é possível a cumulação de ambos. Precedentes. Tal entendimento alinha-se à Súmula nº 387 do STJ, segundo a qual "É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral".

Recurso de revista não conhecido.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS - QUANTIFICAÇÃO. O recurso de revista não se viabiliza no tocante à quantificação da indenização por danos materiais, morais e estéticos, na medida em que nenhuma das disposições legais invocadas trata especificamente dos parâmetros para o arbitramento dessas indenizações. Os arts. 884, 885 e 886 do Código Civil versam o enriquecimento sem causa e a correspondente obrigação de restituir aquilo indevidamente auferido, enquanto que o art. 945 do Código Civil estabelece a fixação de indenização na hipótese em que a vítima concorreu para o evento danoso, o que foi rechaçado pelo juízo de origem. Por outro lado, os arts. 48 e 52 da Lei nº 8.213/91 estabelecem a idade mínima e tempo de contribuição para a aposentadoria, tema estranho ao debate. Já os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, que tratam da distribuição do ônus da prova, não impulsionam a revista, pois toda a controvérsia foi dirimida com fulcro na prova produzida nos autos, notadamente no laudo pericial. Quanto ao art. 950 do Código Civil, a Instância a quo, ao tratar da culpa da reclamada no evento sofrido, bem como da fixação das indenizações por danos materiais, morais e estéticos, amparou-se sempre na redução da capacidade laboral experimentada pelo empregado, ainda que mínima, o que poderá dificultar a busca por nova oportunidade de emprego, fundamento que afasta a violação literal deste dispositivo legal. Os arestos paradigmas que tratam da culpa concorrente ou exclusiva da vítima são inespecíficos ao quadro fático regional, enquanto que os julgados que autorizam a compensação da indenização com o benefício previdenciário estão superados pela jurisprudência dominante nesta Corte Superior. Incidência da Súmula nº 296 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.

Recurso de revista não conhecido.

CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL - INCLUSÃO DO BENEFICIÁRIO NA FOLHA DE PAGAMENTO - FACULDADE DO JUIZ - ART. 475-Q DO CPC/73. O § 2º do art. 475-Q do CPC/73 faculta ao juiz a substituição da constituição de capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de empresa de direito privado de notória capacidade econômica. Assim, tratando-se de faculdade expressamente reconhecida no dispositivo legal indigitado, não se há de falar em sua violação, permanecendo intacto, na hipótese em que Corte regional manteve a determinação de constituição de capital visando assegurar o cumprimento da obrigação referente à pensão mensal, destacando que não há prova em torno da capacidade econômica da demandada nos autos.

Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-116700-76.2008.5.17.0003, em que são Recorrentes BUAIZ S.A. - INDÚSTRIA E COMÉRCIO e RÉGIS MARIN RANGEL e Recorridos OS MESMOS.

O 17º Tribunal Regional do Trabalho, mediante o acórdão a fls. 404, rejeitou a arguição de julgamento extra petita, por ausência de pedido de constituição de capital, negando provimento a ambos os recursos ordinários interpostos pelas partes.

Dessa decisão foram opostos embargos de declaração, que foram providos parcialmente apenas para sanar contradição quanto ao valor da condenação, fls. 434.

Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista a fls. 445, arguindo preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional e de julgamento extra petita e se insurgindo quanto aos temas meritórios.

O reclamante também interpôs recurso de revista.

Decisão de admissibilidade a fls. 524, que recebeu o recurso da ré e inadmitiu o do autor.

Não foram apresentada contrarrazões (fls. 533).

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo (fls. 443 e 445), está subscrito por procurador habilitado (fls. 34) e o preparo é regular (fls. 500).

1.1 - PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A reclamada argui preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, indicando ofensa aos arts. 93, IX, da Magna Carta e 832 da CLT. Alega que o Tribunal Regional não examinou a controvérsia acerca da indenização por danos morais, materiais e estéticos sob o prisma dos arts. 5º, LIV e LV, da Magna Carta, 818 da CLT, 333, I, do CPC e 186 do NCC, especificamente no que tange à comprovação de culpa exclusiva da vítima. Sustenta, ainda, que pugnou pelo enquadramento fático relativo ao fornecimento de EPIs, bem como as conclusões do perito em torno da presença dos movimentos de pinça, garra e apreensão do autor. Quanto ao dano material e o respectivo quantum, pretendeu o enfrentamento da matéria sob o prisma dos arts. 5º, II, da Magna Carta, 884, 885, 886, 945 e 950 do novo Código Civil, bem como dos arts. 48 e 52 da Lei nº 8.213/91, da Súmula nº 229 do STF. Acrescenta que, apesar da importância de tais matérias e da oposição dos competentes embargos de declaração, não obteve resposta do juízo de origem.

A Corte regional, em sede de recurso ordinário, consignou que:

2.3. MÉRITO DO RECURSO DA RECLAMADA

2.3.1. ACIDENTE DE TRABALHO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA

O reclamante propôs a presente ação em face da BUAIZ S.A. INDÚSTRIA E COMÉRCIO, alegando que foi admitido em 7-7-2003, para exercer a função de ajudante de produção. Nessa função, desenvolvia suas atividades nos setores "pré-massa" e de ensacamento, no qual se faz necessária a limpeza do duto de aspiração de trigo. Em 18-12-2006, foi determinado ao requerente que desentupisse o sistema de aspiração de trigo, atribuição que não lhe competia. Na realização dessa atividade, ocorreu acidente de trabalho, vindo a sofrer ferimentos no punho e na mão, causando a perda da ponta de três dedos de sua mão direita. Acentuou que não possuía qualquer experiência para a realização dessa atividade, não tendo sido ministrado o respectivo treinamento. Destacou que a empresa não permite que os seus empregados realizem esse tipo de limpeza sozinhos, uma vez que o aparelho se localiza no 9º andar e as atividades normais ocorrem nos primeiros quatro andares. Disse que, após o acidente, foi obrigado a subir escada vertical cuja altura é de aproximadamente um andar e, em seguida, pegar um elevador para finalmente ser levado ao hospital. Acentuou que ficou afastado do trabalho por seis meses e quando do seu retorno foi transferido para o descarregamento de cargas pesadas, no qual foi obrigado a carregar com os braços e ombros diversas peças pesadas de metal. Finalmente, em 27-8-2008, a ré o dispensou sem justa causa. Frisou que, em razão do acidente, não consegue segurar objetos, pois sente dor ao realizar o movimento de pinça. Atribui a ré a responsabilidade pelo ocorrido, postulando indenização.

Em sua defesa, a ré confirmou o acidente e disse que, em seguida, o reclamante recebeu benefício auxílio doença previdenciário por seis meses, tendo retornado ao trabalho quando foi considerado apto pela autarquia previdenciária.

Acentuou que após um ano de trabalho, foi dispensado, sem justa causa. Aduz, entretanto, que não há como imputar a ela culpa pelo ocorrido. Disse que o acidente ocorreu por culpa do autor que operou máquina sem que tivesse recebido ordem para tanto e o fez sem a necessária cautela. Acentuou que possui empregados próprios para a realização da limpeza e desentupimento do duto de aspiração de trigo, não havendo razão para que a ré solicitasse ao autor a execução dessa tarefa. Pontuou que fornece equipamentos de proteção individual, treina seus empregados sobre o correto modo de usá-lo e fiscaliza o seu uso.

O juízo de origem, em sua sentença, acentuou que o caso em comento não é hipótese de aplicação da responsabilidade objetiva, devendo ser analisada a existência de culpa. Disse que, em se tratando de saúde e segurança no trabalho, é dever do empregador adotar todas as medidas necessárias para evitar acidentes e as doenças ocupacionais, devendo "considerar todas as hipóteses razoavelmente previsíveis de danos ou lesões à saúde do empregado" (fl. 239). Em seguida, afastou a alegação da reclamada no sentido de que houve culpa exclusiva do autor, argumentando que "não parece razoável supor que [o reclamante] descesse uma escada, entrasse num fosso e cuidasse de desmontar parte de uma máquina, sem receber ordem". Fez referência à informação do perito no sentido de que o assistente técnico da reclamada declarara que a atividade de desentupimento das eclusas são da alçada dos ajudantes e operadores de produção, o que torna plausível a alegação autoral no sentido de que fora convocado a executar a tarefa, para a qual não possuía treinamento. Disse que não há prova nos autos no sentido de que a reclamada cuidou de prevenir atos inseguros e divulgar obrigações e proibições aos obreiros. Em seguida, destacou que a máquina estava em funcionamento quando o reclamante tentou desentupi-la, fato decisivo para o acidente, o que viola o art. 185 da CLT, que exige o desligamento das máquinas no momento que são realizados limpezas, reparos e ajustes. Disse ser irrelevante o fornecimento ou não de EPIs, pois conforme laudo pericial, estes não seriam suficientes para impedir o acidente. Ponderou ser natural que haja momento de distração do obreiro quanto às normas de segurança e saúde do trabalho, o que impõe à reclamada a adoção de providência que impedisse o acidente, não havendo sequer imputar parcial culpa ao reclamante. Concluiu, então, pela responsabilização da ré pelo indigitado fato.

Inconformada, recorre a reclamada insistindo que o reclamante executou função diversa da prevista para o seu cargo, destacando que não restou provado que ela emitiu a ordem, tendo a r. sentença se lastreado em probabilidade. Disse que a tese do juízo no sentido de que "não é razoável imaginar que o trabalhador possa se comportar todo o tempo, todos os dias, como uma máquina, um autômato, que sempre cumprirá as normas de segurança" não pode prosperar porque, se a reclamada toma todas as providências cabíveis para evitar a ocorrência do acidente e o empregado se descuida, há de ser ela eximida da culpa.

Acentuou não prosperar a afirmação de que o acidente teria ocorrido por ausência de fornecimento de EPIs, sendo descabido o fundamento da sentença no sentido de que se o fornecimento desses equipamentos não interessa, uma vez que se tratam de importante instrumento para o trabalho.

Vejamos.

Consta do laudo médico pericial das fls. 196-207 que o reclamante foi vítima de acidente de trabalho no qual houve perda anatômica das falanges distais (pontas dos dedos) do 2º dedo (indicador) e do 3º dedo (médio) da mão direita e de parta da polpa digital da falange média do 2º dedo da mão direita. Informou que houve deformidade (baqueteamento) em coto de amputação da falange distal do 3º dedo da mão direita e há neuromas (tumores neurais) em cotos de amputação, que causa dor ou sensação de choque ao toque. Acentuou o perito que não houve limitação de movimentos físicos, porém, informa que o reclamante apresenta déficit de função do membro superior direito, estando prejudicado o movimento de pega da mão direita e que houve perda de sensibilidade. Concluiu dizendo que o reclamante não apresenta incapacidade laborativa, porém, suas sequelas causaram restrições em movimento finos da mão direita e no levantamento de cargas, quando requeiram "pegas", devido à dor e sensação de choques em cotos amputados da mão direito, por neuromas de amputação. Asseverou que as sequelas possuem nexo de causalidade com o acidente de trabalho e que o existe dano estético em grau mínimo, uma redução da capacidade laborativa em grau mínimo que, de acordo com a Tabela SUSEP corresponde a 9%. Com efeito, é estreme de dúvida que houve dano, sendo ele considerável.

Como se vê, o laudo pericial é inequívoco ao apontar o nexo de causalidade com as atividades desenvolvidas, por se tratar de acidente do trabalho típico, em que o autor sofreu a lesão relatada no cumprimento de suas atividades laborais, no local e horário de trabalho, como asseverado pela própria reclamada na peça de defesa.

Entretanto, a reclamada insiste que houve culpa exclusiva da vítima, o que romperia o nexo de causalidade. Disse a ré em suas razões que o reclamante teria agido, sem que houvesse ordem superior nesse sentido e atuou sem a cautela necessária no momento de desentupir o equipamento, sendo negligente.

Quanto a este argumento, cabe destacar que o perito fez referência à informação prestada pelo assistente técnico da reclamada no sentido de que a atividade de desentupimento das eclusas são da alçada dos ajudantes, cargo ocupado pelo reclamante, e operadores de produção, o que torna seguro dizer que houve tal ordem.

Por outro lado, narrou o vistor oficial, no laudo de fls. 143-58, que, para ter o reclamante acesso ao local do acidente, foi necessário erguer tampa de metal, descer escada horizontal e, finalmente, retirar os parafusos de fixação da tampa do equipamento (fls. 148-9), o que denota a complexidade da tarefa a ser executada, autorizando a conclusão de que ela não seria independente de ordem superior.

Tendo em perspectiva esses fatos, o juízo de origem ponderou - com acerto, ao meu sentir - não ser razoável supor que o reclamante descesse uma escada, entrasse num fosso e cuidasse de desmontar parte de uma máquina, sem receber ordem nesse sentido.

Mas não é só. Cabe pontuar que a culpa exclusiva da vítima pressupõe que a ação dela seja a única causa do acidente do trabalho, conforme acentua a autoriza lição de Sebastião Geral de Oliveira:

"Ocorre a culpa exclusiva da vítima quando a causa única do acidente do trabalho tiver sido a sua conduta, sem qualquer ligação com o descumprimento das normas legais, contratuais, convencionais, regulamentares, técnicas ou do dever geral de cautela por parte do empregador. Se o empregado, por exemplo, numa atitude inconseqüente, desliga o sensor de segurança automática de um equipamento perigoso e posteriormente sofre acidente por esta conduta, não há como atribuir culpa em qualquer grau ao empregador, pelo que não se pode falar em indenização. O" causador "do acidente foi o próprio acidentado, daí falar-se em rompimento do nexo causal ou do nexo de imputação do fato ao empregador." (OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, LTr, SP, 2005, p. 146).

No caso concreto, o laudo pericial de fls. 143-58 é enfático ao apontar a inexistência, no âmbito da reclamada, da ordem de serviço de que trata a NR nº 1, da Portaria nº 3.214/78, do MTB.

Estabelece a citada norma a obrigatoriedade de que a empresa elabore ordens de serviço sobre segurança e medicina no trabalho, dando ciência aos seus empregados, com o intuito de prevenir atos inseguros e divulgar obrigações e proibições que os empregados devem conhecer e cumprir.

Com efeito, a reclamada omitiu-se em identificar os riscos que possam se originar nos locais de trabalho, torná-los públicos, bem como especificar os cuidados preventivos necessários e os procedimentos relativos à eventuais intercorrências.

Nessa perspectiva, não se pode atribuir ao reclamante o descumprimento de norma de segurança que sequer fora tornada pública, agindo com negligência.

Especificamente quanto às normas de segurança das máquinas e equipamentos, quadra gizar que a NR 12 da Portaria 3.214/78 exige inúmeros cuidados, dos quais destaco a seguintes obrigações:

"12.3. Normas sobre proteção de máquinas e equipamentos.

12.3.1. As máquinas e os equipamentos devem ter suas transmissões de força enclausuradas dentro de sua estrutura ou devidamente isoladas pôr anteparos adequados. (112.017-4 / I2) [...]

12.3.7. Os protetores devem permanecer fixados, firmemente, à máquina, ao equipamento, piso ou a qualquer outra parte fixa, por meio de dispositivos que, em caso de necessidade, permitam sua retirada e recolocação imediatas. (112.023-9 / [...]

12.3.8. Os protetores removíveis só podem ser retirados para execução de limpeza, lubrificação, reparo e ajuste, ao fim das quais devem ser, obrigatoriamente, recolocados. (112.024-7 / I1) [...]

