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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
DEJT 19/12/2017
Julgamento
13 de Dezembro de 2017
Relator
Delaíde Miranda Arantes
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_1191005920115170132_e7ff7.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMDMA/MPN/

I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

1 - MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Evidenciado o caráter protelatório dos embargos de declaração opostos, correta a incidência da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. Recurso de revista não conhecido.

2 - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. INSTALAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. SÚMULA 331, I, DO TST. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. ISONOMIA COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA. A instalação e a manutenção de linhas telefônicas, atividades desempenhadas pelo reclamante, estão intrinsecamente ligadas aos fins sociais da recorrente - que explora os serviços de telecomunicações -, configurando, portanto, a ilicitude da terceirização e o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços. Desvirtuada a contratação, faz jus o autor à anotação de sua CTPS, bem como a todos os benefícios e vantagens assegurados à categoria dos empregados da Telemar, inclusive a aplicação das normas coletivas que lhes beneficiam. Tal conclusão é decorrência lógica e direta da aplicação da Súmula 331, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido.

3 - HORAS EXTRAS. PLANTÕES. SÁBADOS NÃO INCLUSOS NOS PLANTÕES. REUNIÕES. A decisão da Corte de origem encontra-se amparada no convencimento motivado do julgador, que entendeu os cartões de ponto válidos à comprovação da jornada desempenhada pelo reclamante. Para se cogitar da imprestabilidade dos cartões de ponto, imperioso o reexame das provas, o que é vedado nessa esfera recursal extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.

4 - INTERVALO INTRAJORNADA O acórdão combatido encontra-se amparado no livre convencimento motivado do julgador, que se convenceu de que a validade dos cartões de ponto não foi mitigada pela prova testemunhal, entendendo, assim, inexistirem intervalos não usufruídos pelo reclamante. Para dissentir da conclusão do acórdão recorrido, imperioso o reexame das provas, o que é vedado nessa esfera recursal extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.

5 - DEZ PRIMEIRAS INSTALAÇÕES. A conclusão do acórdão recorrido encontra-se amparada na valoração das provas dos autos, as quais convenceram o julgador de que o reclamante recebeu por todas as instalações, a partir da 11ª. Para dissentir do acórdão recorrido, imprescindível o reexame das provas dos autos, procedimento vedado nessa esfera recursal extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido.

6 - MULTA DO ART. 477, § 8.º, DA CLT. BASE DE CÁLCULO. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que base de cálculo da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT deve ser a remuneração do empregado, e não apenas o salário básico. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.

7 - MULTA DO ART. 475-J DO CPC/73. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. A controvérsia em torno da aplicabilidade do art. 475-J do CPC/73 na Justiça do Trabalho foi dirimida por esta Corte Superior no julgamento do Incidente de Recurso Repetitivo IRR-1786-24.2015.5.04.0000, ocorrido em 21/8/2017, em que se definiu, por maioria, a tese jurídica segundo a qual "a multa coercitiva do art. 523, § 1º, do CPC de 2015 (art. 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo de trabalho, ao qual não se aplica". Recurso de revista não conhecido.

II - RECURSO DE REVISTA DA TELEMAR

1 - COISA JULGADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ANTERIOR JULGADA IMPROCEDENTE. A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que inexiste litispendência entre ação coletiva e reclamação trabalhista individual, uma vez que o art. 104 da Lei 8.078/90, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho, dispõe expressamente que as ações coletivas previstas nos incisos I e II e parágrafo único do art. 81 daquela lei não induzem litispendência e, consequentemente, coisa julgada para as ações individuais. Recurso de revista não conhecido.

2 - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. INSTALAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Em face do provimento do recurso de revista do reclamante, quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, em razão da terceirização ilícita perpetrada, prejudicada a análise da responsabilidade subsidiária da tomadora. Recurso de revista prejudicado.

3 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. 3.1. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 347 da SBDI-1 do TST, "é devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência". 3.2. Se os empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos, em empresa de telefonia equiparam-se aos eletricitários para fins de recebimento do adicional de periculosidade, a base de cálculo do mencionado adicional deverá ser a totalidade das parcelas de natureza salarial. Recurso de revista não conhecido.

4 - HONORÁRIOS PERICIAIS. O recurso de revista encontra-se desfundamentado, pois a parte não indicou violação de lei federal ou ofensa direta e literal a dispositivo da Constituição Federal, nem divergência jurisprudencial, na forma do art. 896 da CLT. Recurso de revista não conhecido.

5 - PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP). O recurso de revista veio calcado apenas na alegação de violação do art. , II, da Constituição Federal, o que não autoriza o conhecimento do apelo, haja vista que o referido dispositivo não disciplina, de forma direta, a matéria vertente, sendo que eventual ofensa, quando muito, dar-se-ia de forma reflexa, o que não se coaduna com a exigência inserta no art. 896, c, da CLT. Recurso de revista não conhecido.

6 - HORAS EXTRAS SEMANAIS E EM DOMINGOS E FERIADOS. ÔNUS DA PROVA. Em relação ao período de tempo em que os cartões de ponto não foram apresentados, não há reparos a serem feitos ao acórdão recorrido, porque em conformidade com a Súmula 338, I, do TST. No que tange às horas extras decorrentes do labor em domingos e feriados, o acórdão recorrido não apreciou a controvérsia sob o enfoque das regras de distribuição do ônus da prova. Incólumes os dispositivos legais apontados como violados. Recurso de revista não conhecido.

7 - COMISSÕES. A conclusão da Corte de origem encontra-se fundamentada na efetiva análise das provas carreadas, sobretudo a documental, a qual convenceu motivadamente o julgador quanto à existência de pagamento por fora, relativo às comissões. Assim, não há de se falar em violação das regras de distribuição do ônus da prova. Recurso de revista não conhecido.

8 - INDENIZAÇÃO. COMBUSTÍVEL. A previsão de ressarcimento de valores pagos com combustível encontra-se consignada nos contratos firmados pelas partes e expressamente registrada no acórdão recorrido. Cabia, portanto, à reclamada provar que adimpliu a sua obrigação, ônus do qual não se desonerou. Recurso de revista não conhecido.

9 - MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. O recurso de revista veio calcado apenas na alegação de violação do art. , II, da Constituição Federal, o que não autoriza o conhecimento do apelo, haja vista que o referido dispositivo não disciplina, de forma direta, a matéria vertente, sendo que eventual ofensa, quando muito, dar-se-ia de forma reflexa, o que não se coaduna com a exigência inserta no art. 896, c, da CLT. Recurso de revista não conhecido.

10 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA 449, DE 4/12/2008, CONVERTIDA NA LEI 11.941/2009. APLICAÇÃO DE JUROS E MULTA. TERMO INICIAL. Conforme decidido pelo Tribunal Pleno do TST, no julgamento do E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, Relator Ministro Alexandre Agra Belmonte, em 20/10/2015, o fato gerador da contribuição previdenciária decorrente de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo é a prestação de serviço, no que tange ao período posterior à alteração do art. 43 da Lei 8.212/91, feita pela Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, em 4/3/2009. No caso, a condenação abrange períodos antes e depois da alteração da legislação previdenciária, razão pela qual, relativamente ao período laborado anteriormente a 5/3/2009, os juros de mora e a correção monetária deverão incidir apenas a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, e após a referida data, juros de mora, sobre as contribuições previdenciárias, a partir da prestação dos serviços, devendo a multa ser aplicada a partir do exaurimento do prazo de citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20%, consoante dispõe o art. 61, § 2.º, da Lei 9.430/96. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-119100-59.2011.5.17.0132, em que são Recorrentes GLEIKE DOS REIS ANDRADE e TELEMAR NORTE LESTE S.A. e é Recorrida GECEL S.A.

O Tribunal Regional do Trabalho da 17.ª Região negou provimento ao recurso ordinário da segunda reclamada e deu provimento ao recurso ordinário do reclamante.

As partes interpõem recurso de revista.

Admitidos os recursos.

Contrarrazões foram apresentadas.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 83, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE

1 - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passa-se ao exame dos específicos do recurso de revista.

1.1 - MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS

O Tribunal Regional consignou:

A pretexto de sanar um sem número de omissões do julgado, vem o embargante requerer, unicamente, a rediscussão de matéria de fatos e provas, muito embora já tenha a Corte emitido fundamentação explícita acerca dos temas debatidos.

A pretensão do embargante é flagrante em alguns trechos da peça recursal, citemos:

I - PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA [...] O acórdão foi omisso com relação ao fato de que o embargante sempre realizou função diretamente ligada à atividade-fim da Telemar.

...

Foi omisso com relação ao fato de que a contratação por empresas diferentes teve por escopo fazer com que o embargante não fosse contemplado com as mesmas vantagens e benefícios dos empregados da real beneficiária pela força de trabalho [...] - fl. 1486.

II - DAS HORAS EXTRAS - OMISSÃO: IMPRESTABILIDADE DOS CARTÕES DE PONTO E APLICAÇÃO DA SÚMULA 338 DO C. TST

[...] Foi omisso com relação ao fato de que os contracheques de fls. 375/385 não possuem registro de pagamentos de horas extras. Exceto o do mês de jan/2010 (fl. 378) que traz o pagamento de 2,5 horas extras a 75% e 16 horas extras a 100% [...] - fl. 1492 [...]

Foi omisso com relação ao fato de que o preposto da Telemar (fl. 352 - verso) relata que o reclamante sempre exerceu as mesmas atividades e com o mesmo ritmo de trabalho [...] - fl. 1493.

III - DAS 10 PRIMEIRAS INSTALAÇÕES

[...] Foi omisso com relação ao fato de que a limitação [às 10 primeiras instalações] não tem qualquer sentido, explicação ou origem contratual. Se o trabalhador foi contratado para ganhar por tarefa realizada, produção ou comissão, não pode a empregadora, sem qualquer fundamento jurídico, deixar de pagar ao empregado um número aleatório de serviços realizados [...] - fl. 1496.

