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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 5 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Alexandre de Souza Agra Belmonte

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_1086009820095010341_ff672.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

3ª Turma

GMAAB/sc/PMV/ct/el

I - RECURSO DE REVISTA DA VOTORANTIM SIDERURGIA. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF. Esta e. Corte, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidou entendimento no sentido de que, não obstante a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo na base de cálculo do adicional de insalubridade, nos termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF, este deve ser considerado como indexador até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Precedentes do STF e da SBDI-1. Recurso de revista conhecido por violação do art. 192 da CLT e provido.

II - RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. INTERVALO INTRAJORNADA. MARCO PRESCRICIONAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO. CLÁUSULA DE QUITAÇÃO. ACÓRDÃO DO E. TRT DA 17ª REGIÃO PELO QUAL SE ADOTAM DOIS FUNDAMENTOS DISTINTOS E SUFICIENTES, CADA UM DELES, PARA LEVAR À IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. INSURGÊNCIA DO RECORRENTE APENAS QUANTO A UM DESSES FUNDAMENTOS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 283 DO EXCELSO STF. O empregado alega que o reconhecimento de seu direito ao pagamento de uma hora extra por dia, realizado por meio de acordo coletivo, importou reconhecimento de dívida apto a interromper a prescrição, quanto ao intervalo intrajornada. A Súmula nº 283 do excelso STF estatui que "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". Para a hipótese dos autos, o e. TRT da 17ª Região adotou dois fundamentos autônomos para dirimir a controvérsia, a saber: a) a inexistência de reconhecimento de direito/dívida, mas sim de transação de direitos, o que impede a pretensa declaração da interrupção da prescrição; e b) a quitação dada em face da citada transação, o que impediria, de qualquer forma, o provimento do apelo quanto ao aspecto. Ora, em suas razões recursais, o autor limita-se a se insurgir contra o suposto reconhecimento de direito/dívida, com a necessidade de declaração da prescrição, sem nada considerar, porém, acerca da quitação dada em transação, razão pela qual, ainda que lograsse êxito, a condenação seria mantida. O recorrente não consegue, pois, infirmar a decisão regional, atraindo, por analogia, o óbice o citado verbete sumular. Há precedentes. Assim, não há como se reconhecer a alegada violação dos arts. 9º e 468 da CLT e 202, VI, do Código Civil ou contrariedade à Súmula 268 desta Corte, sendo que as decisões transcritas igualmente não espelham a mesma situação fática descrita no acórdão regional, em relação aos dois fundamentos da decisão. Incidem os termos da Súmula 296 do TST como óbice ao conhecimento do apelo. Recurso de revista não conhecido.

DIFERENÇAS DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ALTERAÇÃO NA DENOMINAÇÃO DA PARCELA. PRESERVAÇÃO DA PERCEPÇÃO DOS VALORES. O autor defende fazer jus à percepção de vinte por cento a título de adicional por tempo se serviço, a partir de 4 de agosto de 1997. Aduz que a parcela apenas deixou de existir porque a empresa alterou a sua denominação para "vantagem pessoal", prejudicando o seu direito adquirido. Alega que o item b-2 da norma coletiva transcrita no acórdão recorrido respalda o seu direito, porquanto prevê a manutenção da percepção dos valores. De início, observe-se que o Regional não examinou a matéria à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal e, tampouco, foi provocado a fazê-lo por meio de embargos de declaração, estando ausente o requisito do prequestionamento previsto na Súmula 297 do TST. A Súmula 51, I, desta Corte não ampara os argumentos do autor, porquanto não guarda pertinência com a matéria debatida. Por outra face, o Regional estatuiu claramente que a supressão do adicional de tempo de serviço não ocorreu de forma unilateral, como alega o autor, mas decorreu do acordo coletivo cujos termos foram transcritos no acórdão. Além disso, a leitura da decisão regional não permite inferir que o autor tenha deixado de perceber os valores que antes eram denominados "adicional por tempo de serviço"; ao contrário, o que se infere é que ele passou a percebê-los com a nova denominação, qual seja, "vantagem pessoal". Nesse cenário, há que se concluir que não estão violados os termos do art. 468 da CLT, circunstância que impede o conhecimento do apelo, quanto ao aspecto. Recurso de revista não conhecido.