12.6. Manutenção e operação.

12.6.1. Os reparos, a limpeza, os ajustes e a inspeção somente podem ser executados com as máquinas paradas, salvo se o movimento for indispensável à sua realização. (112.029-8 / I2)

12.6.2. A manutenção e inspeção somente podem ser executadas por pessoas devidamente credenciadas pela empresa. (112.030-1 / I1)

12.6.3. A manutenção a inspeção das máquinas e dos equipamentos devem ser feitas de acordo com as instruções fornecidas pelo fabricante e/ou de acordo com as normas técnicas oficiais vigentes no País.(112.031-0 / I1)

12.6.4. Nas áreas de trabalho com máquinas e equipamentos devem permanecer apenas o operador e as pessoas autorizadas. (112.032-8 / I1)

12.6.5. Os operadores não podem se afastar das áreas de controle das máquinas sob sua responsabilidade, quando em funcionamento.(112.033-6 / I1)

12.6.6. Nas paradas temporárias ou prolongadas, os operadores devem colocar os controles em posição neutra, acionar os freios e adotar outras medidas, com o objetivo de eliminar riscos provenientes de deslocamentos.(112.034-4 / I1)

12.6.7. É proibida a instalação de motores estacionários de combustão interna em lugares fechados ou insuficientemente ventilados. (112.035-2 / I2)

Veja-se, pois, que constitui obrigação da ré a fiscalização e manutenção dos equipamentos e ambiente de trabalho, zelando para que acessem o equipamento somente os operadores autorizados para tanto.

Também há que se considerar que em tal situação era imprescindível que o equipamento fosse dotado de dispositivo de segurança para que não funcionasse enquanto estivesse em manutenção, a teor do disposto nos artigos 184 e 185 da CLT.

Cito os indigitados artigos:

Art. 184 - As máquinas e os equipamentos deverão ser dotados de dispositivos de partida e parada e outros que se fizerem necessários para a prevenção de acidentes do trabalho, especialmente quanto ao risco de acionamento acidental. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Parágrafo único - É proibida a fabricação, a importação, a venda, a locação e o uso de máquinas e equipamentos que não atendam ao disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Art. 185 - Os reparos, limpeza e ajustes somente poderão ser executados com as máquinas paradas, salvo se o movimento for indispensável à realização do ajuste. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Com efeito, ficou claro que houve omissão da ré em pelo menos três momentos. Quando adquiriu e operou equipamento que permite fácil acesso a partes móveis potencialmente perigosas com a máquina acionada. Quando não proveu o ambiente de trabalho de mecanismos mínimos para impedir o acesso de pessoa desautorizada - como foi, segundo a reclamada, o caso do reclamante - ao equipamento cujo acionamento mecânico é capaz de causar acidente. E, finalmente, quando, esperou ocorrer um acidente com seu empregado para enfim disponibilizar martelos pneumáticos para desobstruir o duto. Caso a ré estivesse, de fato, preocupada com o bem estar dos seus empregados deveria ter tomado essa medida antes de qualquer dano.

Assim, ao não atender as normas contidas na NRs 1 e 12 da Portaria 3214/78, acerca da segurança do trabalho relativa a máquinas e equipamentos, não há dúvida de que a ré descurou do dever de garantir ambiente de trabalho seguro para os seus empregados.

Portanto, andou bem o juízo de origem ao afastar a alegada culpa exclusiva, entendendo, por outro lado, que no caso se está diante de responsabilidade subjetiva do empregador pela culpa na modalidade da negligência, sendo devidas, pelos fundamentos expostos, as indenizações postuladas, as quais se passam a analisar nos itens subseqüentes.

Nego provimento.

2.3.2. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS

O juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos em decorrência das sequelas do acidente nos dedos da mão direita A reclamada investe contra a decisão, alegando não existir dano moral ou estético a ser indenizado, bem como a impossibilidade de acumulação de dano moral e dano estético, acentuando que aquele constitui gênero do qual este é espécie, não havendo como deferir indenizações distintas para esses danos.

Vejamos.

Conforme já explicitei, o laudo pericial foi conclusivo ao apontar que houve perda de parte dos dedos do membro superior direito e que as sequelas do acidente causaram restrições em movimento finos da mão direita e no levantamento de cargas, quando requeiram" pegas ", devido à dor e sensação de choques em cotos amputados da mão direito, por neuromas de amputação. Asseverou que as sequelas possuem nexo de causalidade com o acidente de trabalho e que o existe dano estético em grau mínimo, uma redução da capacidade laborativa em grau mínimo que, de acordo com a Tabela SUSEP corresponde a 9%.

Nesse contexto, é estreme de dúvida que a perda de parte de membros, bem como a limitação funcional decorrente da sensação de dor e de choque constitui fonte de angústia e sofrimento moral apto a desencadear a responsabilização civil do agente que lhe deu causa.

Por outro lado, também é evidente o dano estético, considerando-se este como todo aquele que compromete ou altera a harmonia física da vítima. Citando o entendimento de Maria Helena Diniz, verbis:

"O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa".

No caso concreto, basta divisar o aspecto que assumiu a mão direita do reclamante após o acidente (fl. 200), para restar claramente constatado o comprometimento estético

Quanto à não possibilidade de acumulação dos danos morais e estéticos, é fato que este último, conforme acentua Sebastião Salgado de Oliveira,"... não se trata a rigor de um terceiro gênero de danos, mas de uma especificidade destacada do dano moral, especialmente quando não produz repercussão de natureza patrimonial, como ocorre no caso de um artista ou modelo".

Entretanto. curvo-me ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que vem reiteradamente decidindo que é permitida a acumulação dos danos material, estético e moral, ainda que decorrentes de um mesmo acidente, quando for possível distinguir com precisão as condições que justifiquem cada um deles.

Neste sentido, os seguintes julgados:

"EMENTA: DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. Quando o dano estético se distingue do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da 3ª e da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 83 (STJ). Agravo regimental não provido"(STJ, AGA 312702/SP, 3ª Turma, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 06.11.2000).

"EMENTA: CIVIL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE.

Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis.

Hipótese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético.

Recurso não conhecido"(STJ, 4ª Turma, RESP 210351/RJ, Rel. Min.

CESAR ASFOR ROCHA, DJ 25.09.2000).

"EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO.ACIDENTE OCORRIDO DURANTE A UTILIZAÇÃO DE MÁQUINA DE PASSAR ROUPAS. DANO MORAL E ESTÉTICO. CUMULAÇÃO.POSSIBILIDADE. 1. É possível a cumulação do dano moral e do dano estético, quando possuem ambos fundamentos distintos, ainda que originários do mesmo fato. 2. Agravo regimental improvido". (STJ, 2ª Turma, AGA 276023/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ 28.08.2000).

O dano, portanto, não impede a percepção, pela vítima, de indenizações distintas quando esses danos forem passíveis de apuração em separado.

Na hipótese dos autos, foi realmente lamentável o acidente de trabalho que vitimou o reclamante, causando-lhe perda de parte dos dedos da mão direita (dano estético) e dor psíquica pela lesão permanente (dano moral), dificultando o seu relacionamento interpessoal e causando-lhe dissabores.

Pelo exposto, nego provimento.

2.3.3. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAIS

Nesta matéria foi vencida esta Desembargadora Relatora, pois a douta maioria dos Desembargadores da Segunda Turma desta Corte negou provimento ao apelo da reclamada, sob os fundamentos da Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, in verbis:"A d. maioria desta Segunda Turma entendeu por negar provimento ao recurso da reclamada, neste particular, nos termos que passo a expor abaixo.

A sentença (fls.238-245) condenou a reclamada, a título de danos materiais em decorrência do acidente de trabalho sofrido pelo reclamante, ao pagamento de pensão mensal, no equivalente a 12% do salário recebido em dezembro de 2006, a partir da data do acidente (18/12/2006) até o falecimento do Reclamante, com acréscimo de 1/12 avos por mês (pela apropriação mensal do valor do décimo terceiro salário) e de 1/36 avos também por mês (pela apropriação mensal do terço de férias).

A reclamada, em razões recursais, pleiteou a exclusão da indenização a esse título, argumentando que o infortúnio decorreu de culpa exclusiva da vítima e que não há dano material, já que o reclamante não perdeu a capacidade laboral. Sucessivamente, pede que, em sendo mantida a condenação, não seja utilizada como parâmetro temporal a sobrevida do autor, mas sim a data em que ocorreria sua aposentadoria por tempo de serviço; seja autorizada a dedução de eventuais parcelas pagas pelo INSS e não sejam considerados os benefícios concedidos pela reclamada aos demais empregados em atividade.

O reclamante, em contrarrazões, ressalta a existência de culpa da ré.

Pontua, nesse sentido, que não há possibilidade de ele ter subido ao nono andar, retirado os parafusos de fixação da tampa acrílica e tentado realizar a limpeza dos dutos, sem que tenha havido uma ordem direta de seu supervisor. Rechaça, ainda, o reclamante, a afirmação de inexistência de prejuízo material. Destaca que restou prejudicado o movimento de "pega"; não há condições de o recorrido datilografar, que houve perda da sensibilidade do tato e que não é possível a reversão do quadro para recuperação da aptidão normal de trabalho - fatos fáceis de se constatar no laudo pericial dos autos.

Sem razão a recorrente.

A responsabilidade civil subjetiva está assentada no trinômio: dano, nexo causal e culpa ou dolo.

No presente caso, como se verá, encontram-se presentes os três elementos. Veja-se.

Em primeiro lugar, é importante registrar que não há controvérsia acerca da existência do acidente, porquanto a ré afirma em defesa ter o mesmo ocorrido, no entanto, afirma que se deu por culpa exclusiva do autor.

Ademais, o laudo técnico pericial concluiu (fl. 157) que "Incorreu a RECLAMADA em CONDIÇÃO INSEGURA por não cumprimento da legislação pertinente: Letras a e b Itens I e II da NR-1 da Portaria 3214/78 do Mtb; e Artigo 185 da CLT contribuindo desta forma para a ocorrência do acidente, conforme fundamentação no Item 10 do laudo."E o laudo médico pericial, corroborando o anterior, aduz (fl. 204) que"Após analisar os Autos, entrevista e exame físico do periciando, foi concluído que o Periciando não apresenta incapacidade laborativa. Suas sequelas causaram restrições em movimentos finos da mão direita e no levantamento de cargas, quando requeiram" pegas ", devido à dor e sensação de choques em cotos amputados da mão direita, por neuromas de amputação. Foram prejudicadas funções de tocar instrumento musical (violão) e digitação. As sequelas apresentadas possuem nexo causal com o acidente de trabalho típico." Assim, mesmo afirmando que não houve incapacidade laborativa, asseverou que houve sequelas físicas.

E, atento a elas, o magistrado prolator da sentença impugnada, apontou outros critérios, não meramente matemáticos, para avaliação da incapacidade, não se limitando apenas às previsões legais a respeito de sua caracterização.

Foram citadas (fl. 241) como outras situações a se apurar: a incapacidade latente ou potencial, o acesso do acidentado ao mercado de trabalho e o prejuízo estético.

Assim, além dos parâmetros definidos nos regramentos para a previdência social oficial e para os seguros privados, há que ter em mente os demais critérios acima expostos. Considerou, acertadamente, o magistrado de 1º Grau que o trabalhador teve diminuído seu potencial de obtenção de novo emprego (por se tratar de trabalhador braçal) e, por isso, arbitrou em 12% o grau de incapacidade do reclamante (percentual um pouco mais elevado que o cálculo apresentado pelo perito na fl. 10, de acordo com a Tabela da SUSEP).

Logo, muito embora o reclamante possa continuar trabalhando, é inegável, diante da atual conjuntura do mercado de trabalho, que o potencial de obtenção de novo emprego pelo autor foi diminuído pela limitação física.

Ficam claros, portanto, os danos físicos ao obreiro e, outrossim, o nexo causal entre o acidente e as sequelas que o acometem; porém, em se tratando de responsabilidade subjetiva, necessário aferir-se a existência da culpa.

A omissão patronal, no que concerne ao dever de zelar pela incolumidade do empregado, implica culpa (negligência) pelo evento danoso, caracterizando o ato ilícito, em face do descumprimento no disposto no art. 157, da CLT.

Essa desobediência é evidenciada pela ausência de supervisão dos trabalhos. Isso porque, segundo a própria reclamada alega, havia empregados especialmente treinados para realizar o reparo dos equipamentos e, ainda assim, o reclamante teve de exercer a tarefa.

Não bastasse, conforme salientado pelo perito (fl. 152), a alínea b do Item 1.7 da NR-1 da Portaria n.º 3.214/78 do MTB determina aos empregadores a elaboração de ordens de serviço, com objetivo de prevenir atos inseguros no desempenho do trabalho e divulgar as obrigações e proibições que os empregados devem conhecer e cumprir. Essa obrigação não foi observada pela ré, assim como não foi cumprida a regra do art. 185 da CLT, in verbis:

Art. 185. Os reparos, limpeza e ajustes somente poderão ser executados com as máquinas paradas, salvo se o movimento for indispensável à realização do ajuste.

A ré renova, em suas razões recursais, a alegação de culpa exclusiva da vítima, porquanto o autor realizou atividade que não lhe competia e reitera que havia na empresa um cargo específico para limpeza do sistema de aspiração de trigo que é o de Operador.

Todavia, conforme muito bem assentado pelo Juiz prolator da sentença recorrida (fl. 239) a respeito da conduta do reclamante, in verbis:

"[...] não parece razoável supor que descesse uma escada, entrasse num fosso e cuidasse de desmontar parte de uma máquina, sem receber a ordem (para visualização do local de trabalho temos as fotos de fls. 148-50). Note-se, por outro lado, que o perito-engenheiro informou do laudo que o assistente técnico da Reclamada declarara que a atividade de desentumpimento das eclusas da alçada dos ajudantes e operadores de produção, o que torna plausível a afirmação feita pelo Reclamante, também para o perito, de que foi chamado pelo operador Sr. Vagner para efetuar o desentumpimento (vide fls. 147)"

Como se viu, não há culpa exclusiva da vítima e sequer há falar em culpa concorrente, visto que o reclamante em momento algum contribuiu para a ocorrência do infortúnio, já que estava executando ordens em seu ambiente de trabalho. Na verdade, decisivo para o acidente foi o fato de a máquina estar ligada (fls. 148-149), aliado à circunstância de que o autor não recebeu treinamento para a realização da tarefa de desentupimento (quesito 3, fl. 153).

Quanto ao pedido sucessivo de limitação da indenização por dano patrimonial, a reclamada pleiteou que fosse utilizado como limite temporal a data da aposentadoria por tempo de serviço, e não a sobrevida do autor, como o fez a sentença atacada.

Não merece reforma a sentença nesse aspecto.

Observe-se a OJ n.º 361 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-361 APOSENTADORIA ESPONTÂNEA.UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. DJ 20, 21 e 2 3.05.2008 A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.

Dessa Orientação Jurisprudencial decorre o entendimento de que a aposentadoria não implica extinção automática do vínculo empregatício, pelo que não é razoável que se limite a pensão a esse marco como se em tal momento fosse encerrada a vida laboral do obreiro.

Ademais, é comum a continuidade do trabalho mesmo após a aposentadoria pelo Regime Geral, mormente, considerando o baixo teto remuneratório.

Registre-se, por oportuno, que, ao contrário do que a reclamada afirmou, a sentença recorrida não limitou o pensionamento à expectativa de vida do reclamante, conforme os fundamentos expostos às fls. 242v-243. Na verdade, a pensão foi fixada enquanto a vítima viver.

Pelo exposto, irretocável a sentença nesse ponto.

Em relação ao pleito de dedução de parcelas pagas ao reclamante pelo INSS do valor da pensão arbitrada, deve-se observar que, em virtude do acidente, o reclamante, muito provavelmente, com exceção do auxílio-doença - que apenas substituiu sua remuneração durante a necessária licença para o tratamento médico - nada mais receberá da autarquia previdenciária.