Todavia, o Julgador não pode ser constrangido a analisar o recurso conforme o escopo da parte, sendo suficiente que fundamente sua decisão, o que foi feito.

Cumpre esclarecer que, por prequestionamento, entende-se a necessidade da parte provocar o julgador a fim de que este esclareça explicitamente o seu entendimento em relação à determinada matéria, não sendo possível, a pretexto de prequestionamento, que a parte revolva a matéria de fato já apreciada pela Corte. O prequestionamento há de se jungir à tese lançada no seu recurso (ou contrarrazões) e não devidamente esgotada, ou ao entendimento do julgador, não devidamente esclarecido.

No caso, porém, houve o correto enfrentamento da matéria, razão pela qual não há o que se prequestionar, conforme se verifica dos fundamentos expendidos às fls. 1466-1475 do julgado.

Demais disso, cabe ressaltar que o julgador não está obrigado a mencionar expressamente todos os dispositivos legais e/ou constitucionais invocados no apelo, tal como quer o embargante, bastando que demonstre os motivos de seu convencimento e adote tese explícita acerca das matérias discutidas, a teor da Orientação Jurisprudencial nº 118, da SDI-I do C. TST, in verbis:

"Prequestionamento. Tese explícita. Inteligência do Enunciado n. 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este."

Assim, eventual inconformismo da parte embargante deve ser veiculado através de recurso próprio, vez que inadequada a utilização de declaratórios para esse fim.

Nego provimento.

2.2.2. MULTA POR EMBARGOS PROCRASTINATÓRIOS

Apesar de, à primeira vista, entender-se pouco razoável que a parte autora tente procrastinar o feito, essa premissa é infirmada se analisada sob a ótica de que os embargos de declaração retardam em muito o mister de elaborar eventual recurso de revista, o que, para muitos, pode ser proveitoso.

Na hipótese dos autos, as alegações pouco razoáveis apresentadas pelo autor, em que inclusive requer manifestação expressa sobre artigo de lei totalmente impróprio ao caso, revelam tentativa explícita de ganhar tempo para melhor preparar outros recursos, impondo, assim, reconhecer-se o caráter procrastinatório dos embargos de declaração opostos, nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC.

E, ainda se assim não fosse, embargos de declaração impertinentes não refletem apenas na seara do autor, pois atentam contra a própria administração Justiça, máxime pela pletora imensa de recursos, fazendo incidir, também, o art. 17, VI, do CPC, caracterizando, assim, litigância de má-fé.

Pelo exposto, condeno o autor ao pagamento de multa por embargos procrastinatórios, no percentual de 1% (um por cento) sobre o valor da causa, valor este que será revertido ao Fundo Nacional da Educação.

O reclamante alega que opôs embargos de declaração para sanas omissões e prequestionar a matéria. Diz que julgador deve se manifestar sobre todos os pontos levantados pelas partes e que fundamentar a decisão não é sinônimo de julgar a lide conforme o entendimento do julgador. Aponta violação dos arts. , LV e 93, IX, da Constituição Federal, 879-A da CLT, 131 e 535, parágrafo único, do CPC/73 e contrariedade à Súmula 297 do TST.

Não há controvérsia quanto ao cabimento da multa por embargos de declaração protelatórios no Processo do Trabalho. A própria jurisprudência transcrita pelo reclamante corrobora tal entendimento.

Ademais, da transcrição do acórdão recorrido, observa-se que a parte pretendeu rediscussão da matéria, apesar de estar haver sido expressamente analisada pela Corte de origem.

Evidenciado o caráter protelatório dos embargos de declaração opostos pelo reclamante, correta a incidência da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC/73.

NÃO CONHEÇO.

1.2 - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. INSTALAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. SÚMULA 331, I, DO TST. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. ISONOMIA COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA

O Tribunal Regional consignou:

Inicialmente devemos entender que o direito deve acompanhar a dinâmica da realidade social, e as relações econômicas, hodiernamente, apontam na direção da ampliação do fenômeno da terceirização, e o direito não pode querer afastar a realidade, devendo, isto sim, amoldar-se a esta, absorvendo as novas relações sociais e econômicas, sob pena de tornar-se anacrônico, distanciado do mundo dos fatos.

Assim, resta-nos definir em que consiste a atividade-fim da recorrente para sabermos se o labor do autor dava-se nesta atividade ou não. A Telemar é empresa de telefonia fixa, que presta serviços na área de telecomunicações, sendo esta a sua atividade-fim: prestar serviços de telefonia. A próxima pergunta a ser respondida é: o serviço de instalações de telefones faz parte do rol de atividades essenciais a atividade-fim ou seria o mesmo periférico, estando melhor enquadrado na atividade-meio para a Telemar? O art. 2º do Estatuto Social traz claramente expresso que a Cia. tem por objeto a exploração de serviços de telecomunicações e atividades necessárias ou úteis à execução desses serviços, e é óbvio que a instalação de telefones é necessária à atividade de telecomunicações. Assim, tem-se que o autor fora contratado por empresas terceirizadas para prestar serviços na atividade-fim da tomadora dos serviços.

Contudo, este deve ser o único critério a ser observado para considerarmos nulo o contrato de trabalho que existiu entre o autor e as demais primeiras reclamadas? A nosso ver não, pois há que se indagar se existem algum dos dois elementos que configurariam a tese de fraude à aplicação dos preceitos contidos no Texto Consolidado (art. 9º da CLT), a saber: a existência de empregados na empresa tomadora exercendo as mesmas funções que a do reclamante; e o exercício do poder de comando da empresa tomadora sobre o labor do autor.

Quanto à existência de empregados da Telemar exercendo as mesmas atividades que as do autor, sabe-se que a empresa não mais exerce diretamente, através de seus próprios empregados, a atividade de instalação e recuperação de telefones, tendo terceirizado totalmente este setor de sua atividade-fim, não havendo hipótese de ter-se utilizado da terceirização para limitar os direitos dos trabalhadores contratados através de empresas terceirizadas, pois inexistentes atualmente trabalhadores que exerçam a mesma função na empresa tomadora dos serviços, afastando-se a fraude na contratação sob tal fundamento.

Ademais, em que pesem as alegações de prejuízo ao autor por não lhe serem aplicáveis as normas coletivas da categoria profissional dos telefônicos, o que se reconhece, não podemos olvidar o disposto no art. , II, da Constituição Federal, que preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, e não há lei que expresse a vedação de contratação de empregado na atividade-fim da empresa tomadora dos serviços por empresa terceirizada.

No caso específico da ré, cumpre notar que a Lei nº 9.472/97, em seu art. 94, estabelece expressamente que no cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: I - (...); II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

Logo, as contratações do autor pelas demais reclamadas não podem ser consideradas nulas, em razão dos motivos já expostos.

É importante salientar que o reclamante desta ação não foi empregado da Telemar, ou seja, não é a hipótese de prestar serviços por anos à Telemar, ser dispensado e aproveitado novamente mediante terceirização.

Assim, constata-se que o caso trazido nos autos refere-se à terceirização total de um setor autônomo da atividade-fim da empresa. Ressaltamos ainda que mesmo que esta terceirização objetive a diminuição de custos, nem assim deverá ser considerada fraudulenta, pois como visto em linhas transatas, as relações econômicas hodiernas devem ser consideradas pelo direito, e atualmente a busca por diminuição de custos em todas as atividades é essencial à atividade econômica, pois influencia diretamente na competitividade das empresas, não sendo, por si só, motivo a configurar uma dada relação jurídica como fraudulenta. Necessário que esteja conjugada com outros elementos.

É lamentável a atitude de grandes empresas que, para reduzir custos e aumentar a lucratividade, no estilo alcunhado de "capitalismo selvagem", utilizam-se de terceirização de vários setores. Contudo, não sendo esta uma atitude vedada por lei e deixando ela de se revestir, para o empregado, das características formais e reais do empregador, não há como declarar fraudulenta a contratação.

Frise-se que a 2ª ré informou que não tem empregados exercendo a mesma função do reclamante (cabista), o que não foi impugnado. Logo, não se aplica, por analogia, a OJ-SDI1-383 do TST, enunciado que impõe o pagamento equivalente no caso de haver empregados diretos da tomadora laborando com empregados de prestadoras de serviços nas mesmas funções Assim, a sentença não merece reforma.

Contudo, o princípio da legalidade, invocado pela recorrente, há que ser analisado não de forma isolada como pretendido, mas sim no contexto em que se insere na presente lide, devendo ser sopesado com outros princípios também aplicáveis à situação, sob pena de ser desenvolvido um raciocínio falacioso. Neste ponto, releva transcrever, em parte, o art. 170 da Constituição da República, que tem por escopo fincar o primado do trabalho: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da Justiça Social...

Igualmente, o art. 1º, inciso IV, erigiu "os valores sociais do trabalho", como um dos fundamentos do Estado.

Conclui-se então que nosso ordenamento jurídico está voltado ao primado do trabalho, aos valores sociais, à garantia da dignidade do trabalho. Nada disso restará assegurado se, de forma objetiva, não imputarmos responsabilidade a todos que de tal trabalho se valeram.

Não se está a dizer que a dinâmica da empresa moderna não permita a terceirização de atividades. Contudo, essa terceirização não pode ir ao ponto de causar danos patrimoniais aos empregados do prestador. Esse fenômeno do fim do século XX não permite a lesão dos trabalhadores em face da contratação com empresas que, muitas vezes não têm nenhuma idoneidade financeira para arcar com as obrigações trabalhistas, que muitas vezes são contratadas por empresas de grande porte em face de seus baixos preços, já que, de forma premeditada, objetivam sonegar os direitos trabalhistas de seus empregados (não assinam as CTPS, não recolhem FGTS, não pagam 13º salários, não concedem férias, etc).