INDENIZAÇÃO DO ART. 467 DA CLT. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE 40% DO FGTS. A jurisprudência desta Corte Superior entende que, ao contrário da indenização do FGTS propriamente dita, a multa de 40% sobre tal parcela possui cunho rescisório, que tem por escopo indenizar o trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I, da CF). Portanto, sendo verba rescisória incontroversa sobre ela incide a indenização do art. 467 da CLT. Há precedentes. Assim, estando a decisão regional posta em sentido diverso, merece reforma. Recurso de revista conhecido por divergência jurisprudencial e provido.

CONCLUSÃO: Recurso de revista da Votorantim Siderúrgica conhecido e provido. Recurso de revista do autor parcialmente conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-XXXXX-98.2009.5.01.0341, em que são Recorrentes VOTORANTIM SIDERURGIA S.A. e JOSÉ MARIA GONÇALVES e Recorridos OS MESMOS.

O e. TRT da 1ª Região, ao julgar os recursos ordinários interpostos, a eles deu parcial provimento (págs. 621/647).

Opostos embargos de declaração pelo autor, a Corte de origem igualmente os proveu parcialmente (págs. 661/667).

Irresignadas, a ré e o autor interpõem recursos de revista, com base no art. 896, a e c, da CLT (págs. 671/681 e 684/696, respectivamente).

Admitidos na origem (págs. 699/704), os recursos receberam contrarrazões do autor e da ré às págs. 707/710 e 713/716, respectivamente.

Dispensada a remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho, na forma do art. 83 do RI/TST.

É o relatório.

V O T O

I - RECURSO DE REVISTA DA VOTORANTIM SIDERURGIA

O recurso de revista é tempestivo (págs. 649 e 671), a representação está regular (págs. 52/56), as custas foram recolhidas (págs. 577 e 581) e o depósito recursal foi efetuado (pág. 682), estando preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

1 - CONHECIMENTO

1.1 - BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF

A parte alega que a base de cálculo do adicional de insalubridade continua sendo o salário mínimo. Aponta violação dos arts. 7º, IV e XXIII, da Constituição Federal e 192 da CLT, além de divergência jurisprudencial.

O TRT decidiu a questão aos seguintes fundamentos (págs. 625/629):

Diferença do adicional de insalubridade

O autor recorre da sentença na medida em que indeferiu o pagamento de diferença do adicional de insalubridade com base no salário contratual e incidência em horas extras.

Trata-se de tema tratado pelo STF:

Súmula Vinculante 4 -- "Salvo os casos previstos na Constituição Federal, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."

Desde o advento da Constituição de 1988, por força do inciso XXIII do art. 7º, se garante a todos os trabalhadores "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei". Entendemos que, antes de tudo, a lei não é omissa sobre a base de cálculo. Embora a redação do inciso XXIII do art. 7º possa sofrer mais de uma interpretação, nos parece que o espírito da Carta é garantir um adicional sobre a remuneração. Acreditamos até que a lei pode detalhar melhor a base de cálculo, como o fez com o adicional de periculosidade, mas na omissão desta deve ser interpretada a própria Constituição Federal, ainda mais por esse dispositivo ter eficácia plena.

Ressaltamos que não se trata aqui de suprir lacuna de lei, embora a lei infraconstitucional possa ser omissa ou não recebida pela Carta, mas de aplicar a própria Norma Maior. A aplicação do adicional de insalubridade com base na remuneração cumpre a finalidade da Constituição Federal de garantir o benefício aos trabalhadores e não contraria a Súmula n.4 do STF, já que aqui o juiz não está suprindo a ausência de lei, apenas aplicando a vontade da Constituição Federal (inciso XXIII do art. 7º).

No caso em tela, como a pretensão do autor foi a de o adicional ser calculado sobre o salário contratual, mantemos este limite.