Isso porque, nos termos da legislação pertinente - que, como já assentado, é muito mais restritiva que a legislação comum em termos de indenização -, a situação em que se encontra o reclamante não está contemplada dentre as ensejadoras da percepção do auxílio-acidente.

Conforme o item i do quadro 5 do Anexo III do Decreto n.º 3.048/99, apenas faz jus à percepção do referido benefício previdenciário aquele que perdeu três ou mais falanges, o que não é o caso do reclamante, que perdeu duas.

Demais disso, dita a Lei Maior, em seu art. 7º, inc. XXVIII, que é direito do trabalhador o "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quanto incorrer em dolo ou culpa.".

Incorrendo a ré em culpa pelo evento danoso, deve arcar com a indenização pelo prejuízo material, o qual foi razoavelmente arbitrado em 12% da remunerando, considerando a diminuição do potencial de obtenção de novo emprego e, ainda, a potencial redução de seus ganhos, tendo em vista a limitação física sofrida.

Nada, portanto, a reformar na sentença sob esse enfoque.

Por fim, no que concerne à vinculação da pensão aos benefícios concedidos aos demais empregados em atividade, requer a reclamada o afastamento desse fator de aumento.

Nada mais justo que tal vinculação.

A concretizar o entendimento da ré, condenar-se-ia o reclamante a não ter qualquer progressão funcional ou ascensão social. Se a própria ré ocasionou a diminuição do potencial de obtenção de novo emprego e de progressões, não pode se eximir de arcar com os valores relativos a ganhos que o autor teria em atividade.

Assim, razoável a fixação do reajuste da pensão de acordo com os aumentos salariais que o empregado receberia se estivesse laborando.

Por todo o exposto, nego provimento".

2.3.4. QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAL E ESTÉTICO (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE)

Nesta matéria foi vencida esta Desembargadora Relatora, pois a douta maioria dos Desembargadores da Segunda Turma desta Corte negou provimento ao apelo, sob os fundamentos da Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, in verbis:"A d. maioria desta Segunda Turma entendeu por negar provimento tanto ao recurso da reclamada quanto do reclamante, neste particular, nos termos que passo a expor abaixo.

Pretende a reclamada a reforma da r. sentença de origem que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos, respectivamente, nos montantes de R$ 8.000,00 (oito mil reais) e R$ 6.000,00 (seis mil reais). Pede a exclusão dessas condenações por entender não haver danos de tais espécies e, sucessivamente, pleiteia a redução dos valores fixados.

O reclamante, por sua vez, requer a majoração de tais condenações, tendo em vista o poderio econômico do agente causador, bem como a hipossuficiência do ofendido.

Ambas as partes sem razão.

Registro, de início, que não visualizo diferença entre dano moral e estético, apesar da boa origem de entendimentos em sentido contrário. Ora, se o dano moral envolve todo o patrimônio não pecuniário, referente à fama, imagem, auto-estima, causando sofrimento, dor, angústia, tristeza, é evidente que o evento que causa deformidade origina o mesmo tipo de afronta: ao patrimônio não pecuniário, referente à fama, imagem, auto-estima, também causando sofrimento, dor, angústia, tristeza, etc. Contudo, entendo que basta seja feita a soma dos valores das condenações (R$ 14.000,00) por danos estéticos e morais para que se analise a sua razoabilidade.

A quantificação do valor do dano é tema polêmico na doutrina e jurisprudência ante a ausência de disciplina legal precisa, omissão decorrente, certamente, da própria natureza do dano, vez que, através de bens materiais, tenta-se ressarcir bens imateriais. Por essa razão, via de regra, apega-se a critérios objetivos para "quantificar o sofrimento" (como se isso fosse possível).

A dor moral não é mensurável, daí a dificuldade em se fixar um valor que supostamente venha a "ressarcir" o dano sofrido. Na verdade, a indenização por danos morais serve para educar quem praticou o ato ilícito e para diminuir o dano sofrido, mas com certeza de forma que não cause enriquecimento injusto do ofendido ou falência do ofensor.

Na hipótese, o dano moral é evidente. O acidente de trabalho causou a deformidade das mãos do obreiro, com perda de duas falanges. A dor e o sofrimento são imensuráveis, razão pela qual devida uma compensação pelos danos morais/estéticos sofridos.

Embora sejam permanentes as sequelas e existam algumas limitações, deve ser considerado que o reclamante não está inapto para o trabalho ou outras atividades rotineiras.

Ademais, tendo em mente o caráter inibitório e pedagógico de tal indenização e a remuneração mensal do autor à época do acidente no importe de R$ 543,85, entendo que o valor total de R$ 14.000,00, equivalente a mais ou menos 25 remunerações mensais, revela-se adequado aos fins pretendidos.

Assim, nego provimento a ambos os recursos".

Ao analisar os embargos de declaração da reclamada, a Corte regional assim se manifestou:

2.2.2. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA.QUANTIFICAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO

Requer a reclamada o prequestionamento dos seguintes dispositivos constitucionais e legais, quais sejam: art. 5º, incisos II, LV e LVI, da CF; art. 818 da CLT; art. 186 do CC, 885, 886 e 945, todos do Código Civil, art. 333, inciso I, do CPC.

Vejamos.

Inicialmente friso que no concernente à quantificação dos danos morais e estéticos esta Relatora fora vencida.

O v. acórdão negou provimento ao recurso, com relação aos danos morais e estéticos, mantendo a condenação da ré ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos provenientes das sequelas do acidente nos dedos da mão direita do embargado.

Enfrentou especificamente o tema de forma clara e em consonância com o posicionamento perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se demostra abaixo, in verbis:

Entretanto. curvo-me ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que vem reiteradamente decidindo que é permitida a acumulação dos danos material, estético e moral, ainda que decorrentes de um mesmo acidente, quando for possível distinguir com precisão as condições que justifiquem cada um deles.

Neste sentido, os seguintes julgados:"EMENTA: DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. Quando o dano estético se distingue do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da 3ª e da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 83 (STJ). Agravo regimental não provido"(STJ, AGA 312702/SP, 3ª Turma, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 06.11.2000).

"EMENTA: CIVIL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE.

Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis.

Hipótese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético.

Recurso não conhecido"(STJ, 4ª Turma, RESP 210351/RJ, Rel. Min.

CESAR ASFOR ROCHA, DJ 25.09.2000).

"EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO.

ACIDENTE OCORRIDO DURANTE A UTILIZAÇÃO DE MÁQUINA DE PASSAR ROUPAS. DANO MORAL E ESTÉTICO. CUMULAÇÃO.

POSSIBILIDADE. 1. É possível a cumulação do dano moral e do dano estético, quando possuem ambos fundamentos distintos, ainda que originários do mesmo fato. 2. Agravo regimental improvido". (STJ, 2ª Turma, AGA 276023/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ 28.08.2000).

Assim, sendo certo que a existência de tese específica sobre a matéria discutida, ainda que diversa do entendimento da parte, atende ao requisito de fundamentação da decisão, caracterizando a devida prestação jurisdicional, sendo certo que o v. acórdão enfrentou toda a matéria debatida.

Nesse passo, não há falar em omissão, na medida em que a decisão mostra-se clara, tendo sido explicitadas as razões de decidir, com fulcro no inciso IX do art. 93 da CF/88.

Aliás, não cabe ao Juízo rebater todos os fundamentos legais expendidos pelas partes, mas sim dizer o direito, fundamentando a decisão de forma a exaurir a prestação jurisdicional.

A Súmula 297 do C. TST ao consignar que incumbe à parte opor embargos declaratórios visando o prequestionamento de matéria, pressupõe, evidentemente, tenha havido omissão com relação a este mesmo tópico. Ou seja, Arquivo Assinado Digitalmente impõe à parte prequestionar tema que, embora suscitado no recurso, não foi objeto de pronunciamento no acórdão.

Esta, inclusive, é a diretriz traçada pelas Orientações Jurisprudenciais n.ºs 118 e 256 da SDI-I do Colendo TST, nestes termos:

118. Prequestionamento. Tese explícita. Inteligência da Súmula 297.

Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este.

256. Prequestionamento. Configuração. Tese explícita. Súmula 297.

Para fins do requisito do prequestionamento de que trata a Súmula n.297, há necessidade de que haja, no acórdão, de maneira clara, elementos que levem à conclusão de que o Regional adotou uma tese contrária à lei ou à Súmula.

Não há se falar, portanto, em omissão no julgado, tampouco em prequestionamento dos dispositivos apontados. A exigência de prequestionamento não requer que da decisão judicial conste expressamente todos os dispositivos legais abordados pela parte. É necessário apenas que a decisão aborde a matéria posta em análise, a luz da legislação vigente. Cumprido esse requisito encontra-se prequestionada a matéria, não havendo se falar em prequestionamento, haja vista que o Tribunal adotou tese explícita em relação ao tema.

Isto posto, nego provimento.

2.2.3. DANOS MATERIAIS. PREQUESTIONAMENTO Requer a embargante que esta C. Turma manifeste-se acerca dos artigos 950 do CC, 48 e 52 da Lei n.º 8.123/91, e da Súmula n.º 229 do STF. Pugna, ainda, pela manifestação específica acerca dos fatos embasadores do fornecimento de EPI's, bem como da conclusão da perícia referente aos movimentos de pinça, garra e apreensão do reclamante, objetivando, com isso, prequestionar a matéria.

Vejamos.

Em primeiro lugar, destaca-se que a Desembargadora Relatora foi vencida neste tópico.

Novamente, a embargante pretende, exclusivamente, revolver questões já decididas, tendo demonstrado, puramente, seu inconformismo com o julgado.

Todavia, não é essa a função dos embargos declaratórios, adequados para a supressão de omissão, contradição ou obscuridade, conforme dispõem os artigos 897-A da CLT e 535, do CPC.

Com efeito, este E. Regional fundamentou de modo categórico, em atenção ao conjunto probatório acostado aos autos, que a reclamada contribuiu para a ocorrência do acidente, no qual ocasionou sequelas físicas no reclamante, diminuindo, consequentemente, seu potencial de trabalho.

De todo modo, volto a assentar que a existência de tese específica sobre a matéria debatida, ainda que contrária ao entendimento da parte, satisfaz o requisito de fundamentação da decisão e caracteriza a devida prestação jurisdicional, sendo certo que a não-manifestação acerca de toda a gama de dispositivos legais apontados como violados não configura omissão no julgado.

Vale frisar que não há falar em omissão, na medida em que a decisão mostra-se clara, tendo sido explicitadas as razões de decidir, com fulcro no inciso IX do art. 93 da CF/88.

Como já dito no tópico anterior, a exigência de prequestionamento não requer que a decisão judicial conste expressamente todos os dispositivos legais abordados pela parte. É necessário apenas que a decisão aborde a matéria posta em análise, a luz da legislação vigente. Cumprido esse requisito encontra-se prequestionada a matéria, não havendo se falar em prequestionamento, haja vista que o Tribunal adotou tese explícita em relação ao tema.

Esta, aliás, é a diretriz traçada pelas Orientações Jurisprudenciais nº 118 e 256 da SDI-I do Colendo TST.

Não há que se falar, portanto, em prequestionamento.

Nego provimento.

O cotejo das alegações expendidas pela reclamada com o teor da decisão regional revela que não houve a apontada negativa de prestação jurisdicional.

A Corte regional, no tocante à culpa da reclamada, foi exaustiva em fundamentar seu entendimento, que se lastreou na prova dos autos, notadamente no laudo pericial, que apurou que a ré foi negligente em, pelo menos, três momentos."Quando adquiriu e operou equipamento que permite fácil acesso a partes móveis potencialmente perigosas com a máquina acionada. Quando não proveu o ambiente de trabalho de mecanismos mínimos para impedir o acesso de pessoa desautorizada - como foi, segundo a reclamada, o caso do reclamante - ao equipamento cujo acionamento mecânico é capaz de causar acidente. E, finalmente, quando, esperou ocorrer um acidente com seu empregado para enfim disponibilizar martelos pneumáticos para desobstruir o duto".

Quanto ao uso dos EPIs, consta da decisão regional o descumprimento de diversas normas de segurança do trabalhador, que sequer foi treinado para realizar a tarefa que o vitimou. Além disso, consta do acórdão regional que somente após o acidente a demandada disponibilizou martelos pneumáticos para desobstruir o duto, sendo certo que o próprio laudo, segundo consignado na decisão de primeira instância mantida pelo acórdão regional, foi enfático em afirmar que o uso de EPIs não evitaria o acidente.

Finalmente, quanto ao valor arbitrado a título de indenização, também aqui o juízo de origem declinou os parâmetros que nortearam seu posicionamento, consignando que:

Pretende a reclamada a reforma da r. sentença de origem que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos, respectivamente, nos montantes de R$ 8.000,00 (oito mil reais) e R$ 6.000,00 (seis mil reais). Pede a exclusão dessas condenações por entender não haver danos de tais espécies e, sucessivamente, pleiteia a redução dos valores fixados.

O reclamante, por sua vez, requer a majoração de tais condenações, tendo em vista o poderio econômico do agente causador, bem como a hipossuficiência do ofendido.

Ambas as partes sem razão.

Registro, de início, que não visualizo diferença entre dano moral e estético, apesar da boa origem de entendimentos em sentido contrário. Ora, se o dano moral envolve todo o patrimônio não pecuniário, referente à fama, imagem, auto-estima, causando sofrimento, dor, angústia, tristeza, é evidente que o evento que causa deformidade origina o mesmo tipo de afronta: ao patrimônio não pecuniário, referente à fama, imagem, auto-estima, também causando sofrimento, dor, angústia, tristeza, etc. Contudo, entendo que basta seja feita a soma dos valores das condenações (R$ 14.000,00) por danos estéticos e morais para que se analise a sua razoabilidade.

A quantificação do valor do dano é tema polêmico na doutrina e jurisprudência ante a ausência de disciplina legal precisa, omissão decorrente, certamente, da própria natureza do dano, vez que, através de bens materiais, tenta-se ressarcir bens imateriais. Por essa razão, via de regra, apega-se a critérios objetivos para" quantificar o sofrimento "(como se isso fosse possível).

A dor moral não é mensurável, daí a dificuldade em se fixar um valor que supostamente venha a" ressarcir "o dano sofrido. Na verdade, a indenização por danos morais serve para educar quem praticou o ato ilícito e para diminuir o dano sofrido, mas com certeza de forma que não cause enriquecimento injusto do ofendido ou falência do ofensor.

Na hipótese, o dano moral é evidente. O acidente de trabalho causou a deformidade das mãos do obreiro, com perda de duas falanges. A dor e o sofrimento são imensuráveis, razão pela qual devida uma compensação pelos danos morais/estéticos sofridos.

Embora sejam permanentes as sequelas e existam algumas limitações, deve ser considerado que o reclamante não está inapto para o trabalho ou outras atividades rotineiras.

Ademais, tendo em mente o caráter inibitório e pedagógico de tal indenização e a remuneração mensal do autor à época do acidente no importe de R$ 543,85, entendo que o valor total de R$ 14.000,00, equivalente a mais ou menos 25 remunerações mensais, revela-se adequado aos fins pretendidos.

Diante da ampla fundamentação lançada no acórdão regional, fica evidente que a demandada, ao interpor seus embargos de declaração, procurou infirmar o posicionamento adotado, mediante a invocação de ofensa a dispositivos legais e constitucionais, bem como contrariedade à jurisprudência que cita, procedimento que escapa do remédio processual escolhido nessa oportunidade.

Não se há de falar, assim, e ofensa aos arts. 93, IX, da Magna Carta e 832 da CLT.

Não conheço.