Pari passu com a modernização da empresa, com o moderno sistema de produção e atuação no mercado, sobreleva destacar o dever de diligenciar a moderna empresa para que empresas não tão modernas que ela contrata pratiquem atos danosos àqueles que ao fim e ao cabo só não são empregados dela, tomadora, por um aspecto formal que é o de terem celebrado contrato com a prestadora de serviços. Sim, porque a rigor, sob o aspecto fático, os serviços costumam ser prestados mesmo ao tomador, que pela triangulação paga o salário sem o fazer de forma direta, mas não deixam de impor normas e ordens.

A propósito , o Exmo. Juiz do Trabalho Carlos Henrique Bezerra Leite, em seu excelente livro: Direito do Trabalho - Primeiras Linhas (Ed.Juruá, 1996, pág. 101) pontifica: "A responsabilidade subsidiária do tomador somente dar-se-á: a) quando a intermediação for considerada lícita; e b) quando o empregador formal deixar de cumprir as obrigações trabalhistas emergentes do contrato 'terceirizado '." No caso em apreço, como foi em decorrência do contrato de prestação de serviços para a 2ª ré (Telemar) que os direitos do autor foram lesados, então ela é responsável indireta pela reparação, na medida em que também se utilizou das energias despendidas pelo trabalhador, fato incontroverso nos autos.

Ressalte-se que a Súmula n.º 331 do C. TST não está somente direcionada à contratação fraudulenta de mão-de-obra. Tem por escopo proteger o trabalhador da terceirização que invade as relações trabalhistas. Na difícil arte de encontrar soluções para harmonizar os valores sociais aos econômicos, não há como aceitar total desoneração do tomador de serviços. Afinal, frise-se, este também se beneficiou da força de trabalho do empregado e por isso deve arcar com a responsabilidade do ressarcimento.

O inciso IV, da Súmula n.º 331/TST, converge com esse entendimento, porquanto, ao estabelecer a co-responsabilidade do tomador de serviço, não perquire sobre culpa (critério subjetivo).

Então esse critério há de ser adotado tanto para entes da administração privada como para o da administração pública, direta ou indireta.

Esta é a melhor interpretação, inclusive com esteio no lapidar art. 5º da LICC: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".

No caso, todavia, a responsabilidade do tomador não derivou de terceirização irregular, razão pela qual a responsabilidade é apenas subsidiária, ou seja, executa-se a recorrente somente se frustrada a execução em face da responsável principal pelo adimplemento das verbas trabalhistas.

Logo, não vislumbro qualquer violação ao dispositivo constitucional invocado pela recorrente (art. 5º, II), ante as razões expostas acima.

Por fim, quanto ao pedido da ré no sentido de que seu patrimônio seja executado somente após excutidos os bens dos sócios da 1 ré, novamente carece a recorrente de razão.

Ora, não há falar em desconsideração da personalidade jurídica da 1ª ré antes de ser promovida a execução contra os responsáveis subsidiários, pois o instituto da desconsideração é aplicável somente se as empresas condenadas (principal e subsidiária) não adimplirem os créditos trabalhistas.

A condenação subsidiária é medida ordinária, aplicada quando há proveito por parte da empresa contratante decorrente do labor de empregados da empresa contratada, como é o caso retratado nos autos Em contrapartida, a desconsideração da personalidade jurídica é medida extraordinária, somente tomada após a execução contra os condenados ordinários restar infrutífera.

Vale destacar a inteligência do enunciado de súmula n.º 04 deste Egrégio Regional, dirigido à fase executória, a seguir transcrita: EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ORDEM DOS ATOS EXECUTÓRIOS. A responsabilidade patrimonial do devedor subsidiário na execução precede a dos sócios do devedor principal, salvo manifestação do credor em sentido contrário. A desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal se faz em caráter excepcional, sendo possível após frustadas as medidas executórias contra os devedores expressos no título executivo.

Ante o exposto, nego provimento a ambos os apelos , na forma da fundamentação supra, para declarar válida a terceirização da atividade-fim da 2ª reclamada, a qual, entretanto, responderá pelos créditos deferidos, de forma subsidiária.

O reclamante alega que faz jus à isonomia de direitos, em razão da terceirização ilícita. Sustenta que sempre realizou função diretamente ligada à atividade fim da Telemar, razão por que tem direito aos benefícios estipulados nas normas coletivas para os funcionários da tomadora. Assevera não haver dúvidas de que a atividade de cabista e instalador são atividades fim da Telemar. Argui que Diante da contratação fraudulenta, a aplicação dos direitos previstos na Convenção ou no Acordo Coletivo da Categoria, é mera consequência do contrato de trabalho, não havendo que se falar em ausência da participação da la ré para validade da norma. Aduz que esta Corte Superior, em diversas ocasiões, reconheceu a ilicitude da terceirização, o vínculo direto com a tomadora e, consequentemente, determinou que se aplicasse as normas coletivas da Telemar. Diz que nos termos da Súmula 331, do TST, encontra-se reconhecido o seu direito à isonomia com os demais empregados da tomadora de serviços. Aponta violação dos arts. 5º, "caput" e 7º, XXXII, da Constituição Federal, 12, a, da Lei 6.019/74 e contrariedade À Súmula 331, I, do TST. Transcreve arestos ao cotejo de teses.

As atividades de instalação e manutenção de redes telefônicas estão intrinsecamente ligadas aos fins sociais da concessionária dos serviços de telecomunicações, configurando, portanto, a ilicitude da terceirização, nos termos da Súmula 331, I, do TST.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte reconhecendo a ilicitude da terceirização dos serviços de instalação e manutenção de rede/linha pelas empresas de telecomunicações:

AGRAVO EM RECURSO DE EMBARGOS DA RECLAMADA TELEMONT. EMPRESAS DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. MANUTENÇÃO E INSTALAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. ATIVIDADE-FIM. LEI Nº 9.472/1997. DECISÃO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA Nº 331, I, DO TST. DENEGAÇÃO DE SEGUIMENTO MANTIDA. NÃO PROVIDO. Não desconstituídos os fundamentos do bem lançado despacho que denegou seguimento aos embargos da reclamada, pois o acórdão turmário corretamente aplicou a Súmula 331, I, do TST ao presente caso, de terceirização de atividade-fim de manutenção e instalação de linhas telefônicas, encontrando-se em consonância com iterativa e atual jurisprudência desta Corte, e não sendo o caso de sobrestamento do feito em razão de repercussão geral no Excelso STF, nega-se provimento ao agravo. Agravo conhecido e não provido (Processo: Ag-E-RR - 449-11.2010.5.03.0062, Rel. Min.: Hugo Carlos Scheuermann, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 18/11/2016).

TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. SÚMULA Nº 331, III, DO TST. 1. Concessionária exploradora de serviços de telecomunicações que contrata empresa interposta para a realização de serviços de instalação e reparação de linhas e aparelhos telefônicos promove terceirização ilícita em atividade-fim. Precedentes da SbDI-1 do TST. 2. Consoante a diretriz perfilhada na Súmula nº 331, III, do TST, impõe-se, como consequência lógica, o reconhecimento do vínculo empregatício entre o trabalhador terceirizado e a empresa tomadora de serviços. 3. Embargos do Reclamante de que se conhece, por contrariedade à Súmula nº 331, I e III, do TST, e a que se dá provimento. (Processo: E-ED-ED-RR - 173900-38.2008.5.15.0022, Rel. Min.: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 25/09/2015).

RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. ATIVIDADE-FIM. EMPRESA DE TELEFONIA. INSTALADORDE VELOX. 1. 'A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n.º 6.019, de 03.01.1974)' (Súmula n.º 331, I, desta Corte superior). 2. A colenda SBDI-I deste Tribunal Superior do Trabalho, em sua composição plena, interpretando o disposto no artigo 94, II, da Lei n.º 9.472/97, consagrou entendimento no sentido de que o referido texto legal não autoriza a terceirização de serviços inseridos na atividade-fim das empresas concessionárias de serviços de telecomunicações (E-ED-RR 2938-13.2010.5.12.0016, redator designado para o acórdão o Exmo. Ministro José Roberto Freire Pimenta, julgado em 08/11/2012, DEJT de 26/03/2013). 3. Nesse contexto, afigura-se irretocável a decisão embargada, mediante a qual se negou provimento ao recurso de revista empresarial - amparado no quadro fático delineado pela Corte de origem, no sentido de que o reclamante, na função de auxiliar técnico, trabalhava na atividade-fim da empresa de telefonia reclamada, efetuando instalação e reparação de produto da tomadora de serviços denominado Velox -, confirmando o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional, que declarou a nulidade da contratação por empresa interposta e reconheceu o vínculo de emprego diretamente com a TELEMAR. 4. Recurso de embargos conhecido e não provido. (Processo: E-RR - 8800-50.2007.5.03.0038 Data de Julgamento: 23/04/2015, Rel. Min.: Lelio Bentes Corrêa, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 30/04/2015).

É de se destacar, ainda, o entendimento majoritário da SBDI-1, que, no julgamento do E-RR-134640-23.2008.5.03.0010, na sessão do dia 28/6/2011, concluiu que as empresas de telecomunicações se encontram igualmente sujeitas às diretrizes insertas na Súmula 331, I e III, relativamente à impossibilidade de terceirização das atividades-fim. Tal entendimento foi, ainda, corroborado pela composição completa da SBDI-1 na sessão do dia 8/11/2012, quando do julgamento do E-RR-2938-13.2010.5.12.0016.

O artifício terceirizante constitui uma sequência de atos concatenados com o propósito de desvirtuar a aplicação dos preceitos da CLT, o que é expressamente vedado no art. 9.º, e enfraquecem os princípios constitucionais que asseguram os ideais de busca do pleno emprego e de justiça social.