Dou provimento para condenar a Ré ao pagamento de diferenças de adicional de insalubridade, que deverá ser calculado com base no salário contratual do autor, observada a aplicação da OJ n. 47 da SDI-I do TST.

Pois bem.

Discute-se, no tópico, a base de cálculo do adicional de insalubridade.

Esta Corte, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidou entendimento no sentido de que, não obstante a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo na base de cálculo do adicional de insalubridade, nos termos da Súmula Vinculante nº 4 do STF, este deve ser considerado como indexador até que nova lei seja editada disciplinando a matéria:

DIREITO ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE. PREDECENTES. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714, Rel. ª Min. ª Cármen Lúcia, sob a sistemática da repercussão geral, assentou a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo de adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição. Por outro lado, ficou assentado que, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, as leis que utilizam o salário mínimo como indexador devem ser mantidas, até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. Precedentes. 2. O Tribunal de origem não julgou válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal, o que inviabiliza o recurso extraordinário pela alínea c do inciso III do art. 102 da Constituição. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.
(STF- ARE XXXXX ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 09/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-126 DIVULG 29-06-2015 PUBLIC 30-06-2015)

AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. (...) ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. Esta Corte, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, consolidou entendimento no sentido de que, não obstante o teor da Súmula Vinculante nº 4 do STF, o que importa na inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, tal critério deve ser mantido como indexador até que nova lei seja editada disciplinando a matéria. (...) (TST-AgR-E- RR - XXXXX-10.2003.5.17.0006, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, SBDI-1, DEJT 28/10/2016)

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. 1. O Colegiado Turmário, quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, conheceu do recurso de revista da reclamada, por violação do artigo 192 da CLT, e, no mérito, deu-lhe provimento "para indeferir o pedido de pagamento de diferenças salariais pela utilização do salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade". Registrou que, na esteira do entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, o salário mínimo deve ser efetivamente adotado como base de cálculo do adicional de insalubridade percebido pelo reclamante. 2. À luz jurisprudência do STF, esta Corte firmou entendimento no sentido de que o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo até que nova base de cálculo seja estabelecida mediante lei ou norma coletiva. 3. Ausente notícia, no acórdão recorrido, acerca da existência de lei ou de instrumento coletivo estipulando outra base de cálculo para o adicional de insalubridade, a conclusão do Colegiado Turmário, no sentido de que a referida parcela deve ser calculada sobre o salário mínimo, está em conformidade com a Súmula Vinculante nº 04 do STF. 4. Inviável o exame do paradigma formalmente válido trazido a cotejo, a teor da parte final do art. 894, II, da CLT. Recurso de embargos não conhecido. (TST-E- RR-XXXXX-96.2009.5.04.0741, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, SBDI-1, DEJT 22/5/2015)

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO NORMATIVO. IMPOSSIBILIDADE Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, Reclamação nº 6.830 MC/PR - Paraná, publicada no DJE nº 217, em 21/10/2008, até que sobrevenha lei que disponha sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade e não havendo previsão normativa nesse sentido, essa parcela deve ser calculada com base no salário mínimo nacional. Embargos não conhecidos. (TST-E-ED- RR-XXXXX-87.2008.5.04.0241, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, SBDI-1, DEJT 31/3/2015)

(...) BASE DE CÁLCLO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4 DO STF. SALÁRIO-MÍNIMO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. Caso em que a decisão da Turma reflete a jurisprudência atual desta Subseção no tocante à base de cálculo do adicional de insalubridade, a qual considera as decisões do Supremo Tribunal Federal, a edição de sua Súmula Vinculante 4 e a suspensão da nova redação da Súmula 228 desta Corte Superior (Reclamações 6.266/DF e 6830/PR). Nesse contexto, na ausência de lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional mencionado, e inexistindo norma coletiva fixando critério mais vantajoso, correta a adoção do salário-mínimo como base de cálculo da parcela, nos termos do artigo 192 da CLT, sem que isso implique contrariedade à Súmula 17 a qual foi cancelada ou à Súmula 228 do TST, a qual se encontra suspensa. Recurso de embargos não conhecido. (TST-E- ED-RR-XXXXX-85.2006.5.10.0009, Rel. Min. Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-1, DEJT 13/3/2015)

O TRT entendeu que a base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário contratual do autor, razão pela qual a decisão não merece prosperar.