1.2 - JULGAMENTO EXTRA PETITA - PENSIONAMENTO - CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL - ART . 475-Q DO CPC

A reclamada-recorrente não se conforma com a condenação que lhe foi imposta pelo Tribunal Regional, ao determinar o reajuste da pensão de acordo com os percentuais que o reclamante receberia caso estivesse na ativa, inclusive os aplicáveis à categoria profissional a que pertencia. Sustenta, a ré, que não houve pedido nesse sentido e que, o acórdão regional, ao assegurar direitos da categoria profissional que o autor não mais pertence, foi além da postulação constante da exordial. Além disso, alega também que não foi pedida a constituição de capital para o pagamento da pensão, incorrendo, também neste aspecto, em julgamento ultra petita. Invoca ofensa aos arts. 128 e 460 do CPC e 5º, II e LV, da Magna Carta.

Consta da decisão regional que:

2.2. PRELIMINARES 2.2.1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR JULGAMENTO EXTRA PETITA - AUSÊNCIA DE PEIDOD DE CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL (SUSCITADA PELA RECLAMADA)

O reclamante postulou pensão mensal vitalícia em virtude de incapacidade para o trabalho, o que foi deferido pelo juízo de origem, tendo este determinado a constituição de capital, nos termos do art. 475-Q do CPC.

A reclamada recorrente insurge-se contra a faculdade conferida pelo juízo, eis que inexiste pedido expresso nesse sentido, havendo julgamento extra petita.

O reclamante, em contrarrazões, requer a improcedência da preliminar, alegando que constitui pedido implícito.

Vejamos.

O art. 475-Q do Código de Processo Civil, relativo à liquidação de sentença, dispõe:

"Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.

§ 1º Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor

§ 2º O juiz poderá substituir a constituição de capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.

(...)

§ 5º Cessada a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancela as garantias prestadas."

Conforme acentua Cassio Scarpinella Bueno, o instituto da constituição do capital, na esteira das orientações da doutrina e da jurisprudência, objetiva assegurar o cumprimento da obrigação de natureza alimentar que resulte de ato ilícito, para que a vítima possa efetivamente ser ressarcida do prejuízo sofrido durante todo o tempo duração da obrigação (2008, p. 373).

Adverte o insigne processualista que

"[n]o caput do dispositivo, diferentemente do que se lia no caput do art. 602, dispõe-se sobre a constituição de capital que assegure o 'valor mensal da pensão'; antes referia-se a 'cabal cumprimento'. A regra passou a prever a possibilidade de o juiz 'poder ordenar', substituindo o 'condenará' anterior.

As modificações devem ser bem recebidas porque flexibilizam, mormente pelo emprego da locução 'poder ordenar', a necessidade da prestação da garantia do cumprimento do crédito e, mais do que isto, a forma de sua prestação. O verbo imperativo antes usado poderia dar a falsa impressão de que não restaria outra alternativa ao magistrado que não mandar o devedor constituir o capital, providência que poderia ser substituída apenas nas hipóteses do § 2º do antigo art. 602, bem mais restrito que o atual § 2º do art. 475-Q. É a diretriz, vale o destaque, que já constava da Súmula 313 do STJ: 'Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento de pensão, independentemente da situação financeira do demandado"(2008, p. 374)

No mesmo sentido, o escólio de Araken de Assis, para quem"a alusão à ordem ('poderá ordenar') sugere que as providências podem ser adotadas na liquidação ou na execução"(2007, p. 918)

Constitui, pois, medida relativa ao modo de assegurar o cumprimento da obrigação consubstanciada na sentença, reportando-se diretamente aos efeitos desta, motivo pelo qual não integra o mérito da demanda.

Amparo-me na lúcida observação de Cássio Scarpinela Bueno:

"Trata-se de um caso em que a lei reconhece, de forma expressa, que os efeitos das decisões judiciais em geral - e com aqueles estabelecidos no caput do art. 475-Q não é diverso - variam consoante as necessidades de cada caso concreto. Eles, os efeitos das decisões judiciais, são, por definição, aderentes à realidade externa ao processo - é o processo que serve ao direito material e não o contrário - e, por isto mesmo, devem-se modificar para melhor regulá-la. São, para empregar expressão latina consagrada pelo uso rebus sic stantibus [...]"(2008, p. 376)

Assim, a sua constituição depende de juízo que escapa ao mérito da demanda, podendo ser objeto de disposição expressa no comando sentencial - sem se inserir, contudo, no âmbito da imutabilidade da coisa julgada - ou mesmo aplicada quando, da dinâmica da relação processual executiva, constatar-se que há risco para a efetividade a execução, devendo o magistrado, independentemente de provocação, servir-se desse mecanismo executivo para, se não o eliminar, ao menos amainar tal perigo.

Note-se que a constituição de capital é instrumento acessório para assegurar o sucesso do processo, instituto de direito processual, portanto, que em nada adentra à relação jurídica material, sendo lícito ao magistrado determiná-la de ofício, a fim de assegurar o sucesso do provimento jurisdicional.

Assim, não há falar em julgamento extra petita e, consequentemente, em nulidade do julgado.

Rejeito a preliminar.

Conforme se verifica, o juízo de origem não analisou a arguição de julgamento ultra petita sob o prisma da forma de reajustamento da indenização por danos materiais, o que era indispensável, pois a condenação nasceu na primeira instância. Incide, no particular, o óbice da Súmula nº 297 do TST.

Com relação ao julgamento fora do pedido atinente à determinação judicial de constituição de capital, nos termos do art. 475-Q do CPC, entendeu, o juízo a quo, que a imposição visa assegurar a efetividade da execução, podendo ser determinada de ofício, conforme fundamentos acima transcritos.

Com razão o Tribunal Regional.

O art . 475-Q do CPC confere ao juiz a faculdade de determinar a formação de capital necessário com vistas a assegurar o pagamento de pensão, conforme se depreende dos seus termos:

"Art. 475-Q Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.

§ 1º Este capital, representado por imóveis, títulos da dívida pública ou aplicações financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto durar a obrigação do devedor

§ 2º O juiz poderá substituir a constituição de capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de entidade de direito público ou de empresa de direito privado de notória capacidade econômica, ou, a requerimento do devedor, por fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato pelo juiz.

(...)

Trata-se, portanto, de disposição legal dirigida ao juiz e não às partes, prescindindo de pedido expresso na petição inicial, conforme vem decidindo reiteradamente esta Corte Superior:

CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. A jurisprudência desta Corte é uníssona ao admitir a aplicação do art. 475-Q do CPC/1973 ao Processo do Trabalho. Com efeito, prevalece o entendimento de que a constituição de capital para o pagamento da pensão mensal ou eventual inclusão do exequente em folha de pagamento, é faculdade do magistrado, no legítimo exercício do poder discricionário, segundo critérios de oportunidade e conveniência, considerando as circunstâncias do caso concreto. Precedentes. Incide o óbice da Súmula nº 333/TST. Recurso de revista não conhecido.

(...) ( RR - 996-36.2011.5.04.0661 , Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT de 30/9/2016)

(...) 3. PENSIONAMENTO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. ARTIGO 475-Q DO CPC. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CONHECIMENTO. O artigo 950 do Código Civil contempla a hipótese de pensão vitalícia por lesão que incapacite total ou parcialmente o lesado para o trabalho, admitindo, em seu parágrafo único, a opção do lesado por receber uma indenização única, a ser arbitrada pelo juiz. Por outro lado, o artigo 475-Q do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, nos termos do permissivo do artigo 769 da CLT, autoriza a formação de capital para cumprimento de obrigação decorrente de ato ilícito, de natureza alimentícia - hipótese ora reconhecida -, de forma a assegurar o pagamento mensal da pensão. Assim, a determinação de formação de capital decorre de faculdade conferida ao magistrado pelo referido preceito de lei, inserindo-se no âmbito do convencimento motivado do julgador (artigo 131 do CPC), razão porque não há que falar em julgamento extra petita. Precedentes desta Corte. Recurso de revista de que não se conhece. 4. (...) ( RR - 109500-91.2008.5.07.0004, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT de 29/4/2016)

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL - JULGAMENTO EXTRA PETITA (por violação do artigo 460 do CPC e divergência jurisprudencial). Cabe ao juiz, no exercício de seu poder discricionário, observar as circunstâncias dos autos, a teor do artigo 131 do CPC, para estabelecer o critério de maior equidade entre as partes, levando em conta as condições econômicas do empregador e a extensão da perda gerada à vítima. Na hipótese, o eg. TRT decidiu pela constituição de capital em razão do longo período abrangido pela condenação, eis que se trata de pensão mensal. Logo, é de se reconhecer ter sido atribuída a correta subsunção da descrição dos fatos às normas pertinentes, não havendo que se falar em afronta ao artigo 475-Q do CPC, o qual objetiva garantir a renda necessária ao pagamento da pensão mensal, por meio de constituição de capital do devedor. Recurso de revista não conhecido.

(...) ( RR - 82400-49.2009.5.09.0594, Rel. Min. Renato de Lacerda Paiva, 2ª Turma, DEJT de 20/11/2015)

PENSÃO MENSAL VITALÍCIA DECORRENTE DA REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORAL. PAGAMENTO. TERMOS INICIAL E FINAL. 4.1. De acordo com o art. 950, -caput-, do Código Civil de 2002, -se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá uma pensão correspondente à importância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu-. 4.2. Nesse contexto, a pensão mensal vitalícia deve ser paga a partir da data do acidente de trabalho, sendo irrelevante, para definição do marco inicial, a data em que ajuizada a reclamação trabalhista. 4.3. Por outro lado, ao contrário do que ocorre no acidente de trabalho com óbito do empregado, a pensão devida ao trabalhador, que teve sua capacidade laboral reduzida em decorrência de acidente, ressalvada a prévia convalescença, é devida de forma vitalícia, em homenagem ao princípio da reparação integral que norteia o sistema de responsabilidade civil. Recurso de revista não conhecido. 5. DECISÃO -EXTRA PETITA-. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. Nos termos do art. 475-Q do CPC, -quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar ao devedor constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão. O dispositivo atribui faculdade ao magistrado, não havendo que se cogitar de julgamento extra petita. Recurso de revista não conhecido. (...)."( RR-71100-30.2006.5.04.0402, 3ª Turma, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT de 29/4/201)

DOENÇA OCUPACIONAL. DANOS. REPARAÇÃO. I) Enquanto o pensionamento mensal é composição da indenização pelo ilícito civil, o benefício previdenciário pertence ao campo da infortunística laboral, a cargo da previdência social. Um pressupõe o ato ilícito e o dever de indenizar; o outro, a seguridade social em face do risco social, financiada por toda a sociedade, com participação do beneficiário mediante contribuição para o sistema, nos termos do artigo 195 da Constituição da República e da legislação complementar. Precedentes. II) Diante da necessidade da integração reparação do dano, a indenização há de ser arbitrada, como se deu no caso, em parâmetro condizente à expectativa de vida do acidentado, tal como faz o Regional. III) Quanto à questão da aplicação de redutor para o caso de conversão do pensionamento em pagamento único, apuro que o Regional não se manifesta sobre o tema. Carece, assim, o tema de adequado prequestionamento. IV) A constituição de capital encontra-se atualmente disciplinada pelo artigo 475-Q do CPC, acrescentado pela Lei 11.232/05, de inequívoca aplicação subsidiária no processo do trabalho. Ademais, o Regional considera, em linha com a Súmula 313 do STJ, que, em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado. Bem assim, a substituição da constituição do capital está submetida ao poder discricionário do julgador após análise do caso e suas peculiaridades. Precedentes. (...). ( RR-215500-57.2006.5.15.0071, 5ª Turma, Rel. Min. Emmanoel Pereira, DEJT de 29/4/2011)

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. PENSÃO VITALÍCIA. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. Os artigos 5º, X, da CF, 818 da CLT, 333, I, do CPC e 186, 475-Q, 884 e 950 do CC estão incólumes diante das assertivas fáticas lançadas pelo Regional, quais sejam a de que foi comprovada a doença por esforço repetitivo e a relação de causalidade com as atividades desenvolvidas no reclamado e a de que não há prova de que o reclamado adotou os mecanismos de segurança necessários para afastar os riscos decorrentes das atividades do reclamante. Ademais, o artigo 475 do CPC, em seu caput e parágrafo 2º, orienta que o julgador -poderá- determinar que o devedor constitua capital ou o substitua por inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento ou, ainda, por fiança bancária ou garantia real em valor a ser estipulado pelo juiz. Portanto, a lei faculta ao magistrado as formas de melhor dirimir a questão em comento, não havendo imposição legal para a adoção de uma em detrimento da outra. Arestos inespecíficos a confronto, nos termos da Súmula 296 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido. ( AIRR-21540-37.2007.5.04.0030, 8ª Turma, Rel. Min. Dora Maria da Costa, DEJT de 29/4/2011) (grifei)

Nesse contexto, estando o acórdão regional em harmonia com a atual jurisprudência desta Corte Superior, o processamento do recurso de revista encontra óbice no art . 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST.

Não conheço.

1.3 - ACIDENTE DE TRABALHO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS E ESTÉTICOS

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada, mantendo a condenação ao pagamento de indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho no qual, segundo o laudo pericial, houve perda anatômica das falanges distais (pontas dos dedos) do segundo dedo (indicador) e do terceiro dedo (médio) da mão direita e de parte da polpa digital da falange média do segundo dedo da mão direita. Entendeu que restaram comprovados nos autos os requisitos para o deferimento do dano moral, inclusive a culpa exclusiva da ré, conforme se verifica dos seus fundamentos:

Vejamos.

Consta do laudo médico pericial das fls. 196-207 que o reclamante foi vítima de acidente de trabalho no qual houve perda anatômica das falanges distais (pontas dos dedos) do 2º dedo (indicador) e do 3º dedo (médio) da mão direita e de parta da polpa digital da falange média do 2º dedo da mão direita. Informou que houve deformidade (baqueteamento) em coto de amputação da falange distal do 3º dedo da mão direita e há neuromas (tumores neurais) em cotos de amputação, que causa dor ou sensação de choque ao toque. Acentuou o perito que não houve limitação de movimentos físicos, porém, informa que o reclamante apresenta déficit de função do membro superior direito, estando prejudicado o movimento de pega da mão direita e que houve perda de sensibilidade. Concluiu dizendo que o reclamante não apresenta incapacidade laborativa, porém, suas sequelas causaram restrições em movimento finos da mão direita e no levantamento de cargas, quando requeiram" pegas ", devido à dor e sensação de choques em cotos amputados da mão direito, por neuromas de amputação. Asseverou que as sequelas possuem nexo de causalidade com o acidente de trabalho e que o existe dano estético em grau mínimo, uma redução da capacidade laborativa em grau mínimo que, de acordo com a Tabela SUSEP corresponde a 9%. Com efeito, é estreme de dúvida que houve dano, sendo ele considerável.

Como se vê, o laudo pericial é inequívoco ao apontar o nexo de causalidade com as atividades desenvolvidas, por se tratar de acidente do trabalho típico, em que o autor sofreu a lesão relatada no cumprimento de suas atividades laborais, no local e horário de trabalho, como asseverado pela própria reclamada na peça de defesa.

Entretanto, a reclamada insiste que houve culpa exclusiva da vítima, o que romperia o nexo de causalidade. Disse a ré em suas razões que o reclamante teria agido, sem que houvesse ordem superior nesse sentido e atuou sem a cautela necessária no momento de desentupir o equipamento, sendo negligente.

Quanto a este argumento, cabe destacar que o perito fez referência à informação prestada pelo assistente técnico da reclamada no sentido de que a atividade de desentupimento das eclusas são da alçada dos ajudantes, cargo ocupado pelo reclamante, e operadores de produção, o que torna seguro dizer que houve tal ordem.