Em relação ao argumento de que a Lei Geral de Telecomunicações, em seu art. 94, II, traga autorização legal de terceirização de atividade-fim por parte da recorrente, é de se adotar como razão de decidir os fundamentos do voto proferido pelo Ministro Maurício Godinho Delgado, no processo RR-287340-02.2005.5.09.0663 (6.ª Turma, DEJT 20/8/2010):

"Inicialmente, ressalte-se que as atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Pontue-se, ainda, que a contratação por empresa interposta é irregular, passível, inclusive, de formação do vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços, na forma da Súmula 331/I/TST, que preserva a compreensão já sedimentada na antiga Súmula 256/TST, no tocante aos efeitos jurídicos decorrentes da terceirização ilícita.

A Lei 9472/97 - que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais - prevê, em seu art. 94, II:

Art. 94 - No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - [...]

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

Contudo, não se pode interpretar a expressão contida nesse dispositivo legal de poder a concessionária contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, concebidas estas como atividades-fim, já que tal exegese confrontaria com o texto da Súmula 331/TST. Esta delimita as hipóteses de terceirização lícita: situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário (art. 331, I), atividades de vigilância (Súmula 331, III, ab initio), atividades de conservação e limpeza (Súmula 331, III) e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador.

Estender o sentido do termo 'inerente' nessa peculiar hipótese para compreendê-lo como análogo à atividade-fim, aceitando a transferência do desenvolvimento de serviços essenciais a terceiros (a saber, call center, neles incluídos os de auxílio à lista, reclamações, pedidos de novos serviços e de novas linhas, denominados 101, 102, 103, 106, 107, 0800, back office, help desk), significaria um desajuste em face dos clássicos objetivos tutelares e redistributivos que sempre caracterizaram o Direito do Trabalho ao longo de sua história. O fenômeno da terceirização, por se chocar com a estrutura teórica e normativa original do Direito do Trabalho, sofre restrições da doutrina e jurisprudência justrabalhistas, que nele tendem a enxergar uma modalidade excetiva de contratação de força de trabalho.

(...)

Registre-se, ainda, que a subordinação jurídica, elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a clássica, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento) - caso dos autos; a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante.

Entende-se, portanto, configurada a ilicitude da terceirização efetivada pela Reclamada."

A fim de corroborar tal entendimento, destaco o seguinte precedente também da Subseção de Dissídios Individuais-I do TST:

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007.TERCEIRIZAÇÃOILÍCITA. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. SERVIÇO DE INSTALAÇÃO E MANUTENÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS (CABISTA). INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 25, § 1º, DA LEI Nº 8.987/95 E 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97 E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331, ITENS I E III, DO TST. VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A TOMADORA DE SERVIÇOS E O TRABALHADOR TERCEIRIZADO RECONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. O serviço de instalação e manutenção de linhas telefônicas é atividade-fim, e não atividade-meio, das empresas concessionárias de serviço de telecomunicações. Assim, em observância à Súmula nº 331, itens I e III, do TST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só se justifica quando implicar a contratação da prestação de serviços especializados por terceiros em atividades-meio, que permitam a concentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividades precípuas e essenciais, tem-se que a terceirização desses serviços de instalação e manutenção de linhas telefônicas pelas empresas de telecomunicações configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego desses trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços. 2. Com efeito, considerando que o serviço de telecomunicações, consoante o artigo 60, § 1º, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicações por intermédio de transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, tem-se que a prestação de serviços vinculados à implantação e manutenção de redes de acesso, equipamentos e sistemas de telecomunicações está inserida nas atividades essenciais da empresa, circunstância que desautoriza a prática da terceirização no setor. Assim, extrai-se do referido dispositivo que o intuito primordial das empresas de telecomunicação não é somente a telecomunicação propriamente dita, definida no parágrafo primeiro, mas, sobretudo, o oferecimento dos serviços de telecomunicação à sociedade, o que é possibilitado pela atividade de instalação e manutenção de linhas telefônicas. 3. Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho - o princípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente da relação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do empregador. 4. Assim, não se pode mesmo, ao se interpretarem o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, que tratam da possibilidade de contratar com terceiros o desenvolvimento de -atividades inerentes- ao serviço, expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado, e sim, apenas, trabalhadores terceirizados. 5. Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, absolutamente, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10, tampouco violando o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais. 6. A propósito, apesar da respeitável decisão monocrática proferida em 9/11/2010 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da lavra do ilustre Ministro Gilmar Mendes (Rcl 10132 MC/PR - Paraná), na qual, em Juízo sumário de cognição e em caso semelhante a este, pela possibilidade de ter sido contrariada a Súmula Vinculante nº 10 daquela Corte, deferiu-se o pedido de medida liminar formulado por uma empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para suspender, até o julgamento final da reclamação constitucional, os efeitos de acórdão proferido por uma das Turmas do TST, a qual adotou o entendimento de que aqueles preceitos legais não autorizam, por si sós, a terceirização de atividades-fim por essas concessionárias de serviços públicos, verifica-se que essa decisão, a despeito de sua ilustre origem, não corresponde, data venia, ao entendimento, até agora, majoritário no âmbito daquele excelso Pretório. Com efeito, a pesquisa da jurisprudência daquela Suprema Corte revelou que foi proferida, mais recentemente, quase uma dezena de decisões monocráticas por vários outros Ministros do STF (Ministros Carlos Ayres Britto, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Luiz Fux) em que, em casos idênticos a este, decidiu-se, ao contrário daquele primeiro precedente, não ter havido contrariedade à Súmula Vinculante nº 10, mas mera interpretação dessas mesmas normas infraconstitucionais, nem, muito menos, violação direta (mas, se tanto, mera ofensa oblíqua e reflexa) a qualquer preceito constitucional nas decisões do TST pelas quais, ao se interpretarem aqueles dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.472/97, considerou-se que essas não autorizam a terceirização das atividades-fim pelas empresas concessionárias dos serviços públicos em geral e, especificamente, na área de telecomunicações, negando-se, assim, provimento aos agravos de instrumento interpostos contra as decisões denegatórias de seguimento dos recursos extraordinários daquelas empresas. 7. O entendimento aqui adotado já foi objeto, também, de reiteradas decisões, por maioria, da SBDI-1 desta Corte em sua composição completa (E-ED-RR-586341- 05.1999.5.18.5555, Redator designado Ministro Vieira de Mello Filho, data de Julgamento: 29/5/2009 - DEJT de 16/10/2009; E-RR-134640-23.2008.5.03. 0010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, data de Julgamento: 28/6/2011, DEJT de 10/8/2012). 8. Aliás, esse posicionamento também não foi desautorizado nem superado pelos elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST na Audiência Pública ocorrida no TST nos dias 4 e 5 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, os quais foram de grande valia para a sedimentação do entendimento ora adotado. Os vastos dados estatísticos e sociológicos então apresentados corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirizaçãodas atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados. 9. A questão da ilicitude da terceirização das atividades-fim no âmbito das empresas concessionárias dos serviços públicos de telecomunicações foi novamente objeto de deliberação pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), em 8/11/2012, em sua composição completa, no julgamento do Processo E-ED-RR-2938-13.2010.5.12. 0016 (DEJT de 26/3/2013), em que este Relator foi designado Redator, a qual, por sua maioria (oito votos contra seis) reafirmou e consolidou o entendimento pela ilicitude dessa terceirização de serviços. 10. É importante ressaltar, por fim, que decisões como esta não acarretam o desemprego dos trabalhadores terceirizados, pois não eliminam postos de trabalho alguns. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadora desses trabalhadores cabistas é a empresa concessionária tomadora de seus serviços, que, por outro lado, continua obrigada a prestar esses serviços ao consumidor em geral - só que, a partir de agora, exclusivamente na forma da legislação trabalhista, isto é, por meio de seus próprios empregados. 11. Por outro lado e depois de se superar a errônea alegação da reclamada de que os artigos 25 da Lei nº 8.987/95 e 94 da Lei nº 9.472/97, ao permitirem a terceirização de todos os serviços inerentes à sua atividade de concessionária, estariam autorizando a terceirização de suas atividades-fim, é preciso também proclamar que o Tribunal Regional corretamente registrou, de forma expressa, que a atividade do reclamante como instalador e reparador de linhas telefônicas era diretamente relacionada com o objeto social (ou seja, com a atividade-fim) da reclamada. 12. Assim, diante da ilicitude da terceirização do serviço de instalação e manutenção de linhas telefônicas prestado pelo reclamante no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, de seu vínculo de emprego diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST, com o consequente pagamento, pela verdadeira empregadora e por sua litisconsorte, coautora desse ato ilícito, de forma solidária, nos termos do artigo 942 do Código Civil, de todos os direitos trabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados. Embargos conhecidos e desprovidos. (Processo: E-RR - 75900-88.2008.5.03.0037, Rel. Min.: José Roberto Freire Pimenta, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 19/12/2014)

Desvirtuada a contratação, faz jus o autor à anotação de sua CTPS, bem como a todos os benefícios e vantagens assegurados à categoria dos empregados da Telemar, inclusive a aplicação das normas coletivas que lhes beneficiam. Tal conclusão é decorrência lógica e direta da aplicação da Súmula 331, I, do TST.

CONHEÇO do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, I, do TST.

1.3 - HORAS EXTRAS. PLANTÕES. SÁBADOS NÃO INCLUSOS NOS PLANTÕES. REUNIÕES

O Tribunal Regional consignou:

Os pedidos veiculados nos tópicos ora reproduzidos ancoram-se na invalidade dos cartões de ponto.

Contudo, confirmada a higidez dos cartões de ponto (tópico 2.2.6.), afasta-se a aplicação da súmula 338 do TST.

Nego provimento.