Assim, CONHEÇO do recurso de revista por violação do art. 192 da CLT.

2 - MÉRITO

2.1 - BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF

Conhecido o recurso por violação do art. 192 da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para determinar como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo.

II - RECURSO DE REVISTA DO AUTOR

O recurso de revista é tempestivo (págs. 669 e 684), a representação está regular (pág. 22) e o preparo é desnecessário (págs. 530 e 619), estando preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

1 - CONHECIMENTO

1.1 - INTERVALO INTRAJORNADA. MARCO PRESCRICIONAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO. CLÁUSULA DE QUITAÇÃO. ACÓRDÃO DO E. TRT DA 17ª REGIÃO PELO QUAL SE ADOTA DOIS FUNDAMENTOS DISTINTOS E SUFICIENTES, CADA UM DELES, PARA LEVAR À IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. INSURGÊNCIA DO RECORRENTE APENAS QUANTO A UM DESSES FUNDAMENTOS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA Nº 283 DO EXCELSO STF

O empregado alega que o reconhecimento de seu direito ao pagamento de uma hora extra por dia, realizado por meio de acordo coletivo, importou reconhecimento de dívida apto a interromper a prescrição, quanto ao intervalo intrajornada. Aponta violação dos arts. 9º e 468 da CLT e 202, VI, do Código Civil e contrariedade à Súmula 268 do TST. Oferece arestos ao confronto de teses.

O TRT decidiu a questão aos seguintes fundamentos (págs. 633/635):

Intervalo para refeição - marco prescricional

A ação foi ajuizada em 27.7.2009, sendo a prescrição fixada inicialmente 27.7.2004. Porém, o julgador a quo, em sede de embargos de declaração, acatou a tese do autor de que o acordo coletivo de fl.67/72 teria o efeito de interromper/suspender a contagem da prescrição.

O acordo coletivo de fl. 67/72 transacionou toda diferença apurada até 22/11/2007. O autor pretende que por este ato o prazo da prescrição passaria a ser de cinco anos antes, ou seja, a partir de 22.11.2002.

Embora tecnicamente se pudesse chegar à conclusão de que por meio do reconhecimento da dívida estar-se-ia interrompendo a prescrição, conforme art. 202, VI do CC, não se pode esquecer que se tratou de uma transação em que o Sindicato expressamente deu quitação. A cláusula 2ª é expressa no sentido de consignar "... o pagamento e respectiva quitação de toda e qualquer dívida integral...".

Certamente o Código Civil, no inciso VI do art. 202, não está se referindo à transação, mas sim a um reconhecimento de dívida sem sua quitação.

Não é possível só se aceitar uma parte do acordo que favorece o autor. Ainda que tecnicamente se chegasse à conclusão que a prescrição foi suspensa, melhor sorte não teria o autor no núcleo do mérito tendo em vista a quitação dada.

Dou provimento para declarar improcedentes os pedidos de intervalos anteriores a 27.7.2009.

Ao responder aos embargos de declaração, a Corte complementou (págs. 663/665):

OMISSÃO E ERRO MATERIAL - INTERVALO ANTES DE NOVEMBRO DE 2007 - MARCO PRESCRICIONAL

O embargante alega que o acórdão foi omisso, na medida em que acolhida a teste da reclamada quanto ao marco prescricional, uma vez que ficou demonstrado que o valor pago pela empresa não quita e tampouco corresponde ao ajustado no acordo ajustado, reportando-se à OJ 342 do TST. Requer correção de erro material quanto ao marco prescricional reconhecido no acórdão.