Por outro lado, narrou o vistor oficial, no laudo de fls. 143-58, que, para ter o reclamante acesso ao local do acidente, foi necessário erguer tampa de metal, descer escada horizontal e, finalmente, retirar os parafusos de fixação da tampa do equipamento (fls. 148-9), o que denota a complexidade da tarefa a ser executada, autorizando a conclusão de que ela não seria independente de ordem superior.

Tendo em perspectiva esses fatos, o juízo de origem ponderou - com acerto, ao meu sentir - não ser razoável supor que o reclamante descesse uma escada, entrasse num fosso e cuidasse de desmontar parte de uma máquina, sem receber ordem nesse sentido.

Mas não é só. Cabe pontuar que a culpa exclusiva da vítima pressupõe que a ação dela seja a única causa do acidente do trabalho, conforme acentua a autoriza lição de Sebastião Geral de Oliveira:

"Ocorre a culpa exclusiva da vítima quando a causa única do acidente do trabalho tiver sido a sua conduta, sem qualquer ligação com o descumprimento das normas legais, contratuais, convencionais, regulamentares, técnicas ou do dever geral de cautela por parte do empregador. Se o empregado, por exemplo, numa atitude inconseqüente, desliga o sensor de segurança automática de um equipamento perigoso e posteriormente sofre acidente por esta conduta, não há como atribuir culpa em qualquer grau ao empregador, pelo que não se pode falar em indenização. O "causador" do acidente foi o próprio acidentado, daí falar-se em rompimento do nexo causal ou do nexo de imputação do fato ao empregador."(OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional, LTr, SP, 2005, p. 146).

No caso concreto, o laudo pericial de fls. 143-58 é enfático ao apontar a inexistência, no âmbito da reclamada, da ordem de serviço de que trata a NR nº 1, da Portaria nº 3.214/78, do MTB.

Estabelece a citada norma a obrigatoriedade de que a empresa elabore ordens de serviço sobre segurança e medicina no trabalho, dando ciência aos seus empregados, com o intuito de prevenir atos inseguros e divulgar obrigações e proibições que os empregados devem conhecer e cumprir.

Com efeito, a reclamada omitiu-se em identificar os riscos que possam se originar nos locais de trabalho, torná-los públicos, bem como especificar os cuidados preventivos necessários e os procedimentos relativos à eventuais intercorrências.

Nessa perspectiva, não se pode atribuir ao reclamante o descumprimento de norma de segurança que sequer fora tornada pública, agindo com negligência.

Especificamente quanto às normas de segurança das máquinas e equipamentos, quadra gizar que a NR 12 da Portaria 3.214/78 exige inúmeros cuidados, dos quais destaco a seguintes obrigações:

"12.3. Normas sobre proteção de máquinas e equipamentos.

12.3.1. As máquinas e os equipamentos devem ter suas transmissões de força enclausuradas dentro de sua estrutura ou devidamente isoladas pôr anteparos adequados. (112.017-4 / I2) [...]

12.3.7. Os protetores devem permanecer fixados, firmemente, à máquina, ao equipamento, piso ou a qualquer outra parte fixa, por meio de dispositivos que, em caso de necessidade, permitam sua retirada e recolocação imediatas. (112.023-9 / [...]

12.3.8. Os protetores removíveis só podem ser retirados para execução de limpeza, lubrificação, reparo e ajuste, ao fim das quais devem ser, obrigatoriamente, recolocados. (112.024-7 / I1) [...]

12.6. Manutenção e operação.

12.6.1. Os reparos, a limpeza, os ajustes e a inspeção somente podem ser executados com as máquinas paradas, salvo se o movimento for indispensável à sua realização. (112.029-8 / I2)

12.6.2. A manutenção e inspeção somente podem ser executadas por pessoas devidamente credenciadas pela empresa. (112.030-1 / I1)

12.6.3. A manutenção a inspeção das máquinas e dos equipamentos devem ser feitas de acordo com as instruções fornecidas pelo fabricante e/ou de acordo com as normas técnicas oficiais vigentes no País.(112.031-0 / I1)

12.6.4. Nas áreas de trabalho com máquinas e equipamentos devem permanecer apenas o operador e as pessoas autorizadas. (112.032-8 / I1)

12.6.5. Os operadores não podem se afastar das áreas de controle das máquinas sob sua responsabilidade, quando em funcionamento.(112.033-6 / I1)

12.6.6. Nas paradas temporárias ou prolongadas, os operadores devem colocar os controles em posição neutra, acionar os freios e adotar outras medidas, com o objetivo de eliminar riscos provenientes de deslocamentos.(112.034-4 / I1)

12.6.7. É proibida a instalação de motores estacionários de combustão interna em lugares fechados ou insuficientemente ventilados. (112.035-2 / I2)

Veja-se, pois, que constitui obrigação da ré a fiscalização e manutenção dos equipamentos e ambiente de trabalho, zelando para que acessem o equipamento somente os operadores autorizados para tanto.

Também há que se considerar que em tal situação era imprescindível que o equipamento fosse dotado de dispositivo de segurança para que não funcionasse enquanto estivesse em manutenção, a teor do disposto nos artigos 184 e 185 da CLT.

Cito os indigitados artigos:

Art. 184 - As máquinas e os equipamentos deverão ser dotados de dispositivos de partida e parada e outros que se fizerem necessários para a prevenção de acidentes do trabalho, especialmente quanto ao risco de acionamento acidental. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Parágrafo único - É proibida a fabricação, a importação, a venda, a locação e o uso de máquinas e equipamentos que não atendam ao disposto neste artigo. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Art. 185 - Os reparos, limpeza e ajustes somente poderão ser executados com as máquinas paradas, salvo se o movimento for indispensável à realização do ajuste. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

Com efeito, ficou claro que houve omissão da ré em pelo menos três momentos. Quando adquiriu e operou equipamento que permite fácil acesso a partes móveis potencialmente perigosas com a máquina acionada. Quando não proveu o ambiente de trabalho de mecanismos mínimos para impedir o acesso de pessoa desautorizada - como foi, segundo a reclamada, o caso do reclamante - ao equipamento cujo acionamento mecânico é capaz de causar acidente. E, finalmente, quando, esperou ocorrer um acidente com seu empregado para enfim disponibilizar martelos pneumáticos para desobstruir o duto. Caso a ré estivesse, de fato, preocupada com o bem estar dos seus empregados deveria ter tomado essa medida antes de qualquer dano.

Assim, ao não atender as normas contidas na NRs 1 e 12 da Portaria 3214/78, acerca da segurança do trabalho relativa a máquinas e equipamentos, não há dúvida de que a ré descurou do dever de garantir ambiente de trabalho seguro para os seus empregados.

Portanto, andou bem o juízo de origem ao afastar a alegada culpa exclusiva, entendendo, por outro lado, que no caso se está diante de responsabilidade subjetiva do empregador pela culpa na modalidade da negligência, sendo devidas, pelos fundamentos expostos, as indenizações postuladas, as quais se passam a analisar nos itens subseqüentes.

Nego provimento.

2.3.2. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS

O juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos em decorrência das sequelas do acidente nos dedos da mão direita A reclamada investe contra a decisão, alegando não existir dano moral ou estético a ser indenizado, bem como a impossibilidade de acumulação de dano moral e dano estético, acentuando que aquele constitui gênero do qual este é espécie, não havendo como deferir indenizações distintas para esses danos.

Vejamos.

Conforme já explicitei, o laudo pericial foi conclusivo ao apontar que houve perda de parte dos dedos do membro superior direito e que as sequelas do acidente causaram restrições em movimento finos da mão direita e no levantamento de cargas, quando requeiram "pegas", devido à dor e sensação de choques em cotos amputados da mão direito, por neuromas de amputação. Asseverou que as sequelas possuem nexo de causalidade com o acidente de trabalho e que o existe dano estético em grau mínimo, uma redução da capacidade laborativa em grau mínimo que, de acordo com a Tabela SUSEP corresponde a 9%.

Nesse contexto, é estreme de dúvida que a perda de parte de membros, bem como a limitação funcional decorrente da sensação de dor e de choque constitui fonte de angústia e sofrimento moral apto a desencadear a responsabilização civil do agente que lhe deu causa.

Por outro lado, também é evidente o dano estético, considerando-se este como todo aquele que compromete ou altera a harmonia física da vítima. Citando o entendimento de Maria Helena Diniz, verbis:

"O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa".

No caso concreto, basta divisar o aspecto que assumiu a mão direita do reclamante após o acidente (fl. 200), para restar claramente constatado o comprometimento estético

Quanto à não possibilidade de acumulação dos danos morais e estéticos, é fato que este último, conforme acentua Sebastião Salgado de Oliveira, "... não se trata a rigor de um terceiro gênero de danos, mas de uma especificidade destacada do dano moral, especialmente quando não produz repercussão de natureza patrimonial, como ocorre no caso de um artista ou modelo".

Entretanto. curvo-me ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que vem reiteradamente decidindo que é permitida a acumulação dos danos material, estético e moral, ainda que decorrentes de um mesmo acidente, quando for possível distinguir com precisão as condições que justifiquem cada um deles.

Neste sentido, os seguintes julgados:

"EMENTA: DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. Quando o dano estético se distingue do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da 3ª e da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 83 (STJ). Agravo regimental não provido" (STJ, AGA 312702/SP, 3ª Turma, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 06.11.2000).

"EMENTA: CIVIL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE.

Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis.

Hipótese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético.

Recurso não conhecido" (STJ, 4ª Turma, RESP 210351/RJ, Rel. Min.

CESAR ASFOR ROCHA, DJ 25.09.2000).

"EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO.ACIDENTE OCORRIDO DURANTE A UTILIZAÇÃO DE MÁQUINA DE PASSAR ROUPAS. DANO MORAL E ESTÉTICO. CUMULAÇÃO.POSSIBILIDADE. 1. É possível a cumulação do dano moral e do dano estético, quando possuem ambos fundamentos distintos, ainda que originários do mesmo fato. 2. Agravo regimental improvido". (STJ, 2ª Turma, AGA 276023/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ 28.08.2000).

O dano, portanto, não impede a percepção, pela vítima, de indenizações distintas quando esses danos forem passíveis de apuração em separado.

Na hipótese dos autos, foi realmente lamentável o acidente de trabalho que vitimou o reclamante, causando-lhe perda de parte dos dedos da mão direita (dano estético) e dor psíquica pela lesão permanente (dano moral), dificultando o seu relacionamento interpessoal e causando-lhe dissabores.

Pelo exposto, nego provimento.

2.3.3. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAIS

Nesta matéria foi vencida esta Desembargadora Relatora, pois a douta maioria dos Desembargadores da Segunda Turma desta Corte negou provimento ao apelo da reclamada, sob os fundamentos da Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, in verbis: "A d. maioria desta Segunda Turma entendeu por negar provimento ao recurso da reclamada, neste particular, nos termos que passo a expor abaixo.

A sentença (fls.238-245) condenou a reclamada, a título de danos materiais em decorrência do acidente de trabalho sofrido pelo reclamante, ao pagamento de pensão mensal, no equivalente a 12% do salário recebido em dezembro de 2006, a partir da data do acidente (18/12/2006) até o falecimento do Reclamante, com acréscimo de 1/12 avos por mês (pela apropriação mensal do valor do décimo terceiro salário) e de 1/36 avos também por mês (pela apropriação mensal do terço de férias).

A reclamada, em razões recursais, pleiteou a exclusão da indenização a esse título, argumentando que o infortúnio decorreu de culpa exclusiva da vítima e que não há dano material, já que o reclamante não perdeu a capacidade laboral. Sucessivamente, pede que, em sendo mantida a condenação, não seja utilizada como parâmetro temporal a sobrevida do autor, mas sim a data em que ocorreria sua aposentadoria por tempo de serviço; seja autorizada a dedução de eventuais parcelas pagas pelo INSS e não sejam considerados os benefícios concedidos pela reclamada aos demais empregados em atividade.

O reclamante, em contrarrazões, ressalta a existência de culpa da ré.

Pontua, nesse sentido, que não há possibilidade de ele ter subido ao nono andar, retirado os parafusos de fixação da tampa acrílica e tentado realizar a limpeza dos dutos, sem que tenha havido uma ordem direta de seu supervisor. Rechaça, ainda, o reclamante, a afirmação de inexistência de prejuízo material. Destaca que restou prejudicado o movimento de" pega "; não há condições de o recorrido datilografar, que houve perda da sensibilidade do tato e que não é possível a reversão do quadro para recuperação da aptidão normal de trabalho - fatos fáceis de se constatar no laudo pericial dos autos.

Sem razão a recorrente.

A responsabilidade civil subjetiva está assentada no trinômio: dano, nexo causal e culpa ou dolo.

No presente caso, como se verá, encontram-se presentes os três elementos. Veja-se.

Em primeiro lugar, é importante registrar que não há controvérsia acerca da existência do acidente, porquanto a ré afirma em defesa ter o mesmo ocorrido, no entanto, afirma que se deu por culpa exclusiva do autor.

Ademais, o laudo técnico pericial concluiu (fl. 157) que"Incorreu a RECLAMADA em CONDIÇÃO INSEGURA por não cumprimento da legislação pertinente: Letras a e b Itens I e II da NR-1 da Portaria 3214/78 do Mtb; e Artigo 185 da CLT contribuindo desta forma para a ocorrência do acidente, conforme fundamentação no Item 10 do laudo."E o laudo médico pericial, corroborando o anterior, aduz (fl. 204) que"Após analisar os Autos, entrevista e exame físico do periciando, foi concluído que o Periciando não apresenta incapacidade laborativa. Suas sequelas causaram restrições em movimentos finos da mão direita e no levantamento de cargas, quando requeiram "pegas", devido à dor e sensação de choques em cotos amputados da mão direita, por neuromas de amputação. Foram prejudicadas funções de tocar instrumento musical (violão) e digitação. As sequelas apresentadas possuem nexo causal com o acidente de trabalho típico."Assim, mesmo afirmando que não houve incapacidade laborativa, asseverou que houve sequelas físicas.

E, atento a elas, o magistrado prolator da sentença impugnada, apontou outros critérios, não meramente matemáticos, para avaliação da incapacidade, não se limitando apenas às previsões legais a respeito de sua caracterização.

Foram citadas (fl. 241) como outras situações a se apurar: a incapacidade latente ou potencial, o acesso do acidentado ao mercado de trabalho e o prejuízo estético.

Assim, além dos parâmetros definidos nos regramentos para a previdência social oficial e para os seguros privados, há que ter em mente os demais critérios acima expostos. Considerou, acertadamente, o magistrado de 1º Grau que o trabalhador teve diminuído seu potencial de obtenção de novo emprego (por se tratar de trabalhador braçal) e, por isso, arbitrou em 12% o grau de incapacidade do reclamante (percentual um pouco mais elevado que o cálculo apresentado pelo perito na fl. 10, de acordo com a Tabela da SUSEP).

Logo, muito embora o reclamante possa continuar trabalhando, é inegável, diante da atual conjuntura do mercado de trabalho, que o potencial de obtenção de novo emprego pelo autor foi diminuído pela limitação física.

Ficam claros, portanto, os danos físicos ao obreiro e, outrossim, o nexo causal entre o acidente e as sequelas que o acometem; porém, em se tratando de responsabilidade subjetiva, necessário aferir-se a existência da culpa.

A omissão patronal, no que concerne ao dever de zelar pela incolumidade do empregado, implica culpa (negligência) pelo evento danoso, caracterizando o ato ilícito, em face do descumprimento no disposto no art. 157, da CLT.