O reclamante alega que as provas dos autos demonstram a veracidade da integralidade dos horários informados no seu depoimento e a imprestabilidade dos cartões de ponto. Invoca a seu favor os depoimentos testemunhais. Aponta violação do art. 74 da CLT, 333, II, do CPC/73 e contrariedade à Súmula 338 do TST. Indica divergência jurisprudencial.

A decisão da Corte de origem encontra-se amparada no convencimento motivado do julgador, que entendeu os cartões de ponto válidos à comprovação da jornada desempenhada pelo reclamante. Com efeito, para se cogitar da imprestabilidade dos cartões de ponto, imperioso o reexame das provas, o que é vedado nessa esfera recursal extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST.

Assim, por incidência dessa súmula, inviável a análise de violação legal ou de divergência jurisprudencial.

NÃO CONHEÇO.

1.4 - INTERVALO INTRAJORNADA

O Tribunal Regional consignou:

Assim decidiu o Juízo recorrido:

Relativamente à ausência de concessão de intervalos intrajornada, a única testemunha ouvida a rogo não logrou provar a quase ininterrupta jornada apontada pelo autor. Improcede o pedido, nesse particular.

Em seu recurso, o autor renova a alegação de que o intervalo intrajornada contratual perfazia 1h30min, dos quais apenas 15 a 20 minutos eram realmente usufruídos.

Com base nessas alegações, pleiteia a integralidade do intervalo suprimido.

Sem razão

Os controles de ponto juntados pela reclamada contém a pré-assinalação do período de repouso - 12h a 13h30min -, e portanto atendem à exigência do art. 74, § 2º da CLT, gozando de presunção relativa de veracidade.

Tal presunção não foi mitigada pela prova oral, motivo por que não prospera tese recursal em relação ao período contemplado nos cartões.

Por outro lado, em relação aos meses em que a ré não juntou os controles, não há falar em horas extras por ausência de intervalo. Se havia pré-assinalação significa dizer que não era o reclamante quem ia ao local e assinava seu horário, logo, a questão deve ser dirimida por prova testemunhal. A única testemunha ouvida não fez qualquer prova nesse sentido, conforme se verifica no depoimento de fl. 1096, no qual não se fez indagação a respeito de intervalo intrajornada.

Nego provimento

O reclamante afirma que usufruía apenas de 15/20 minutos de intervalo, uma vez que não teria tempo hábil para atender a todas as ordens de serviço. Afirma que a prova oral corroborou suas alegações. Assevera que a reclamada não se desincumbiu do ônus da prova que lhe competia. Diz fazer jus a uma hora e trinta minutos de intervalo. Aponta violação dos arts. 71, e 74 da CLT, 333, II, do CPC/73 e contrariedade às Súmulas 338 e 437 do TST.

De acordo com o acórdão recorrido, as provas dos autos não demonstraram supressão de intervalo intrajornada.

O acórdão recorrido não analisou a controvérsia sob o enfoque da Súmula 437 do TST, razão por que a alegação de contrariedade carece de prequestionamento, nos termos da Súmula 297, I, do TST.

Com efeito, a conclusão do acórdão combatido encontra-se amparada no livre convencimento motivado do julgador, que se convenceu de que a validade dos cartões de ponto não foi mitigada pela prova testemunhal, entendendo, assim, inexistirem intervalos não usufruídos pelo reclamante.

Para dissentir da conclusão do acórdão recorrido, imperioso o reexame das provas, o que é vedado nessa esfera recursal extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST.

NÃO CONHEÇO.

1.5 - DEZ PRIMEIRAS INSTALAÇÕES

O Tribunal Regional consignou:

O autor requereu o pagamento das dez primeiras instalações realizadas no mês, alegando que o autor não as teria quitado durante todo o contrato de trabalho.

O pedido foi indeferido pelo Juízo de Origem, que se pautou na declaração emitida pelo próprio autor na peça de ingresso, no sentido de que sempre recebeu pelas instalações a partir da décima primeira. Concluiu, assim, não ter havido qualquer alteração lesiva do pactuado, razão pela qual indeferiu o pleito.

Em recurso, o autor renova a tese inicial, transcrevendo diversos depoimentos colhidos em outras reclamatórias, os quais, no entanto, só fazem confirmar a incolumidade da decisão recorrida. Exemplo disso é trecho da peça recursal abaixo reproduzido (fl. 1244):

Mais uma vez, é importante demonstrar que na RT nº 557500-74.2010.5.17.0131, a testemunha, Sr. Adriano Rodrigues da Silva (fls. 458/460), afirma que: "34. A produtividade contava a partir da 11ª instalação , e somente a partir daí havia o pagamento"

(...)

Wagner Moreira da Silva (RT 1192.2011.132) relata que "(...) o depoente e o reclamante faziam reparo e instalação; que recebiam produção/comissão a partir da 11ª instalação ; g.n.

Sendo assim, nada a reformar

O reclamante alega que é inconteste que havia o pagamento da comissão por insta1ação. Todavia, assevera que a 1ª rec1amada apenas pagava ao recorrente, a partir da 11ª insta1ação, não repassando ao obreiro cerca de R$ 105,00 (cento e cinco reais) mensais - média de R$ 10,50 (dez reais e cinquenta centavos) x 10 (dez) instalações. Aponta violação do art. 457, § 1º e 462, da CLT.

A conclusão do acórdão recorrido encontra-se amparada na valoração das provas dos autos, as quais convenceram o julgador de que o reclamante recebeu por todas as instalações, a partir da 11ª. Dessa forma, a partir da tese delineada, não se vislumbra violação dos arts. 457, § 1º e 462, da CLT.

Não obstante, para dissentir do acórdão recorrido, imprescindível o reexame das provas dos autos, procedimento vedado nessa esfera recursal extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST.

NÃO CONHEÇO.

1.6 - MULTA DO ART. 477 § 8º, DA CLT. BASE DE CÁLCULO DA CLT

O Tribunal Regional consignou:

Ante a literalidade do dispositivo, que utiliza a expressão" salário ", não é possível admitir-se a tese de que a multa do art. 477 deve corresponder à remuneração do empregado, até porque se trata de norma que impõe penalidade, que pede interpretação restritiva.

E nem se diga que a própria CLT empresta um significado mais amplo para o termo"salário", quando, no art. 457, § 1º preceitua que"Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador"Ao indicar as rubricas que integram o salário não desconsiderou o valor base como salário, mas sim quis que houvesse reflexos das rubricas indicadas para todos os efeitos legais.

Nego provimento.

O reclamante alega que a multa devida pelo pagamento das verbas rescisórias fora do prazo devem incidir sobre a maior remuneração e não sobre o salário base. Diz que a CLT, quando menciona"salário", refere-se a todos os valores que compõem o salário, ou seja, à remuneração. Aponta violação do art. 477caput e § 8º, da CLT. Transcreve arestos ao cotejo.

A jurisprudência desta Corte é no sentido a multa prevista no art. 477, § 8.º, da CLT deve incidir sobre a remuneração do empregado, e não apenas o salário básico. Nesse sentido, recentes precedentes do TST:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.105/2014. 1. BASE DE CÁLCULO DA MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. Na hipótese, o TRT concluiu que a base de cálculo da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT engloba todas as parcelas salariais da Autora. Segundo a jurisprudência desta Corte, no cálculo da multa em questão, deve-se considerar a soma das parcelas salariais recebidas pelo empregado, ou seja, a sua remuneração e não o salário básico. Esse posicionamento decorre das disposições dos artigos 457, § 1º e 458 da CLT. Precedentes. A decisão do Regional encontra-se em consonância com a jurisprudência sedimentada no âmbito desta Corte, restando inviabilizada a admissibilidade da revista (Súmula 333/TST). Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 1331-22.2013.5.03.0044 , Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/5/2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. BASE DE CÁLCULO. A multa do art. 477, § 8º, da CLT deve incidir sobre a remuneração, ou seja, sobre todas as verbas de natureza salarial, e não sobre o salário básico somente. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (AIRR - 1241-07.2014.5.04.0802 , Rel. Min. Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 30/5/2016)

RECURSO DE REVISTA 1 - PEDIDO DE DEMISSÃO. EMPREGADO COM TEMPO DE SERVIÇO SUPERIOR A UM ANO. AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO SINDICAL. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a ausência de assistência sindical ou de presença de autoridade do Ministério do Trabalho no pedido de demissão firmado pelo empregado que conta com mais de um ano de serviço é formalidade essencial e imprescindível, sem a qual o ato jurídico não se perfaz e, como consequência, presume-se a dispensa sem justa causa. Recurso de revista conhecido e provido. 2 - BASE DE CÁLCULO DA MULTA DO ART. 477, § 8.º, DA CLT. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que base de cálculo da multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT deve ser a remuneração do empregado, e não apenas o salário-base. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-114-75.2012.5.03.0044, Rel. Min. Delaíde Miranda Arantes, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/9/2015)

CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 477, § 8º, da CLT.

1.7 - MULTA DO ART. 475-J DO CPC/73

O Tribunal Regional consignou:

(...)

O objeto da execução trabalhista tem natureza eminentemente alimentar, cuja satisfação, por sua natureza intimamente ligada à própria sobrevivência do trabalhador, reclama urgência. A multa prevista no Estatuto Processual Civil tem por escopo funcionar como mecanismo de coerção, visando ao breve cumprimento da obrigação. Ora, se nas relações civis, há previsão de penalidade para coagir o devedor ao cumprimento breve da obrigação, com muito mais razão, no Processo do Trabalho, onde, como já se disse, o objeto da obrigação tem natureza alimentar.

Portanto, o dispositivo citado é aplicável porque compatível com as normas relativas ao Direito do Trabalho e porque a CLT é omissa quanto à existência de multa para coagir o devedor ao cumprimento da obrigação.