Não há omissão no acórdão, uma vez que expressou entendimento no sentido de que se tratou de uma transação em que o Sindicato expressamente deu quitação, não se referindo o artigo 202, inciso VI do Código Civil à transação, e sim a um reconhecimento de dívida sem sua quitação. Também não é aceitável que o autor se beneficiasse apenas com parte do acordo que o favorece. O acórdão ressalta, inclusive, que ainda que tecnicamente se chegasse à conclusão que a prescrição foi suspensa, melhor sorte não teria o autor no núcleo do mérito, tendo em vista a quitação dada. Trata-se de inconformismo da parte com o que foi decidido.

Quanto ao erro material, assiste razão à embargante, pois houve erro no dispositivo quando ao ano do marco prescricional, aliás em contradição com a fundamentação.

Dou parcial provimento para corrigir erro material: onde se lê "27.7.2009", leia-se "27.7.2004".

Pois bem.

A Súmula nº 283 do excelso STF estatui que "é inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles".

Para a hipótese dos autos, o e. TRT da 17ª Região adotou dois fundamentos autônomos para dirimir a controvérsia, a saber: a) a inexistência de reconhecimento de direito/dívida, mas sim de transação de direitos, o que impede a pretensa declaração da interrupção da prescrição; e b) a quitação dada em face da citada transação, o que impediria, de qualquer forma, o provimento do apelo quanto ao aspecto.

Ora, em suas razões recursais, o autor limita-se a se insurgir contra o suposto reconhecimento de direito/dívida, com a necessidade de declaração da prescrição, sem nada considerar, porém, acerca da quitação dada em transação, razão pela qual, ainda que lograsse êxito, a condenação seria mantida.

O recorrente não consegue, pois, infirmar a decisão regional, atraindo, por analogia, o óbice o citado verbete sumular.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) 3. CARÊNCIA DE AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INTERVALOS E HORAS IN ITINERE. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO QUANTO À INVALIDAÇÃO DAS CLÁUSULAS COLETIVAS. NÃO PROVIMENTO. Na hipótese, o egrégio Tribunal Regional consignou expressamente que não há carência de ação por falta de interesse de agir por 3 fundamentos, distintos e autônomos, quais sejam: I - porque o reclamante não seria parte legítima a postular a nulidade de cláusula de norma coletiva por meio de reclamação trabalhista; II - porque a validade dos instrumentos coletivos pode ser examinada em caráter incidental, nos termos do artigo 4º do CPC/1973 (artigos 19 e 20 do CPC/2015); e III - porque não há norma que vede expressamente a pretensão do reclamante à tutela jurisdicional em questão. Na minuta do agravo de instrumento, verifica-se que a reclamada impugna somente o segundo fundamento. Assim, ainda que fosse desconstituído, subsistiria o primeiro, independente e suficiente para manter a decisão com relação à fixação da jornada com base na análise da prova oral. Tem-se, assim, por desfundamentado o recurso no tópico, nos termos das Súmulas nº 422, I e 283 do STF (por analogia). Agravo de instrumento a que se nega provimento. (...) (TST- AIRR-XXXXX-60.2012.5.15.0105, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 4/8/2017)

(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. COISA JULGADA. QUITAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. DECISÃO AGRAVADA PAUTADA NA APLICAÇÃO DAS SÚMULAS Nº 126 E 221, II, DO TST. IMPUGNAÇÃO APENAS DO SEGUNDO FUNDAMENTO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA nº 283 do STF. súmula 422/tst. não conhecimento. 1. Na hipótese, foi denegado seguimento ao recurso de revista da reclamada, por dois fundamentos distintos: a) óbice na Súmula 126 - uma vez que o Tribunal Regional teria fundamentado nas provas constantes dos autos - e, b) óbice na Súmula nº 221, II, do TST. 2. Contudo, a reclamada, no presente apelo, limita-se a impugnar a decisão recorrida atacando apenas o segundo fundamento, nada menciona sobre o óbice da Súmula 126 do TST, razão porque não logra desconstituir o v. acórdão regional (Aplicação analógica da Súmula nº 283 do STF - É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles). Agravo de instrumento não conhecido. (...) (TST-ED- AIRR-XXXXX-48.2008.5.15.0043, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 24/4/2017)

Assim, não há como se reconhecer a alegada violação dos arts. 9º e 468 da CLT e 202, VI, do Código Civil ou contrariedade à Súmula 268 desta Corte, sendo que as decisões transcritas igualmente não espelham a mesma situação fática descrita no acórdão regional, em relação aos dois fundamentos da decisão. Incidem os termos da Súmula 296 do TST como óbice ao conhecimento do apelo.