Essa desobediência é evidenciada pela ausência de supervisão dos trabalhos. Isso porque, segundo a própria reclamada alega, havia empregados especialmente treinados para realizar o reparo dos equipamentos e, ainda assim, o reclamante teve de exercer a tarefa.

Não bastasse, conforme salientado pelo perito (fl. 152), a alínea b do Item 1.7 da NR-1 da Portaria n.º 3.214/78 do MTB determina aos empregadores a elaboração de ordens de serviço, com objetivo de prevenir atos inseguros no desempenho do trabalho e divulgar as obrigações e proibições que os empregados devem conhecer e cumprir. Essa obrigação não foi observada pela ré, assim como não foi cumprida a regra do art. 185 da CLT, in verbis:

Art. 185. Os reparos, limpeza e ajustes somente poderão ser executados com as máquinas paradas, salvo se o movimento for indispensável à realização do ajuste.

A ré renova, em suas razões recursais, a alegação de culpa exclusiva da vítima, porquanto o autor realizou atividade que não lhe competia e reitera que havia na empresa um cargo específico para limpeza do sistema de aspiração de trigo que é o de Operador.

Todavia, conforme muito bem assentado pelo Juiz prolator da sentença recorrida (fl. 239) a respeito da conduta do reclamante, in verbis:

"[...] não parece razoável supor que descesse uma escada, entrasse num fosso e cuidasse de desmontar parte de uma máquina, sem receber a ordem (para visualização do local de trabalho temos as fotos de fls. 148-50). Note-se, por outro lado, que o perito-engenheiro informou do laudo que o assistente técnico da Reclamada declarara que a atividade de desentumpimento das eclusas da alçada dos ajudantes e operadores de produção, o que torna plausível a afirmação feita pelo Reclamante, também para o perito, de que foi chamado pelo operador Sr. Vagner para efetuar o desentumpimento (vide fls. 147)"

Como se viu, não há culpa exclusiva da vítima e sequer há falar em culpa concorrente, visto que o reclamante em momento algum contribuiu para a ocorrência do infortúnio, já que estava executando ordens em seu ambiente de trabalho. Na verdade, decisivo para o acidente foi o fato de a máquina estar ligada (fls. 148-149), aliado à circunstância de que o autor não recebeu treinamento para a realização da tarefa de desentupimento (quesito 3, fl. 153).

(...)

Nas razões do recurso de revista, a reclamada sustenta que, de acordo com o art. 7 º, inciso XXVIII, da Constituição Federal, o acidente de trabalho somente ensejará a responsabilidade da reclamada na hipótese de ser constatado dolo ou culpa da empresa pelo evento danoso, o que não restou comprovado pela prova dos autos. Aduz que o reclamante operou uma máquina sem que tivesse recebido ordens para tanto, pois há na empresa reclamada um cargo específico denominado Operador, cuja função precípua é a limpeza/desentupimento do sistema de aspiração de trigo da empresa, atividade que gerou o infortúnio. Além disso, alega que o autor não tomou as cautelas devidas ao manusear o equipamento, sendo sua a culpa exclusiva no evento. Acrescenta, por outro lado, que era fornecido e fiscalizado o uso de EPIs. Invoca os arts. 818 da CLT e 333 do CPC e 5º, II, V, X, LV e LVI, da Constituição Federal, bem como os arts. 186, 927, 950, 1.547, 1.548, 1.549 e 1.550 do Código Civil; 14, III, do CPC, 48 e 52 da Lei nº 8.213/91.

O Tribunal a quo registrou ser incontroverso o acidente de trabalho típico, decorrente de utilização de máquina que resultou em lesões nos dedos da mão direita do reclamante. Alicerçando-se na prova apresentada, notadamente na prova pericial, concluiu que foram comprovados o nexo de causalidade e a responsabilidade exclusiva da empresa pelo acidente.

A Corte regional entendeu que a empresa não oferecia segurança adequada, na medida em que descumpria diversas normas de segurança e saúde do trabalhador. Destacou a inexistência da ordem de serviço de que trata a NR nº 1, da Portaria nº 3.214/78 do MTB, que obriga a empresa a elaborar ordens de serviços sobre segurança e medicina no trabalho, dando ciência aos empregados, com o intuito de prevenir atos inseguros e divulgar proibições. Também ressaltou a inobservância das normas de segurança das máquinas e equipamentos exigidas pela NR 12 da Portaria 3.214/78, atribuindo, pelo menos, três omissões da reclamada, a saber:

Quando adquiriu e operou equipamento que permite fácil acesso a partes móveis potencialmente perigosas com a máquina acionada. Quando não proveu o ambiente de trabalho de mecanismos mínimos para impedir o acesso de pessoa desautorizada - como foi, segundo a reclamada, o caso do reclamante - ao equipamento cujo acionamento mecânico é capaz de causar acidente. E, finalmente, quando, esperou ocorrer um acidente com seu empregado para enfim disponibilizar martelos pneumáticos para desobstruir o duto. Caso a ré estivesse, de fato, preocupada com o bem estar dos seus empregados deveria ter tomado essa medida antes de qualquer dano.

Os argumentos deduzidos no recurso de revista relativamente à comprovação da culpa exclusiva do reclamante no acidente, que teria se comportado contrariamente às orientações da reclamada, somente poderiam ser comprovados mediante o revolvimento da prova dos autos, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST

Ademais, extraem-se do acórdão do Tribunal Regional os elementos configuradores da responsabilidade civil subjetiva da empresa pelo acidente de trabalho, pois evidenciados o dano à integridade física do autor, com reflexos em sua dignidade, o nexo causal e a culpa da empresa, ao deixar de observar as normas de segurança citadas no acordão regional, não se divisando ofensa aos mencionados dispositivos legais e constitucionais que tratam da matéria em debate, qual seja indenização por danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho causado pela conduta culposa da reclamada.

Não merece acolhida, ainda, a alegação da reclamada no sentido de que não restou demonstrado prejuízo capaz de gerar dano moral ou estético ao reclamante, pois não teve a sua capacidade de trabalho diminuída. O dano moral é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova objetiva do sofrimento ou do abalo psicológico, mesmo porque é praticamente impossível a sua comprovação material.

Diante disso, é indevido perquirir acerca de prejuízos morais ou de sua comprovação judicial para fins de configurar o dano moral. Este reside na própria violação do direito da personalidade praticado pelo ofensor, ou seja, o dano moral é presumido, pois decorre do próprio fato e da experiência comum.

Neste exato sentido são os seguintes precedentes: RR-329/2004-091-09-00.5, 1ª Turma, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJ de 13/11/2009; E-RR-816513/2001.7, SBDI-1, Redator Min. Vieira de Mello Filho, DJ de 23/10/2009; e E-RR-625/2006-052-18-00.6, SBDI-1, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ de 17/4/2009.

Portanto, na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou a existência do dano, do nexo causal entre o acidente sofrido e as lesões apresentadas pelo autor, bem como da culpa da empregadora, uma vez que não zelou pela segurança e saúde do empregado, sendo negligente quando deveria ter observado as normas de segurança. Ademais, atestou que "é estreme de dúvida que a perda de parte de membros, bem como a limitação funcional decorrente da sensação de dor e de choque constitui fonte de angústia e sofrimento moral apto a desencadear a responsabilização civil do agente que lhe deu causa. Por outro lado, também é evidente o dano estético, considerando-se este como todo aquele que compromete ou altera a harmonia física da vítima".

Por fim, também não assiste razão ao argumento da demandada no sentido da impossibilidade de se cumular dano moral com o dano estético. Ocorre que, um mesmo fato - acidente de trabalho - pode acarretar abalos psicológicos, os quais serão reparados a título de dano moral, e consequências visíveis no corpo da vítima, que serão indenizados como danos estéticos. Desse modo, os danos têm fundamentos distintos, razão pela qual é possível a sua cumulação.

Tal conclusão é corroborada pela jurisprudência desta Corte, consoante demonstram os seguintes precedentes:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS - CUMULAÇÃO. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que um mesmo fato - acidente de trabalho - pode acarretar abalos psicológicos, os quais serão reparados a título de dano moral, e consequências visíveis no corpo da vítima, que serão indenizados como danos estéticos, razão pela qual é possível a cumulação de ambos. Precedentes. ( AIRR-401200-36.2009.5.12.0055, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, DEJT de 29/8/2014)

DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. CONFIGURAÇÃO. De acordo com a doutrina e a jurisprudência desta Corte, o dano moral decorrente de acidente de trabalho e/ou doença profissional é um dano in re ipsa, que prescinde de comprovação. Basta, portanto, a demonstração do ato ilícito e do nexo causal, os quais restaram evidenciados na hipótese. Patente, ademais, o dano estético, na medida em que, segundo o acórdão regional, o acidente do trabalho ocasionou uma grande cicatriz no rosto do Reclamante. Ademais, nos termos da Súmula 387 do STJ,"É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral". Nesse contexto, não se verifica a alegada violação dos artigos 5º, X, e 7º, XXVIII, da CF, 818 da CLT, 333, I, do CPC, 186 e 884 do CC. Ademais, em relação ao art. 5º, II, da CF, a alegada violação somente ocorreria de forma reflexa ou indireta, visto que, primeiro, seria necessário demonstrar-se ofensa à legislação ordinária, nos termos da Súmula 636 do STF. ( AIRR-32500-67.2006.5.01.0225, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, DEJT de 4/12/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DANO ESTÉTICO E DANO MORAL. CUMULAÇÃO DE INDENIZAÇÕES. Como bem consignou o Tribunal Regional, um mesmo fato - acidente de trabalho - pode causar dano à integridade física da pessoa humana - dano Estético; e moral - que é o prejuízo psíquico. Concluiu, assim, que são duas situações distintas e que não se confundem para efeitos de indenização. Tal decisão está em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Corte uniformizadora, o que atrai o óbice da Súmula nº 333 do Tribunal Superior do Trabalho. Agravo de instrumento a que se nega provimento. ( AIRR-100100-26.2006.5.15.0093, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT de 28/8/2015)

ACIDENTE DO TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E POR DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. A jurisprudência desta Corte uperior, seguindo a orientação da Súmula nº 387 do STJ, tem entendido ser possível a Cumulação de indenizações por dano estético e dano moral, visto que as causas que as ensejam são distintas. O dano estético tem como causa o comprometimento da aparência física decorrente do acidente do trabalho sofrido, enquanto que o dano Moral é caracterizado pelo abalo psicológico suportado pela vítima. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido. ( RR-9951400-37.2005.5.09.0093, Rel. Desemb. Convocado: Marcelo Lamego Pertence, 1ª Turma, DEJT de 18/12/2015)

RECURSO DE REVISTA 1 - DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que não existe nenhum óbice quanto à possibilidade de cumulação de dano moral e estético. Recurso de revista não conhecido. ( RR-79100-63.2009.5.17.0010, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT de 14/8/2015)

DANOS MORAL E ESTÉTICO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 387 DO STJ. VALOR ARBITRADO. A ré sustenta que os pedidos de indenização por danos Moral e estético não podem ser cumulados, porquanto têm a mesma natureza jurídica. Requer, sucessivamente, a redução dos valores arbitrados. O art. 5º, X, da Constituição Federal não versa acerca da possibilidade de cumulação ou não das indenizações devidas em face do dano causado e, tampouco, disciplina o valor eventualmente arbitrado para essas condenações, não amparando os argumentos da parte, no aspecto. As decisões transcritas são oriundas de Cortes alheias àquelas autorizadas no art. 896, a, da CLT, não autorizando o processamento do recurso de revista. De qualquer forma, nos termos da Súmula 387 do STJ,"é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral", motivo pelo qual a decisão regional é irreparável. Assim, por qualquer ângulo que se examine, o apelo não merece prosperar. ( AIRR-33200-74.2008.5.15.0066, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT de 18/12/2015)

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÕES. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CONFIGURAÇÃO. A jurisprudência edificada no âmbito deste Tribunal Superior aponta para a possibilidade de cumulação dos pedidos de indenizações por danos moral e estético. Provimento da Revista, a fim de restabelecer o teor da Sentença, que condenou a reclamada ao pagamento de indenização por dano moral. Recurso de Revista conhecido e provido. ( RR-2029-69.2012.5.02.0471, Rel. Desemb. Convocado: José Ribamar Oliveira Lima Júnior, 4ª Turma, DEJT 9/10/2015)

CUMULAÇÃO DOS PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL E DANO ESTÉTICO. POSSIBILIDADE. Este Tribunal Superior tem, reiteradamente, adotado o entendimento no sentido de que é possível a cumulação dos pedidos de compensação por dano moral e dano estético, uma vez que os direitos tutelados são distintos, em que pese sejam decorrentes do mesmo infortúnio. Nesse contexto, estando a decisão regional moldada a tal parâmetro, é medida imperativa obstar o processamento do recurso de revista, nos termos do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula n. 333 do TST. 4. Agravo de instrumento desprovido. ( AIRR-804-65.2012.5.05.0621, Rel. Desemb. Convocado: Tarcísio Régis Valente, 5ª Turma, DEJT de 19/6/2015)

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. Esta Corte tem se manifestado reiteradamente sobre a possibilidade de cumulação das indenizações por danos morais e estéticos, tendo em vista que as referidas indenizações, embora de natureza extrapatrimonial, têm causas distintas: o dano moral, em largo sentido, corresponde ao sofrimento psicológico ou físico resultante do ato ofensivo; e o dano estético guarda relação estrita com a aparência ou expressão corporal, a qual confere identidade à vítima da ofensa e lhe revela a imagem perante o corpo social. Tal distinção tem matriz constitucional (art. 5º, V). Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR-33900-85.2007.5.15.0001, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, DEJT de 21/8/2015)

ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULAÇÃO. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é possível a cumulação das indenizações por danos morais e por danos estéticos, tendo em vista a distinção dos direitos tutelados. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. ( RR-209600-46.2006.5.01.0342, Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT de 8/4/2016)

No mesmo sentido é o teor da Súmula nº 387 do STJ, segundo a qual"É lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral".

Revela-se, no particular, inviável a admissibilidade do recurso de revista nos termos do art. 896, § 4º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST.

Destaque-se, finalmente, que a presente controvérsia não se resolveu pela aplicação dos preceitos que tratam da distribuição do ônus da prova, arts. 818 da CLT e 333 do CPC, mas com fulcro na prova produzida, mostrando-se impertinentes ao caso em análise. Nesse mesmo sentido, mostram-se inespecíficos ao debate os arts. 5º, II, LV e LVI, da Constituição Federal e 14, III, do CPC.

Os arestos paradigmas colacionados no recurso de revista não tratam da mesma hipótese fática destes autos, em que restou demonstrada a culpa da reclamada no acidente de trabalho que mutilou parte dos dedos da mão direita do autor, causando-lhe o dano moral e material reconhecido pelo juízo.

Não conheço.

1.4 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS - QUANTIFICAÇÃO

A Corte regional consignou em relação à quantificação das indenizações por danos materiais, morais e estéticos o seguinte:

2.3.2. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS

O juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos em decorrência das sequelas do acidente nos dedos da mão direita A reclamada investe contra a decisão, alegando não existir dano moral ou estético a ser indenizado, bem como a impossibilidade de acumulação de dano moral e dano estético, acentuando que aquele constitui gênero do qual este é espécie, não havendo como deferir indenizações distintas para esses danos.

Vejamos.

Conforme já explicitei, o laudo pericial foi conclusivo ao apontar que houve perda de parte dos dedos do membro superior direito e que as sequelas do acidente causaram restrições em movimento finos da mão direita e no levantamento de cargas, quando requeiram" pegas ", devido à dor e sensação de choques em cotos amputados da mão direito, por neuromas de amputação. Asseverou que as sequelas possuem nexo de causalidade com o acidente de trabalho e que o existe dano estético em grau mínimo, uma redução da capacidade laborativa em grau mínimo que, de acordo com a Tabela SUSEP corresponde a 9%.