De fato, muito embora tenha me manifestado no sentido de que seja perfeitamente aplicável ao processo trabalhista a multa prevista no art. 475-J do código de processo civil, entendo que tal penalidade deve ter sido expressamente prevista na decisão, na fase de conhecimento, já com a conta líquida para propiciar o cumprimento espontâneo da obrigação pelo devedor.

Assim, revendo meu entendimento, passo a adotar entendimento no sentido de ser inaplicável ao processo do trabalho o artigo 475-J do CPC, pois as normas de referido Diploma somente se aplicam ao processo do trabalho nos casos de omissão e, ainda assim, quando não haja incompatibilidade com as normas que regem o direito do trabalho, consoante previsão do artigo 769 da CLT.

Embora não haja qualquer incompatibilidade da referida norma com os princípios do direito do trabalho, já que busca abreviar, através de coerção, o tempo de cumprimento da obrigação, o que, na Justiça do Trabalho, em face da natureza alimentar do crédito discutido, muito mais se justifica, a CLT não é omissa quanto à matéria, já que os artigos 880 e seguintes traçam o procedimento próprio para o cumprimento da obrigação, não havendo, pois, espaço para a aplicação, por subsidiariedade, do CPC, razão por que se mantém a sentença, embora por fundamento distinto.

Nega-se provimento.

O reclamante alega que não há incompatibilidade à aplicação do art. 475-J do CPC/73 ao processo do trabalho. Transcreve arestos ao confronto de teses.

A controvérsia em torno da aplicabilidade do art. 475-J do CPC/73 (atual art. 523, § 1.º, do CPC/2015) na Justiça do Trabalho foi dirimida por esta Corte Superior no julgamento do Incidente de Recurso Repetitivo IRR-1786-24.2015.5.04.0000, ocorrido em 21/8/2017, em que se definiu, por maioria, a tese jurídica segundo a qual"a multa coercitiva do art. 523, § 1º, do CPC de 2015 (art. 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo de trabalho, ao qual não se aplica".

NÃO CONHEÇO.

2 - MÉRITO

2.1 - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. INSTALAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. SÚMULA 331, I, DO TST. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO COM O TOMADORA DE SERVIÇOS. ISONOMIA COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA

Conhecido por contrariedade à Súmula 331, I, do TST, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para declarar a ilicitude da terceirização e, afastando a responsabilidade subsidiária, reconhecer o vínculo empregatício entre o reclamante e a Telemar, garantindo-se a isonomia com os empregados da tomadora de serviços.

2.2 - MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. BASE DE CÁLCULO

Conhecido por violação do art. 477, § 8º, da CLT, DOU PROVIMENTO ao recurso de revista para, reformando o acórdão recorrido, determinar que a multa incida sobre a remuneração do reclamante.

II - RECURSO DE REVISTA DA TELEMAR

1 - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passa-se ao exame dos específicos do recurso de revista.

1.1 - COISA JULGADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA ANTERIOR JULGADA IMPROCEDENTE

O Tribunal Regional consignou:

Sabe-se que, uma vez precluídas as vias de impugnação no curso do processo, tem-se a coisa julgada formal, isto é, a imutabilidade da sentença dentro do processo no qual a sentença foi exarada. Quando essa qualidade transborda o processo, impedindo o reexame da relação de direito material entre as partes em outras demandas, observa-se a coisa julgada material ou substancial.

Assim, toda sentença sujeita-se à coisa julgada formal, pois se revela inadmissível a perpetuação da lide sem a resposta estatal pleiteada. A coisa julgada material, por sua vez, traduz opção política de privilegiar o valor da segurança jurídica, que se opera somente nas sentenças que decidirem o mérito da causa.

Com relação aos limites subjetivos da coisa julgada - ou seja, sobre quais pessoas pende a situação de imutabilidade do conteúdo da sentença -, nos clássicos litígios individuais, a imutabilidade se restringe às pessoas que, efetivamente, participaram do processo e, como às partes é dada a oportunidade de requerer e impugnar provas, contestar alegações deduzidas e reconvir, a coisa julgada caracteriza-se por ser pro et contra , vale dizer, ocorre tanto para o benefício do autor, com a procedência da demanda que acolhe sua pretensão, como para seu prejuízo, com a declaração de improcedência de seu pleito.

Nas lides coletivas, entretanto, esse modelo tradicional não prevalece. Sua adoção configuraria verdadeira negação ao acesso à justiça e violaria os princípios da economia processual e da eficiência. Nessa seara, mais apropriados afiguram-se os institutos da coisa julgada secundum eventum probationes, da extensão secundum eventum litis da coisa julgada coletiva ao plano individual e da ampliação do objeto do processo coletivo com o transporte in utilibus às ações individuais.

O CDC - cuja parte processual se aplica na tutela de quaisquer direitos metaindividuais tutelados pela LACP, em virtude do disposto no art. 21 dessa e do art. 90 daquele - em seu art. 103, incisos I e II, estabelece os limites subjetivos da coisa julgada quando se defendem interesses difusos, coletivos estrito senso, respectivamente. No primeiro caso, a imutabilidade do conteúdo da decisão opera erga omnes , já no caso de interesses coletivos em sentido estrito, a coisa julgada será ultra partes , limitando-se ao grupo, categoria ou classe de pessoas. Em qualquer hipótese, entretanto, não haverá imutabilidade se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas. Nessa situação, qualquer dos legitimados, inclusive o que propôs a demanda, poderá ajuizar novamente ação, desde que ofereça novas provas.

Em vista disso, fala-se em coisa julgada secundum eventum probationes, isto é, a coisa julgada apenas se forma nos casos de sentenças de mérito que resultem de um conjunto de provas suficientes para solucionar a lide.

Já no caso de a improcedência do pleito se verificar após a satisfatória instrução probatória, veda-se o uso da ação coletiva para se rediscutir a demanda, porém não se obsta a via da ação individual . É nesse sentido que se fala em extensão secundum eventum litis da coisa julgada nas ações coletivas à esfera individual. A sentença somente terá seu conteúdo estabilizado em relação aos substituídos (particulares) quando procedente a pretensão coletiva, conforme se extrai da redação do art. 103, § 1º, do CDC: § 3º Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99.

Pelo exposto, a coisa julgada material a que se reporta a 2ª reclamada não prejudica o autor, que pode exercer seu direito de ação individualmente.

Destarte, rejeito

Nas razões do recurso de revista, a reclamada alega que a competência de uma das Varas do Trabalho é delimitada pela extensão do dano. Afirma que na Ação Civil Pública 427-2006-006, o juízo considerou lícita a terceirização das atividades finalísticas das empresas de telecomunicações, em razão da permissão existente na Lei Geral de Telecomunicações. Aduz que, transcorrido in albis o prazo recursal, transitou em julgado a decisão que julgou improcedente in totum o pleito do Ministério Público. Assevera que, assim, operou-se a coisa julgada material, o que impõe a reforma do acórdão recorrido. Insiste que o âmbito de extensão dos efeitos da coisa julgada é nacional. Aponta violação dos arts. , XXXVI, da Constituição Federal, 267, V, 472 do CPC/73, 103 do CDC contrariedade à Orientação Jurisprudencial 130 da SBDI-1, do TST. Transcreve arestos à divergência.

O Tribunal Regional não apreciou a controvérsia a respeito da competência territorial em ação civil pública. Assim impossível a análise de contrariedade à Orientação Jurisprudencial 130 da SDI-II, nos termos da Súmula 297, I, do TST.

A jurisprudência desta Corte pacificou-se no sentido de que inexiste litispendência entre ação civil pública e reclamação trabalhista individual, pois, primeiramente, não há identidade de partes entre a ação pendente (ação civil pública movida por entidade associativa) e a ação individual, e, em segundo lugar, o art. 104 da Lei 8.078/90, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho, dispõe expressamente que as ações coletivas previstas nos incisos I e II e parágrafo único do art. 81 do referido diploma legal não induzem litispendência para as ações individuais.

Nesse sentido, os precedentes:

LITISPENDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL E AÇÃO INDIVIDUAL. INEXISTÊNCIA. ARTIGO 104 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. a existência de ação ajuizada pelo Sindicato, na condição de substituto processual, não dá ensejo ao reconhecimento de litispendência, na hipótese de ajuizamento de ação por empregado integrante da categoria profissional objetivando o reconhecimento dos mesmos direitos, ainda que coincidentes os pedidos e as causas de pedir. A nova sistemática processual, caracterizada pela coletivização das demandas, visando a racionalizar a atividade judicante - além de emprestar maior efetividade e coerência à prestação jurisdicional -, não se compadece com certos conceitos tradicionais, típicos do processo individual. Nesse sentido, o artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor exclui, expressamente, a possibilidade de se configurar litispendência entre a ação individual e a ação coletiva. Precedentes da SBDI-I. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-RR - 71500-14.2008.5.22.0001, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, SBDI-1, DEJT 30/8/2013)

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO PELO RECLAMANTE SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. RECURSO DE REVISTA. LITISPENDÊNCIA. AÇÃO INDIVIDUAL. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA PELO SINDICATO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL. Nos termos do entendimento atual desta Subseção Especializada, a ação coletiva movida pelo sindicato da categoria, na condição de substituto processual, não induz litispendência em relação à ação individual, com o mesmo pedido e a mesma causa de pedir, pois os legitimados ativos são diversos, além de o sindicato, na ação coletiva, exercer a legitimidade extraordinária para atuar como substituto processual na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, ao passo que na ação individual a parte busca o seu próprio direito individualmente. Inteligência do art. 104 do CDC. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR - 72000-77.2008.5.22.0002 , Rel. Min. Dora Maria da Costa, SBDI-1, DEJT 1/7/2013)

AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR SINDICATO COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL E AÇÃO INDIVIDUAL PROPOSTA POR EMPREGADO SUBSTITUÍDO. LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte adotava entendimento de que a ação ajuizada pelo sindicato da categoria profissional, na qualidade de substituto processual, acarretava litispendência e fazia coisa julgada em relação à reclamação trabalhista com os mesmos pedido e causa de pedir proposta pelo empregado individualmente. Entretanto, em recente precedente acerca da matéria, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal Superior, por ocasião do julgamento dos Embargos em Recurso de Revista nº 18800-55.2008.5.22.0003, da relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, em decorrência de interpretação do artigo 104 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), segundo o qual a ação coletiva não induz litispendência para a ação individual, à falta da necessária identidade subjetiva, alterou seu posicionamento acerca da matéria, passando a adotar o entendimento de que, na ação coletiva, o sindicato exerce a legitimidade extraordinária para atuar como substituto processual na defesa em juízo dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria que representa, defendendo direito de outrem, em nome próprio, enquanto, na ação individual, a parte busca o seu próprio direito, individualmente. Assim, ausente a necessária identidade subjetiva, não se pode ter como configurada a tríplice identidade que caracteriza a coisa julgada. O aludido precedente fundamentou-se também no fato de que a tutela coletiva concorre para a igualdade de tratamento e também para a objetivização do conflito trabalhista, sem expor o titular do direito ao risco de uma demanda que não moveu, ou não pôde mover sem oferecer-se à represália patronal. Portanto, a ação ajuizada pelo sindicato da categoria profissional, na qualidade de substituto processual, não acarreta litispendência nem faz coisa julgada em relação à reclamação trabalhista idêntica proposta pelo empregado individualmente. Ressalta-se que, embora a primeira parte do artigo 104 do CDC literalmente afaste a litispendência somente entre as ações coletivas que visam à tutela dos interesses ou direitos difusos e coletivos e as ações individuais, a doutrina e a jurisprudência mais atualizadas e igualmente já pacificadas, diante da teleologia desse dispositivo, consideram que essa redação não exclui de sua incidência as ações coletivas de defesa dos interesses individuais homogêneos. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 1606-91.2011.5.01.0077, Rel. Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 7/11/2014)

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. LITISPENDÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO INDIVIDUAL. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 104 DO CDC. PROVIMENTO. Esta colenda Corte Superior possui entendimento de que, por força do que dispõem os artigos 104 do CDC e 301, § 2º, do CPC, não há litispendência entre a ação civil pública e a ação individual. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (...) (RR - 145-47.2011.5.12.0055, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 13/5/2016)

Assim, se não há de se falar em litispendência, consequentemente, não cabe falar em coisa julgada.

Em corroboração, os seguintes julgados:

RECURSO DE REVISTA 1. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO INDIVIDUAL. INEXISTÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que, nos termos do artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor, aplicável ao microssistema de direitos coletivos, inclusive no âmbito trabalhista, não existe litispendência entre Ação Civil Pública e Ação Individual. Precedentes. Ora, se não há falar em litispendência entre Ação Civil Pública e Ação Individual, a inexistência de coisa julgada torna-se mera decorrência lógica dessa conclusão. Recurso de revista de que não se conhece. (...) .(RR - 77400-13.2010.5.17.0141 , Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 14/12/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016)

RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA-RECLAMADA - TELEMAR NORTE LESTE S.A. - COISA JULGADA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA ANTERIORMENTE AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA TRANSITADA EM JULGADO. O sistema processual brasileiro adota, como regra geral, a teoria da tripla identidade, tria eadem, o que implica o reconhecimento da coisa julgada sempre que houver identidade entre os três elementos significativos: partes, causa de pedir e pedido. Assim, não há coisa julgada ou litispendência entre ação coletiva e reclamação trabalhista individual, porque não há identidade de partes entre aquela ação (sindicato ou Ministério Público) e a ação posterior (empregado individualmente considerado). Além disso, os arts. 103 e 104 do CDC, aplicáveis subsidiariamente ao Processo do Trabalho, em face da disciplina peculiar que confere aos efeitos da coisa julgada e da proteção dos direitos metaindividuais, expressamente determinam que as ações coletivas para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos não induzem litispendência ou coisa julgada para prejudicar as ações individualmente ajuizadas. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR - 61900-90.2011.5.17.0004 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 28/10/2015, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/11/2015)

RECURSO DE REVISTA DA TELEMAR NORTE LESTE S/A. MATÉRIAS REMANESCENTES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COISA JULGADA. Os efeitos jurídicos da coisa julgada somente se impõem sobre os legitimados naquela ação (a coisa julgada impedirá a propositura de nova ação coletiva - art. 103, II, do CDC), e não tem o poder de beneficiar ou prejudicar a reclamante neste processo. Ilesos, assim, os dispositivos de lei e da Constituição indicados como violados. Recurso de revista de que não se conhece. (ARR-542-33.2010.5.03.0010, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, DEJT de 19/6/2015)

RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA. TELEMAR. 1. COISA JULGADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Nos termos do art. 103, § 1º, do CDC, 'os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe'. Recurso de revista não conhecido. (RR-118400-83.2011.5.17.0132, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, DEJT de 12/6/2015)

Encontrando-se o acórdão recorrido em consonância com o entendimento reiterado desta Corte, impossível o processamento do recurso de revista, nos termos da Súmula 333 do TST.

NÃO CONHEÇO.

1.2 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Tribunal Regional consignou:

Inicialmente devemos entender que o direito deve acompanhar a dinâmica da realidade social, e as relações econômicas, hodiernamente, apontam na direção da ampliação do fenômeno da terceirização, e o direito não pode querer afastar a realidade, devendo, isto sim, amoldar-se a esta, absorvendo as novas relações sociais e econômicas, sob pena de tornar-se anacrônico, distanciado do mundo dos fatos.

Assim, resta-nos definir em que consiste a atividade-fim da recorrente para sabermos se o labor do autor dava-se nesta atividade ou não. A Telemar é empresa de telefonia fixa, que presta serviços na área de telecomunicações, sendo esta a sua atividade-fim: prestar serviços de telefonia. A próxima pergunta a ser respondida é: o serviço de instalações de telefones faz parte do rol de atividades essenciais a atividade-fim ou seria o mesmo periférico, estando melhor enquadrado na atividade-meio para a Telemar? O art. 2º do Estatuto Social traz claramente expresso que a Cia. tem por objeto a exploração de serviços de telecomunicações e atividades necessárias ou úteis à execução desses serviços, e é óbvio que a instalação de telefones é necessária à atividade de telecomunicações. Assim, tem-se que o autor fora contratado por empresas terceirizadas para prestar serviços na atividade-fim da tomadora dos serviços.

Contudo, este deve ser o único critério a ser observado para considerarmos nulo o contrato de trabalho que existiu entre o autor e as demais primeiras reclamadas? A nosso ver não, pois há que se indagar se existem algum dos dois elementos que configurariam a tese de fraude à aplicação dos preceitos contidos no Texto Consolidado (art. 9º da CLT), a saber: a existência de empregados na empresa tomadora exercendo as mesmas funções que a do reclamante; e o exercício do poder de comando da empresa tomadora sobre o labor do autor.

Quanto à existência de empregados da Telemar exercendo as mesmas atividades que as do autor, sabe-se que a empresa não mais exerce diretamente, através de seus próprios empregados, a atividade de instalação e recuperação de telefones, tendo terceirizado totalmente este setor de sua atividade-fim, não havendo hipótese de ter-se utilizado da terceirização para limitar os direitos dos trabalhadores contratados através de empresas terceirizadas, pois inexistentes atualmente trabalhadores que exerçam a mesma função na empresa tomadora dos serviços, afastando-se a fraude na contratação sob tal fundamento.

Ademais, em que pesem as alegações de prejuízo ao autor por não lhe serem aplicáveis as normas coletivas da categoria profissional dos telefônicos, o que se reconhece, não podemos olvidar o disposto no art. , II, da Constituição Federal, que preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, e não há lei que expresse a vedação de contratação de empregado na atividade-fim da empresa tomadora dos serviços por empresa terceirizada.

No caso específico da ré, cumpre notar que a Lei nº 9.472/97, em seu art. 94, estabelece expressamente que no cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: I - (...); II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

Logo, as contratações do autor pelas demais reclamadas não podem ser consideradas nulas, em razão dos motivos já expostos.

É importante salientar que o reclamante desta ação não foi empregado da Telemar, ou seja, não é a hipótese de prestar serviços por anos à Telemar, ser dispensado e aproveitado novamente mediante terceirização.

Assim, constata-se que o caso trazido nos autos refere-se à terceirização total de um setor autônomo da atividade-fim da empresa. Ressaltamos ainda que mesmo que esta terceirização objetive a diminuição de custos, nem assim deverá ser considerada fraudulenta, pois como visto em linhas transatas, as relações econômicas hodiernas devem ser consideradas pelo direito, e atualmente a busca por diminuição de custos em todas as atividades é essencial à atividade econômica, pois influencia diretamente na competitividade das empresas, não sendo, por si só, motivo a configurar uma dada relação jurídica como fraudulenta. Necessário que esteja conjugada com outros elementos.

É lamentável a atitude de grandes empresas que, para reduzir custos e aumentar a lucratividade, no estilo alcunhado de "capitalismo selvagem", utilizam-se de terceirização de vários setores. Contudo, não sendo esta uma atitude vedada por lei e deixando ela de se revestir, para o empregado, das características formais e reais do empregador, não há como declarar fraudulenta a contratação.

Frise-se que a 2ª ré informou que não tem empregados exercendo a mesma função do reclamante (cabista), o que não foi impugnado. Logo, não se aplica, por analogia, a OJ-SDI1-383 do TST, enunciado que impõe o pagamento equivalente no caso de haver empregados diretos da tomadora laborando com empregados de prestadoras de serviços nas mesmas funções Assim, a sentença não merece reforma.