NÃO CONHEÇO.

1.2 - DIFERENÇAS DO ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. ALTERAÇÃO NA DENOMINAÇÃO DA PARCELA. PRESERVAÇÃO DA PERCEPÇÃO DOS VALORES

O autor defende fazer jus à percepção de vinte por cento a título de adicional por tempo se serviço, a partir de 4 de agosto de 1997. Aduz que a parcela apenas deixou de existir porque a empresa alterou a sua denominação para "vantagem pessoal", prejudicando o seu direito adquirido. Alega que o item b-2 da norma coletiva transcrita no acórdão recorrido respalda o seu direito, porquanto prevê a manutenção da percepção dos valores. Indica violação dos arts. 5º, XXXVI, da Constituição Federal e 468 da CLT, além de contrariedade à Súmula 51, I, do TST.

Assim se pronunciou a Corte Regional (págs. 641/643):

Adicional por tempo de serviço

A Reclamada renova em seu apelo a tese de sua defesa, à fl. 62, no sentido de que os recibos salariais de 2004 a 2009, juntados às fls.306/374, possuem pagamento da rubrica denominada "vantagem pessoal" no valor de R$128,00 e que o valor de 20% sobre o salário base pleiteado pelo autor não merece qualquer respaldo, posto que inexistente tal verba.

O autor em sua peça inicial fundamenta seu pedido afirmando que houve alteração unilateral da Ré em suprimir o adicional de tempo de serviço, como inventivo a quem não faltasse.

Não é verdade que a alteração foi unilateral, pois se tratou de acordo coletivo. Verifica-se por meio do Acordo Coletivo de 1998, às fls. 117/131, cláusula 13ª que o adicional por tempo de serviço foi substituído pela verba denominada "vantagem pessoal". A mencionada cláusula, item 1, a, estabelece que:

"a) O Adicional por Tempo de Serviço (ATS) previsto na cláusula 12ª da Convenção Coletiva de Trabalho, anterior, fica transformado em"vantagem pessoal", obedecidas as disposições seguintes:

(...)

b-2) Os valores até então percebidos a título de ATS, ora substituído, serão preservados a partir de 1º de maio de 1998, sob a nova denominação de Vantagem Pessoal, de natureza fixa e irreajustável, não considerado o salário nominal ou a remuneração para efeito de sua base de cálculo ou apuração;

b-3) Especificamente para os empregados ativos em 30 de abril de 1998, respeitado o contido no item b-2, sem faltas não justificadas, advertências, punições ou qualquer outra ocorrência disciplinar, fica assegurado a título de Vantagem Pessoal o direito a percepção do percentual de 5% (cinco por cento) do salário nominal vigente à época, relativo ao próximo quinquênio de trabalho efetivo, ininterrupto e na mesma Empresa, cuja carência seja satisfeita até a data limite de 31 de maio de 2003)"

Dou provimento para excluir a condenação ao pagamento de diferenças a título de Adicional por Tempo de Serviço.

Vejamos.

De início, observe-se que o Regional não examinou a matéria à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal e, tampouco, foi provocado a fazê-lo por meio de embargos de declaração, estando ausente o requisito do prequestionamento previsto na Súmula 297 do TST.

A Súmula 51, I, desta Corte não ampara os argumentos do autor, porquanto não guarda pertinência com a matéria debatida.

Por outra face, o Regional estatuiu claramente que a supressão do adicional de tempo de serviço não ocorreu de forma unilateral, como alega o autor, mas decorreu do acordo coletivo cujos termos foram transcritos no acórdão.

Além disso, a leitura da decisão regional não permite inferir que o autor tenha deixado de perceber os valores que antes eram denominados "adicional por tempo de serviço"; ao contrário, o que se infere é que ele passou a percebê-los com a nova denominação, qual seja, "vantagem pessoal".