Nesse contexto, é estreme de dúvida que a perda de parte de membros, bem como a limitação funcional decorrente da sensação de dor e de choque constitui fonte de angústia e sofrimento moral apto a desencadear a responsabilização civil do agente que lhe deu causa.

Por outro lado, também é evidente o dano estético, considerando-se este como todo aquele que compromete ou altera a harmonia física da vítima. Citando o entendimento de Maria Helena Diniz, verbis:

"O dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa".

No caso concreto, basta divisar o aspecto que assumiu a mão direita do reclamante após o acidente (fl. 200), para restar claramente constatado o comprometimento estético

Quanto à não possibilidade de acumulação dos danos morais e estéticos, é fato que este último, conforme acentua Sebastião Salgado de Oliveira,"... não se trata a rigor de um terceiro gênero de danos, mas de uma especificidade destacada do dano moral, especialmente quando não produz repercussão de natureza patrimonial, como ocorre no caso de um artista ou modelo".

Entretanto. curvo-me ao posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, que vem reiteradamente decidindo que é permitida a acumulação dos danos material, estético e moral, ainda que decorrentes de um mesmo acidente, quando for possível distinguir com precisão as condições que justifiquem cada um deles.

Neste sentido, os seguintes julgados:

"EMENTA: DANO MORAL. DANO ESTÉTICO. CUMULAÇÃO. Quando o dano estético se distingue do dano moral, ambos devem ser indenizados separadamente. Precedentes da 3ª e da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 83 (STJ). Agravo regimental não provido"(STJ, AGA 312702/SP, 3ª Turma, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 06.11.2000).

"EMENTA: CIVIL. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE.

Permite-se a cumulação de valores autônomos, um fixado a título de dano moral e outro a título de dano estético, derivados do mesmo fato, quando forem passíveis de apuração em separado, com causas inconfundíveis.

Hipótese em que do acidente decorreram seqüelas psíquicas por si bastantes para reconhecer-se existente o dano moral; e a deformação sofrida em razão da mão do recorrido ter sido traumaticamente amputada, por ação corto-contundente, quando do acidente, ainda que posteriormente reimplantada, é causa bastante para reconhecimento do dano estético.

Recurso não conhecido"(STJ, 4ª Turma, RESP 210351/RJ, Rel. Min.

CESAR ASFOR ROCHA, DJ 25.09.2000).

"EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO.ACIDENTE OCORRIDO DURANTE A UTILIZAÇÃO DE MÁQUINA DE PASSAR ROUPAS. DANO MORAL E ESTÉTICO. CUMULAÇÃO.POSSIBILIDADE. 1. É possível a cumulação do dano moral e do dano estético, quando possuem ambos fundamentos distintos, ainda que originários do mesmo fato. 2. Agravo regimental improvido". (STJ, 2ª Turma, AGA 276023/RJ, Rel. Min. PAULO GALLOTTI, DJ 28.08.2000).

O dano, portanto, não impede a percepção, pela vítima, de indenizações distintas quando esses danos forem passíveis de apuração em separado.

Na hipótese dos autos, foi realmente lamentável o acidente de trabalho que vitimou o reclamante, causando-lhe perda de parte dos dedos da mão direita (dano estético) e dor psíquica pela lesão permanente (dano moral), dificultando o seu relacionamento interpessoal e causando-lhe dissabores.

Pelo exposto, nego provimento.

2.3.3. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAIS

Nesta matéria foi vencida esta Desembargadora Relatora, pois a douta maioria dos Desembargadores da Segunda Turma desta Corte negou provimento ao apelo da reclamada, sob os fundamentos da Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, in verbis:"A d. maioria desta Segunda Turma entendeu por negar provimento ao recurso da reclamada, neste particular, nos termos que passo a expor abaixo.

A sentença (fls.238-245) condenou a reclamada, a título de danos materiais em decorrência do acidente de trabalho sofrido pelo reclamante, ao pagamento de pensão mensal, no equivalente a 12% do salário recebido em dezembro de 2006, a partir da data do acidente (18/12/2006) até o falecimento do Reclamante, com acréscimo de 1/12 avos por mês (pela apropriação mensal do valor do décimo terceiro salário) e de 1/36 avos também por mês (pela apropriação mensal do terço de férias).

A reclamada, em razões recursais, pleiteou a exclusão da indenização a esse título, argumentando que o infortúnio decorreu de culpa exclusiva da vítima e que não há dano material, já que o reclamante não perdeu a capacidade laboral. Sucessivamente, pede que, em sendo mantida a condenação, não seja utilizada como parâmetro temporal a sobrevida do autor, mas sim a data em que ocorreria sua aposentadoria por tempo de serviço; seja autorizada a dedução de eventuais parcelas pagas pelo INSS e não sejam considerados os benefícios concedidos pela reclamada aos demais empregados em atividade.

O reclamante, em contrarrazões, ressalta a existência de culpa da ré.

Pontua, nesse sentido, que não há possibilidade de ele ter subido ao nono andar, retirado os parafusos de fixação da tampa acrílica e tentado realizar a limpeza dos dutos, sem que tenha havido uma ordem direta de seu supervisor. Rechaça, ainda, o reclamante, a afirmação de inexistência de prejuízo material. Destaca que restou prejudicado o movimento de "pega"; não há condições de o recorrido datilografar, que houve perda da sensibilidade do tato e que não é possível a reversão do quadro para recuperação da aptidão normal de trabalho - fatos fáceis de se constatar no laudo pericial dos autos.

Sem razão a recorrente.

A responsabilidade civil subjetiva está assentada no trinômio: dano, nexo causal e culpa ou dolo.

No presente caso, como se verá, encontram-se presentes os três elementos. Veja-se.

Em primeiro lugar, é importante registrar que não há controvérsia acerca da existência do acidente, porquanto a ré afirma em defesa ter o mesmo ocorrido, no entanto, afirma que se deu por culpa exclusiva do autor.

Ademais, o laudo técnico pericial concluiu (fl. 157) que "Incorreu a RECLAMADA em CONDIÇÃO INSEGURA por não cumprimento da legislação pertinente: Letras a e b Itens I e II da NR-1 da Portaria 3214/78 do Mtb; e Artigo 185 da CLT contribuindo desta forma para a ocorrência do acidente, conforme fundamentação no Item 10 do laudo."E o laudo médico pericial, corroborando o anterior, aduz (fl. 204) que"Após analisar os Autos, entrevista e exame físico do periciando, foi concluído que o Periciando não apresenta incapacidade laborativa. Suas sequelas causaram restrições em movimentos finos da mão direita e no levantamento de cargas, quando requeiram" pegas ", devido à dor e sensação de choques em cotos amputados da mão direita, por neuromas de amputação. Foram prejudicadas funções de tocar instrumento musical (violão) e digitação. As sequelas apresentadas possuem nexo causal com o acidente de trabalho típico." Assim, mesmo afirmando que não houve incapacidade laborativa, asseverou que houve sequelas físicas.

E, atento a elas, o magistrado prolator da sentença impugnada, apontou outros critérios, não meramente matemáticos, para avaliação da incapacidade, não se limitando apenas às previsões legais a respeito de sua caracterização.

Foram citadas (fl. 241) como outras situações a se apurar: a incapacidade latente ou potencial, o acesso do acidentado ao mercado de trabalho e o prejuízo estético.

Assim, além dos parâmetros definidos nos regramentos para a previdência social oficial e para os seguros privados, há que ter em mente os demais critérios acima expostos. Considerou, acertadamente, o magistrado de 1º Grau que o trabalhador teve diminuído seu potencial de obtenção de novo emprego (por se tratar de trabalhador braçal) e, por isso, arbitrou em 12% o grau de incapacidade do reclamante (percentual um pouco mais elevado que o cálculo apresentado pelo perito na fl. 10, de acordo com a Tabela da SUSEP).

Logo, muito embora o reclamante possa continuar trabalhando, é inegável, diante da atual conjuntura do mercado de trabalho, que o potencial de obtenção de novo emprego pelo autor foi diminuído pela limitação física.

Ficam claros, portanto, os danos físicos ao obreiro e, outrossim, o nexo causal entre o acidente e as sequelas que o acometem; porém, em se tratando de responsabilidade subjetiva, necessário aferir-se a existência da culpa.

A omissão patronal, no que concerne ao dever de zelar pela incolumidade do empregado, implica culpa (negligência) pelo evento danoso, caracterizando o ato ilícito, em face do descumprimento no disposto no art. 157, da CLT.

Essa desobediência é evidenciada pela ausência de supervisão dos trabalhos. Isso porque, segundo a própria reclamada alega, havia empregados especialmente treinados para realizar o reparo dos equipamentos e, ainda assim, o reclamante teve de exercer a tarefa.

Não bastasse, conforme salientado pelo perito (fl. 152), a alínea b do Item 1.7 da NR-1 da Portaria n.º 3.214/78 do MTB determina aos empregadores a elaboração de ordens de serviço, com objetivo de prevenir atos inseguros no desempenho do trabalho e divulgar as obrigações e proibições que os empregados devem conhecer e cumprir. Essa obrigação não foi observada pela ré, assim como não foi cumprida a regra do art. 185 da CLT, in verbis:

Art. 185. Os reparos, limpeza e ajustes somente poderão ser executados com as máquinas paradas, salvo se o movimento for indispensável à realização do ajuste.

A ré renova, em suas razões recursais, a alegação de culpa exclusiva da vítima, porquanto o autor realizou atividade que não lhe competia e reitera que havia na empresa um cargo específico para limpeza do sistema de aspiração de trigo que é o de Operador.

Todavia, conforme muito bem assentado pelo Juiz prolator da sentença recorrida (fl. 239) a respeito da conduta do reclamante, in verbis:

"[...] não parece razoável supor que descesse uma escada, entrasse num fosso e cuidasse de desmontar parte de uma máquina, sem receber a ordem (para visualização do local de trabalho temos as fotos de fls. 148-50). Note-se, por outro lado, que o perito-engenheiro informou do laudo que o assistente técnico da Reclamada declarara que a atividade de desentumpimento das eclusas da alçada dos ajudantes e operadores de produção, o que torna plausível a afirmação feita pelo Reclamante, também para o perito, de que foi chamado pelo operador Sr. Vagner para efetuar o desentumpimento (vide fls. 147)"

Como se viu, não há culpa exclusiva da vítima e sequer há falar em culpa concorrente, visto que o reclamante em momento algum contribuiu para a ocorrência do infortúnio, já que estava executando ordens em seu ambiente de trabalho. Na verdade, decisivo para o acidente foi o fato de a máquina estar ligada (fls. 148-149), aliado à circunstância de que o autor não recebeu treinamento para a realização da tarefa de desentupimento (quesito 3, fl. 153).

Quanto ao pedido sucessivo de limitação da indenização por dano patrimonial, a reclamada pleiteou que fosse utilizado como limite temporal a data da aposentadoria por tempo de serviço, e não a sobrevida do autor, como o fez a sentença atacada.

Não merece reforma a sentença nesse aspecto.

Observe-se a OJ n.º 361 da SDI-1 do TST:

OJ-SDI1-361 APOSENTADORIA ESPONTÂNEA.UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. DJ 20, 21 e 2 3.05.2008 A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.

Dessa Orientação Jurisprudencial decorre o entendimento de que a aposentadoria não implica extinção automática do vínculo empregatício, pelo que não é razoável que se limite a pensão a esse marco como se em tal momento fosse encerrada a vida laboral do obreiro.

Ademais, é comum a continuidade do trabalho mesmo após a aposentadoria pelo Regime Geral, mormente, considerando o baixo teto remuneratório.

Registre-se, por oportuno, que, ao contrário do que a reclamada afirmou, a sentença recorrida não limitou o pensionamento à expectativa de vida do reclamante, conforme os fundamentos expostos às fls. 242v-243. Na verdade, a pensão foi fixada enquanto a vítima viver.

Pelo exposto, irretocável a sentença nesse ponto.

Em relação ao pleito de dedução de parcelas pagas ao reclamante pelo INSS do valor da pensão arbitrada, deve-se observar que, em virtude do acidente, o reclamante, muito provavelmente, com exceção do auxílio-doença - que apenas substituiu sua remuneração durante a necessária licença para o tratamento médico - nada mais receberá da autarquia previdenciária.

Isso porque, nos termos da legislação pertinente - que, como já assentado, é muito mais restritiva que a legislação comum em termos de indenização -, a situação em que se encontra o reclamante não está contemplada dentre as ensejadoras da percepção do auxílio-acidente.

Conforme o item i do quadro 5 do Anexo III do Decreto n.º 3.048/99, apenas faz jus à percepção do referido benefício previdenciário aquele que perdeu três ou mais falanges, o que não é o caso do reclamante, que perdeu duas.

Demais disso, dita a Lei Maior, em seu art. 7º, inc. XXVIII, que é direito do trabalhador o "seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quanto incorrer em dolo ou culpa.".

Incorrendo a ré em culpa pelo evento danoso, deve arcar com a indenização pelo prejuízo material, o qual foi razoavelmente arbitrado em 12% da remunerando, considerando a diminuição do potencial de obtenção de novo emprego e, ainda, a potencial redução de seus ganhos, tendo em vista a limitação física sofrida.

Nada, portanto, a reformar na sentença sob esse enfoque.

Por fim, no que concerne à vinculação da pensão aos benefícios concedidos aos demais empregados em atividade, requer a reclamada o afastamento desse fator de aumento.

Nada mais justo que tal vinculação.

A concretizar o entendimento da ré, condenar-se-ia o reclamante a não ter qualquer progressão funcional ou ascensão social. Se a própria ré ocasionou a diminuição do potencial de obtenção de novo emprego e de progressões, não pode se eximir de arcar com os valores relativos a ganhos que o autor teria em atividade.

Assim, razoável a fixação do reajuste da pensão de acordo com os aumentos salariais que o empregado receberia se estivesse laborando.

Por todo o exposto, nego provimento".

2.3.4. QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAL E ESTÉTICO (ANÁLISE CONJUNTA COM O RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE)

Nesta matéria foi vencida esta Desembargadora Relatora, pois a douta maioria dos Desembargadores da Segunda Turma desta Corte negou provimento ao apelo, sob os fundamentos da Desembargadora Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, in verbis:"A d. maioria desta Segunda Turma entendeu por negar provimento tanto ao recurso da reclamada quanto do reclamante, neste particular, nos termos que passo a expor abaixo.

Pretende a reclamada a reforma da r. sentença de origem que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais e estéticos, respectivamente, nos montantes de R$ 8.000,00 (oito mil reais) e R$ 6.000,00 (seis mil reais). Pede a exclusão dessas condenações por entender não haver danos de tais espécies e, sucessivamente, pleiteia a redução dos valores fixados.

O reclamante, por sua vez, requer a majoração de tais condenações, tendo em vista o poderio econômico do agente causador, bem como a hipossuficiência do ofendido.

Ambas as partes sem razão.

Registro, de início, que não visualizo diferença entre dano moral e estético, apesar da boa origem de entendimentos em sentido contrário. Ora, se o dano moral envolve todo o patrimônio não pecuniário, referente à fama, imagem, auto-estima, causando sofrimento, dor, angústia, tristeza, é evidente que o evento que causa deformidade origina o mesmo tipo de afronta: ao patrimônio não pecuniário, referente à fama, imagem, auto-estima, também causando sofrimento, dor, angústia, tristeza, etc. Contudo, entendo que basta seja feita a soma dos valores das condenações (R$ 14.000,00) por danos estéticos e morais para que se analise a sua razoabilidade.