Nesse cenário, há que se concluir que não estão violados os termos do art. 468 da CLT, circunstância que impede o conhecimento do apelo, quanto ao aspecto.

NÃO CONHEÇO do recurso de revista, também quanto a este aspecto.

1.3 - INDENIZAÇÃO DO ART. 467 DA CLT. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE 40% DO FGTS

O autor alega fazer jus à indenização do art. 467 da CLT sobre os 40% do FGTS decorrentes dos expurgos inflacionários, porquanto a empresa deixou de quitar a parcela quando de sua dispensa. Aponta ofensa aos arts. 10, I, do ADCT e 467 da CLT. Oferece arestos ao confronto de teses.

Eis os termos da decisão recorrida (págs. 637/641):

DIFERENÇAS DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS NA MULTA DO FGTS

A Reclamada afirma que conforme se verifica por meio do extrato, a Caixa Econômica creditou a correção que trata a Lei Complementar 110/2001 na conta vinculada do autor, assim quando o autor foi demitido em 08/05/2009, logicamente já estava englobada a quantia referente aos planos econômicos, ressaltando que o Reclamante juntou apenas extrato parcial e se não tivesse recebido traria o extrato analítico, a fim de demonstrar todos os valores utilizados para o cálculo da multa do FGTS.

O autor foi admitido na Ré em 30/06/1977, como servente e demitido em 08/05/2009, quando exercia a função de operador de painel. Na inicial o autor alega que no curso do liame, sacou a importância de R$6.576,75, em quatro parcelas e datas diversas, decorrentes da diferença de correção do FGTS expurgada pelos planos econômicos, conforme extratos da CEF. Trouxe aos autos, à fl. 29, um extrato de consulta conta vinculada, datado de 22/07/2009, contendo lançamentos em sua conta vinculada de 3 parcelas referentes à Lei Complementar 110/01, em 10/07/2003, 12/01/2004, 14/07/2004 e uma antecipação de parcela em 22/10/2004 e, à fl. 30, um comprovante de crédito de FGTS da Caixa Econômica Federal no valor de R$21.430,00, datado de 29/05/2009 (um dia depois da homologação do TRT, fl. 32).

Na defesa a Ré sustenta que efetuou o recolhimento da multa do FGTS de acordo com todos os valores depositados e que no caso de se admitir que a Ré devesse corrigir os valores constantes à época na conta vinculada do autor, inegavelmente estar-se-ia admitindo que, quem não deu causa ao prejuízo acabará tendo que repará-lo. Alega, também, que é indevida qualquer diferença nesse sentido quanto ao valor da multa paga na rescisão, uma vez que deverão ser observados como base de cálculo os valores depositados e não aqueles que se encontravam na conta quando da rescisão. No TRCT às fls. 286, consta lançamento de saldo CEF FGTS no valor de R$45.701,83 e no Demonstrativo do Trabalhador de Recolhimento FGTS Rescisório, à fl. 290 consta no campo Remuneração/Saldo- Multa Rescisória, o valor de R$45.954,00, Depósito-Multa Rescisória 18.381,60, Valor Trabalhador R$18.633,77 e Valor Devido pela Empresa R$23.229,17.

Trata-se de tema que não há controvérsia jurídica, mas apenas fática, se o que o autor recebeu a título de 40% foi calculado com base em todos os depósitos do FGTS mais os valores do expurgo. Os elementos dos autos levaram o juízo a deferir "diferenças", que certamente serão apuradas em sede de liquidação. Neste ponto, entendo que a sentença está correta.

Por outro lado, entendo que a Ré tem razão quando se insurge, também, sobre a multa do art. 467 da CLT aplicada em função deste pleito. O referido artigo determina a aplicação do percentual de 50% sobre as "verbas rescisórias". A Lei n. 10.820 de 17.12.2003, trouxe uma definição de verbas rescisórias (inciso V do art. 2º): "importâncias devidas em dinheiro pelo empregador ao empregado em razão de rescisão de seu contrato de trabalho". Não se aplica, assim, os 50% do art. 467 da CLT sobre o FGTS+40%.

Dou parcial provimento para excluir da condenação a multa do art. 467 da CLT sobre o FGTS.

Ao exame.

A decisão colacionada à pág. 692, oriunda do Eg. TRT da 6ª Região, autoriza o conhecimento do apelo, porquanto sufraga tese no sentido de que a multa de 40% do FGTS é parcela tipicamente rescisória, razão pela qual deve integrar a base de cálculo da indenização do art. 467 da CLT.

CONHEÇO, portanto, do recurso de revista, por divergência jurisprudencial.

2 - MÉRITO

2.1 - INDENIZAÇÃO DO ART. 467 DA CLT. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE 40% DO FGTS

Discute-se, no tópico, a incidência da indenização do art. 467 da CLT sobre a multa de 40% do FGTS.

A jurisprudência desta Corte Superior entende que, ao contrário da indenização do FGTS propriamente dita, a multa de 40% sobre tal parcela possui cunho rescisório, que tem por escopo indenizar o trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I, da CF).

Portanto, sendo verba rescisória incontroversa sobre ela incide a indenização do art. 467 da CLT (com a redação dada pela Lei 10.272 de 05/09/2001).

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE, INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE ANTERIOR À VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 (...) MULTA PREVISTA NO ART. 467 DA CLT. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE 40% DO FGTS. A multa de 40% sobre o FGTS detém claramente a natureza de verba rescisória, e, por este motivo, deve compor o cálculo da multa do art. 467 da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (...) (TST- RR-XXXXX-72.2012.5.01.0071, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 10/11/2017)

RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. MULTA DO ART. 467 DA CLT. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS. VERBA DE NATUREZA NÃO RESCISÓRIA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE 40% DO FGTS. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o FGTS não possui natureza de verba rescisória. Assim, considerando que o artigo 467 da CLT faz referência somente acerca das verbas rescisórias, o atraso nos depósitos do FGTS não enseja sua aplicação. No entanto, a multa de 40% sobre o montante dos depósitos do FGTS corresponde a uma parcela rescisória propriamente dita, de modo que incide sobre ela a penalidade prevista no artigo 467 da CLT. Precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (TST- RR-XXXXX-49.2014.5.01.0245, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, DEJT 3/7/2017)

I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. (...) MULTA DO ART. 467 DA CLT. INCIDÊNCIA SOBRE OS DEPÓSITOS DO FGTS NÃO EFETUADOS NA ÉPOCA PRÓPRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE 40% DO FGTS. Segundo a jurisprudência desta Corte, os depósitos do FGTS devidos no decorrer do contrato de trabalho não têm natureza rescisória, e sobre eles não incide a multa do art. 467. No entanto, a multa de 40% sobre o FGTS detém claramente a natureza de verba rescisória, e, por este motivo, deve compor o cálculo da multa do art. 467 da CLT. Recurso de revista a que se dá provimento parcial. (...) (TST- RR-XXXXX-53.2012.5.03.0044, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT 17/6/2016)

Estando a decisão posta em sentido diverso, merece reforma.

DOU PROVIMENTO, portanto, ao recurso de revista para restabelecer a sentença pela qual se determinou a incidência da indenização do art. 467 da CLT sobre a multa de 40% do FGTS (pág. 530 do processo eletrônico; pág. 486 dos autos físicos).

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade : I) conhecer do recurso de revista da Votorantim Siderúrgica por violação do art. 192 da CLT e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo; II) conhecer do recurso de revista do autor apenas quanto ao tema "INDENIZAÇÃO DO ART. 467 DA CLT. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE 40% DO FGTS" por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença pela qual se determinou a incidência da indenização do art. 467 da CLT sobre a multa de 40% do FGTS (pág. 530 do processo eletrônico; pág. 486 dos autos físicos).

Brasília, 13 de dezembro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST- RR-XXXXX-98.2009.5.01.0341



Firmado por assinatura digital em 13/12/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/864147848/recurso-de-revista-rr-1086009820095010341/inteiro-teor-864147868

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