A quantificação do valor do dano é tema polêmico na doutrina e jurisprudência ante a ausência de disciplina legal precisa, omissão decorrente, certamente, da própria natureza do dano, vez que, através de bens materiais, tenta-se ressarcir bens imateriais. Por essa razão, via de regra, apega-se a critérios objetivos para "quantificar o sofrimento" (como se isso fosse possível).

A dor moral não é mensurável, daí a dificuldade em se fixar um valor que supostamente venha a "ressarcir" o dano sofrido. Na verdade, a indenização por danos morais serve para educar quem praticou o ato ilícito e para diminuir o dano sofrido, mas com certeza de forma que não cause enriquecimento injusto do ofendido ou falência do ofensor.

Na hipótese, o dano moral é evidente. O acidente de trabalho causou a deformidade das mãos do obreiro, com perda de duas falanges. A dor e o sofrimento são imensuráveis, razão pela qual devida uma compensação pelos danos morais/estéticos sofridos.

Embora sejam permanentes as sequelas e existam algumas limitações, deve ser considerado que o reclamante não está inapto para o trabalho ou outras atividades rotineiras.

Ademais, tendo em mente o caráter inibitório e pedagógico de tal indenização e a remuneração mensal do autor à época do acidente no importe de R$ 543,85, entendo que o valor total de R$ 14.000,00, equivalente a mais ou menos 25 remunerações mensais, revela-se adequado aos fins pretendidos.

Assim, nego provimento a ambos os recursos".

A reclamada, em seu recurso de revista, indica, inicialmente, violação dos arts. 884, 885, 886 e 945 do Código Civil e divergência jurisprudencial, esta no tocante à consideração da existência da culpa concorrente e, também, da compensação da parcela com benefício previdenciário.

Ao discorrer sobre o mérito em seu recurso, a reclamada insurge-se contra as indenizações por danos materiais, morais e estéticos, alegando que as lesões que o autor sofreu já foram cicatrizadas, não havendo incapacidade laborativa, conforme laudo pericial, a autorizar a condenação em lucros cessantes deferida pelo juízo de origem no percentual de 12%. Entende que a manutenção da condenação, no particular, ofende o art. 950 do Código Civil. Argumenta, ainda, que toda indenização patrimonial deve ser precedida de prova do prejuízo financeiro provido, conforme arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, o que inocorreu.

Pretende, ao menos, a limitação da pensão à data em que o autor estaria apto a requerer a aposentadoria por tempo de serviço, ou seja, 65 anos, nos termos dos arts. 48 e 52 da Lei nº 8.213/91, não podendo ser adotada como parâmetro a sobrevida do autor.

Pugna, também, pela dedução de eventuais parcelas pagas pelo INSS, conforme jurisprudência que cita.

Ademais, alega que não pode ser estendido ao reclamante nenhum benefício concedido pela reclamada aos empregados em atividade, uma vez que o autor não mais compõe o quadro de pessoal da ré, sendo descabida a fixação realizada pela decisão recorrida, sendo patente a necessidade de reforma da mesma.

Com relação aos danos morais e estéticos, fixados em R$ 8.000,00 e R$ 6.000,00, respectivamente, aduz que não pode ser mantida a condenação, por ausência de dano efetivo. Caso mantida a condenação, requer a redução do valor, tendo em conta os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Invoca, ainda, afronta ao item III do art. 14 do Código de Processo Civil.

Não obstante o inconformismo da reclamada-recorrente com relação à quantificação da indenização por os danos materiais, morais e estéticos, o recurso de revista não se viabiliza tecnicamente, na medida em que nenhuma das disposições legais invocadas tratam especificamente dos parâmetros para o arbitramento dessas indenizações.

Com efeito, os arts. 884, 885 e 886 do Código Civil tratam do enriquecimento sem causa e da correspondente obrigação de restituir aquilo indevidamente auferido, matéria estranha ao debate, pois, no caso, as indenizações arbitradas pelo juízo de origem tiveram por fundamento a culpa da reclamada no acidente de trabalho experimentado pelo reclamante, que lhe causou redução de movimentos e danos morais e estéticos.

Já o art. 945 do Código Civil estabelece a fixação de indenização na hipótese em que a vítima concorreu para o evento danoso, o que foi rechaçado pelo juízo de origem, tendo em vista a prova carreada aos autos, insuscetível de revisão na esfera extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Os arts. 48 e 52 da Lei nº 8.213/91 tratam da idade mínima e tempo de contribuição para a aposentadoria, tema estranho ao debate.

Também não se divisa ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC, que tratam da distribuição do ônus da prova, pois toda a controvérsia foi dirimida com fulcro na prova produzida nos autos, notadamente no laudo pericial, inclusive quanto aos parâmetros para a fixação das indenizações deferidas.

Quanto ao art. 950 do Código Civil, também não é possível divisar ofensa aos seus termos. Dispõe esse preceito que:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

A Instância a quo, ao tratar da culpa da reclamada no evento sofrido, bem como da fixação das indenizações por danos materiais, morais e estéticos, amparou-se sempre na redução da capacidade laboral experimentada pelo empregado, ainda que mínima, o que poderá dificultar a busca por nova oportunidade de emprego, conforme se depreende das diversas passagens do acórdão regional, verbis:

2.3.1. ACIDENTE DE TRABALHO. CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA

(...)

Consta do laudo médico pericial das fls. 196-207 que o reclamante foi vítima de acidente de trabalho no qual houve perda anatômica das falanges distais (pontas dos dedos) do 2º dedo (indicador) e do 3º dedo (médio) da mão direita e de parta da polpa digital da falange média do 2º dedo da mão direita. Informou que houve deformidade (baqueteamento) em coto de amputação da falange distal do 3º dedo da mão direita e há neuromas (tumores neurais) em cotos de amputação, que causa dor ou sensação de choque ao toque. Acentuou o perito que não houve limitação de movimentos físicos, porém, informa que o reclamante apresenta déficit de função do membro superior direito, estando prejudicado o movimento de pega da mão direita e que houve perda de sensibilidade. Concluiu dizendo que o reclamante não apresenta incapacidade laborativa, porém, suas sequelas causaram restrições em movimento finos da mão direita e no levantamento de cargas, quando requeiram" pegas ", devido à dor e sensação de choques em cotos amputados da mão direito, por neuromas de amputação. Asseverou que as sequelas possuem nexo de causalidade com o acidente de trabalho e que o existe dano estético em grau mínimo, uma redução da capacidade laborativa em grau mínimo que, de acordo com a Tabela SUSEP corresponde a 9%. Com efeito, é estreme de dúvida que houve dano, sendo ele considerável.

(...) A reclamada, em razões recursais, pleiteou a exclusão da indenização a esse título, argumentando que o infortúnio decorreu de culpa exclusiva da vítima e que não há dano material, já que o reclamante não perdeu a capacidade laboral.

Sucessivamente, pede que, em sendo mantida a condenação, não seja utilizada como parâmetro temporal a sobrevida do autor, mas sim a data em que ocorreria sua aposentadoria por tempo de serviço; seja autorizada a dedução de eventuais parcelas pagas pelo INSS e não sejam considerados os benefícios concedidos pela reclamada aos demais empregados em atividade.

(...)

2.3.2. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS

(...)

Nesse contexto, é estreme de dúvida que a perda de parte de membros, bem como a limitação funcional decorrente da sensação de dor e de choque constitui fonte de angústia e sofrimento moral apto a desencadear a responsabilização civil do agente que lhe deu causa.

(...)

2.3.3. ACIDENTE DE TRABALHO. DANOS MATERIAIS

(...)

Assim, além dos parâmetros definidos nos regramentos para a previdência social oficial e para os seguros privados, há que ter em mente os demais critérios acima expostos. Considerou, acertadamente, o magistrado de 1º Grau que o trabalhador teve diminuído seu potencial de obtenção de novo emprego (por se tratar de trabalhador braçal) e, por isso, arbitrou em 12% o grau de incapacidade do reclamante (percentual um pouco mais elevado que o cálculo apresentado pelo perito na fl. 10, de acordo com a Tabela da SUSEP).

Logo, muito embora o reclamante possa continuar trabalhando, é inegável, diante da atual conjuntura do mercado de trabalho, que o potencial de obtenção de novo emprego pelo autor foi diminuído pela limitação física.

Ficam claros, portanto, os danos físicos ao obreiro e, outrossim, o nexo causal entre o acidente e as sequelas que o acometem; porém, em se tratando de responsabilidade subjetiva, necessário aferir-se a existência da culpa.

Diante das premissas fáticas lançadas no acórdão regional, verifica-se que a decisão regional que deferiu indenização por lucros cessantes está em harmonia com o comando do art. 950 do Código Civil.

Os arestos trazidos a confronto tratam de hipóteses estranhas aos autos, na medida em que falam em culpa concorrente ou exclusiva da vítima, a afastar o direito à indenização, atraindo o óbice da Súmula nº 296 do TST.

Já os precedentes cotejados que tratam da possibilidade de compensação da indenização com o benefício previdenciário mostram-se superados, pois a jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se em sentido contrário.

Entende esta Instância superior que o valor pago pela reclamada a título de reparação civil material não tem relação jurídica com as quantias pagas pela autarquia previdenciária.

Nessa exata linha são os seguintes precedentes jurisprudenciais oriundos desta Corte:

DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. PENSÃO MENSAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. A indenização por danos materiais tem caráter de ressarcimento dos danos sofridos, abrangendo parcelas referentes aos danos emergentes, advindos de um prejuízo imediato decorrente do acidente do trabalho, e os danos decorrentes dos lucros cessantes, que são aqueles que derivam de uma privação da vítima de futuros ganhos, nos termos do artigo 950 do Código Civil. Por outro lado, o benefício previdenciário tem origem na filiação obrigatória do empregado ao Instituto Nacional do Seguro Social, consoante a previsão da Lei nº 8.213/91, e possui natureza obrigacional e contraprestacional, diferindo da responsabilidade civil. Nesse contexto, não há impedimento legal para a cumulação da pensão vitalícia decorrente de reparação por danos materiais com o valor de benefício previdenciário, por não se tratar de parcelas que têm idêntica natureza, e diante da previsão legal específica existente para a hipótese de pensionamento. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. ( RR - 128-29.2011.5.12.0049, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT de 29/4/2016)

DANOS MATERIAIS - PENSÃO MENSAL - CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. A jurisprudência pacífica do TST é no sentido da possibilidade de cumulação do benefício previdenciário (inclusive quando complementado por meio de previdência complementar privada) com a indenização a título de reparação material por acidente de trabalho ou doença ocupacional, pois tais pagamentos possuem natureza jurídica diversa. ( RR - 1656-05.2011.5.09.0010, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT de 9/10/2015)

DANO MATERIAL. INDENIZAÇÃO. CUMULAÇÃO COM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. A indenização por danos materiais e o benefício previdenciário não se confundem e possuem naturezas distintas, estando a cargo de titulares diversos. Não há óbice à sua cumulação. Recurso de revista não conhecido. ( RR - 430-22.2011.5.09.0088, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT de 2/10/2015)

PENSÃO VITALÍCIA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. É perfeitamente possível a cumulação do benefício previdenciário com a indenização por dano material (pensão vitalícia), tendo em vista a natureza jurídica diversa das parcelas, além da responsabilidade imputada ao causador do dano. Precedentes. Não conhecido. ( RR - 106100-35.2004.5.15.0118, Rel. Min. Emmanoel Pereira, 5ª Turma, DEJT de 26/6/2015)

DOENÇA OCUPACIONAL. DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. PENSÃO MENSAL. CUMULAÇÃO COM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. Não há óbice para que o empregado receba concomitantemente a indenização prevista no artigo 950 do Código Civil e a aposentadoria por invalidez, em virtude de tais prestações não possuírem a mesma natureza jurídica e derivarem de relações jurídicas distintas. Precedentes. Agravo de instrumento não provido. ( AIRR - 19440-89.2005.5.05.0018, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT de 26/9/2014)

Incide, pois, o óbice previsto no art. 896, § 7º, da CLT.

Assim, não conheço do recurso de revista.

1.5 - CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL - ART. 475-Q, § 2º, DO CPC

Disse o Tribunal Regional, verbis:

2.3.5. DA CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL

A reclamada, irresignada com a decisão de origem, que determinou a constituição de capital para assegurar a pensão mensal ao obreiro, recorreu aduzindo que a ré se trata de empresa de notória capacidade econômica, requerendo a aplicação do disposto no art. 475-Q, § 2º do CPC. Aduz, ainda, que o próprio reclamante requereu a inclusão da pensão em folha de pagamento e não a constituição de capital, devendo ser observado o pedido inicial.

Bem.

A reclamada foi condenada a pagar as parcelas vencidas e vincendas através de pensionamento mensal e não em parcela única.

O artigo 475 - Q do CPC determina que"quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, o juiz, quanto a esta parte, poderá ordenar o devedor a constituir um capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão."Considerando a natureza assecuratória da constituição de capital e em face, principalmente, do caráter alimentar da obrigação imposta, não basta que a empresa devedora seja simplesmente solvente, possua capacidade econômica no momento da condenação para adimplir o pactuado, mas que demonstre de forma inconteste, que essa situação perdurará até o cumprimento integral da obrigação.

Na hipótese vertente, inexistem, nos autos, elementos aptos a comprovar a solidez e capacidade econômica aludidas pela reclamada, sequer no momento presente, que dirá, para o futuro, razão pela qual, impõe-se a manutenção da r. sentença, nesse particular.

Oportuna a transcrição do precedente do STJ, RESP 302.304/RJ, tendo como Relator o Ministro Carlos Alberto Menezes Direito:

" Vindo a questão ao exame da Segunda Seção, entendo que devo manifestar o meu convencimento, considerando as razões também alinhadas em precedente da Quarta Turma, Relator o Senhor Ministro Cesar Asfor Rocha ( REsp nº 23.575-DF, DJ de 01-9-97), assinalando "ser temerário, em face da celeridade das variações e das incertezas econômicas no mundo de hoje, asseverar que uma empresa particular, por sólida e confortável que seja a sua situação atual, nela seguramente permanecerá, por longo prazo, com o mesmo status econômico em que presentemente possa ela se encontrar" e que a "cautela recomenda a constituição de um capital, ou a prestação de uma caução fidejussória, para garantia do recebimento das prestações de quem na causa foi exitoso". (in http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8624).

Nego provimento.

A ora recorrente limita-se a alegar, em seu apelo revisional, que o decisum regional violou o art. 475-Q, § 2º, do CPC, pugnando pela inclusão em folha de pagamento da ré e não constituição de capital, por se tratar de empresa com notória capacidade econômica.

O art. 475-Q do CPC/73 é expresso ao atribuir a faculdade ao juiz de ordenar ao devedor a constituição de capital, cuja renda assegure o pagamento do valor mensal da pensão.

Acrescente-se que o § 2º do art. 475-Q do CPC/73 também faculta ao juiz a substituição da constituição de capital pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de pagamento de empresa de direito privado de notória capacidade econômica.

Extrai-se, portanto que, tratando-se de faculdade expressamente reconhecida no dispositivo legal indigitado, não se há de falar em sua violação, uma vez que remanesce intacto diante da conclusão alcançada pela Corte regional que manteve a determinação de constituição de capital visando a assegurar o cumprimento da obrigação referente à pensão mensal, destacando que não há prova nos autos acerca da capacidade econômica da empresa.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da 7ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 16 de Novembro de 2016.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Ministro Vieira de Mello Filho

Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-116700-76.2008.5.17.0003



Firmado por assinatura digital em 17/11/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/867907208/recurso-de-revista-rr-1167007620085170003/inteiro-teor-867907228

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