Contudo, o princípio da legalidade, invocado pela recorrente, há que ser analisado não de forma isolada como pretendido, mas sim no contexto em que se insere na presente lide, devendo ser sopesado com outros princípios também aplicáveis à situação, sob pena de ser desenvolvido um raciocínio falacioso. Neste ponto, releva transcrever, em parte, o art. 170 da Constituição da República, que tem por escopo fincar o primado do trabalho: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da Justiça Social...

Igualmente, o art. 1º, inciso IV, erigiu "os valores sociais do trabalho", como um dos fundamentos do Estado.

Conclui-se então que nosso ordenamento jurídico está voltado ao primado do trabalho, aos valores sociais, à garantia da dignidade do trabalho. Nada disso restará assegurado se, de forma objetiva, não imputarmos responsabilidade a todos que de tal trabalho se valeram.

Não se está a dizer que a dinâmica da empresa moderna não permita a terceirização de atividades. Contudo, essa terceirização não pode ir ao ponto de causar danos patrimoniais aos empregados do prestador. Esse fenômeno do fim do século XX não permite a lesão dos trabalhadores em face da contratação com empresas que, muitas vezes não têm nenhuma idoneidade financeira para arcar com as obrigações trabalhistas, que muitas vezes são contratadas por empresas de grande porte em face de seus baixos preços, já que, de forma premeditada, objetivam sonegar os direitos trabalhistas de seus empregados (não assinam as CTPS, não recolhem FGTS, não pagam 13º salários, não concedem férias, etc).

Pari passu com a modernização da empresa, com o moderno sistema de produção e atuação no mercado, sobreleva destacar o dever de diligenciar a moderna empresa para que empresas não tão modernas que ela contrata pratiquem atos danosos àqueles que ao fim e ao cabo só não são empregados dela, tomadora, por um aspecto formal que é o de terem celebrado contrato com a prestadora de serviços. Sim, porque a rigor, sob o aspecto fático, os serviços costumam ser prestados mesmo ao tomador, que pela triangulação paga o salário sem o fazer de forma direta, mas não deixam de impor normas e ordens.

A propósito , o Exmo. Juiz do Trabalho Carlos Henrique Bezerra Leite, em seu excelente livro: Direito do Trabalho - Primeiras Linhas (Ed.Juruá, 1996, pág. 101) pontifica: "A responsabilidade subsidiária do tomador somente dar-se-á: a) quando a intermediação for considerada lícita; e b) quando o empregador formal deixar de cumprir as obrigações trabalhistas emergentes do contrato 'terceirizado '." No caso em apreço, como foi em decorrência do contrato de prestação de serviços para a 2ª ré (Telemar) que os direitos do autor foram lesados, então ela é responsável indireta pela reparação, na medida em que também se utilizou das energias despendidas pelo trabalhador, fato incontroverso nos autos.

Ressalte-se que a Súmula n.º 331 do C. TST não está somente direcionada à contratação fraudulenta de mão-de-obra. Tem por escopo proteger o trabalhador da terceirização que invade as relações trabalhistas. Na difícil arte de encontrar soluções para harmonizar os valores sociais aos econômicos, não há como aceitar total desoneração do tomador de serviços. Afinal, frise-se, este também se beneficiou da força de trabalho do empregado e por isso deve arcar com a responsabilidade do ressarcimento.

O inciso IV, da Súmula n.º 331/TST, converge com esse entendimento, porquanto, ao estabelecer a co-responsabilidade do tomador de serviço, não perquire sobre culpa (critério subjetivo).

Então esse critério há de ser adotado tanto para entes da administração privada como para o da administração pública, direta ou indireta.

Esta é a melhor interpretação, inclusive com esteio no lapidar art. 5º da LICC: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".

No caso, todavia, a responsabilidade do tomador não derivou de terceirização irregular, razão pela qual a responsabilidade é apenas subsidiária, ou seja, executa-se a recorrente somente se frustrada a execução em face da responsável principal pelo adimplemento das verbas trabalhistas.

Logo, não vislumbro qualquer violação ao dispositivo constitucional invocado pela recorrente (art. 5º, II), ante as razões expostas acima.

Por fim, quanto ao pedido da ré no sentido de que seu patrimônio seja executado somente após excutidos os bens dos sócios da 1 ré, novamente carece a recorrente de razão.

Ora, não há falar em desconsideração da personalidade jurídica da 1ª ré antes de ser promovida a execução contra os responsáveis subsidiários, pois o instituto da desconsideração é aplicável somente se as empresas condenadas (principal e subsidiária) não adimplirem os créditos trabalhistas.

A condenação subsidiária é medida ordinária, aplicada quando há proveito por parte da empresa contratante decorrente do labor de empregados da empresa contratada, como é o caso retratado nos autos Em contrapartida, a desconsideração da personalidade jurídica é medida extraordinária, somente tomada após a execução contra os condenados ordinários restar infrutífera.

Vale destacar a inteligência do enunciado de súmula n.º 04 deste Egrégio Regional, dirigido à fase executória, a seguir transcrita: EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ORDEM DOS ATOS EXECUTÓRIOS. A responsabilidade patrimonial do devedor subsidiário na execução precede a dos sócios do devedor principal, salvo manifestação do credor em sentido contrário. A desconsideração da personalidade jurídica do devedor principal se faz em caráter excepcional, sendo possível após frustadas as medidas executórias contra os devedores expressos no título executivo.

Ante o exposto, nego provimento a ambos os apelos , na forma da fundamentação supra, para declarar válida a terceirização da atividade-fim da 2ª reclamada, a qual, entretanto, responderá pelos créditos deferidos, de forma subsidiária.

Nas razões do recurso de revista, a reclamada alega que não há fundamentos para ser responsabilizada. Diz que o autor informou que as verbas resilitórias foram quitadas corretamente pela real empregadora. Afirma que a prestadora não possui exclusividade com a Telemar, podendo o reclamante ter prestado serviços para outras empresas. Aponta violação dos art. , II, da Constituição Federal, 21, XI, 60, § 1º, 93, 94, II, da Lei 9.472/97. Transcreve arestos.

Em face do provimento do recurso de revista do reclamante, quanto ao reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora de serviços, em razão da terceirização ilícita perpetrada, prejudicada a análise da responsabilidade subsidiária da tomadora.

PREJUDICADO.

1.3 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O Tribunal consignou:

Realizada perícia técnica na ação plúrima desmembrada (0069600-58-2010-5-17-0132), em que figurou o autor como um dos substituídos, laudo às f. 976-997, o Sr. Perito constatou que as atividades exercidas por todos os substituídos, entre eles instaladores e cabistas , são ensejadoras de periculosidade, por laborarem os empregados em sistemas integrantes do Sistema Elétrico de Potência, com a possibilidade de energização acidental ou decorrente de falha operacional, nos termos do Decreto 93412/86.

O MM. Juiz de piso, calcado no laudo pericial, deferiu o adicional de periculosidade.

Contra tal decisão insurge-se a 2ª reclamada, aduzindo que "o adicional de periculosidade em foco não se aplica aos telefônicos, sendo, pois, direito exclusivo dos eletricitários, devendo ser o pedido e seus reflexos julgados improcedentes" (fl. 1159-v) .

Sem razão a recorrente, senão vejamos.

O objetivo da Lei 7.369 é o de oferecer uma contrapartida ao risco a que se submetem os trabalhadores expostos ao risco inerente às atividades ligadas ao "manuseio" da energia elétrica, não havendo uma definição precisa naquele diploma legal do que venha a ser o "setor de energia elétrica". Por sua vez, o decreto 93.412/86, regulamentando a Lei supracitada também não aprofundou esta definição, e o contrário extrai-se do artigo do decreto, verbis:

Art. 2º É exclusivamente suscetível de gerar direito à percepção da remuneração adicional de que trata o art. 1º da Lei 7.369, de 20 de setembro de 1985, o exercício das atividades constantes do Quadro anexo, desde que o empregado, independentemente do cargo, categoria ou ramo da empresa : (grifo nosso).

Assim, o quadro de atividades traz uma série destas que somente são praticadas em situações potencialmente perigosas pela proximidade com a rede de transmissão de energia elétrica, estando tais redes energizadas ou desenergizadas, ou seja, estando as redes de transmissão de energia elétrica de alta ou baixa voltagem desligadas ou não.

Como consta do laudo pericial, em particular às fls. 985, o labor prestado pelos instaladores dá-se nos mesmos postes, de madeira ou de concreto, em que estão instaladas as redes elétricas de baixa e alta voltagem, sendo as fotografias lá existentes (f. 994) bastante esclarecedoras, afinal, apesar de não constar expressamente no laudo, é evidente que os instaladores de linhas telefônicas geralmente trabalham com tais redes ligadas, ao passo que os eletricitários geralmente quando lá laboram o fazem com a rede desligada (desenergizada), o que certamente aumentaria a segurança, concluindo-se que as atividades inerentes à função de instalador exercida pelo autor na reclamada são tecnicamente exercidas em situação de periculosidade por energia elétrica, pois como visto se colocam em situação de maior risco que os eletricitários quando em manutenção preventiva.

Desta forma, o exercício da atividade do autor, quando laborando em postes da concessionária de energia elétrica, é análoga aos dos empregados da Cia de eletricidade, pois, como bem ressaltado pelo i. Perito no laudo técnico, também corre o risco de sofrer acidentes devido a proximidade com um sistema energizado, ficando sujeito ao contato acidental, pois, em regra, para o seu labor a concessionária de energia elétrica não desliga o sistema de transmissão de energia elétrica, e o risco de um instalador de telefones laborando nas proximidades dos cabos de eletricidade é potencialmente maior que aquele a que é submetido um eletricitário quando em labor no mesmo sistema, porém com o mesmo desenergizado.

Cumpre observar que ao julgador é dada a tarefa de interpretar as Leis e amolda-las ao caso concreto, e assim não seria uma boa exegese entender que a Lei nº 7.369/85 veio no sentido de estabelecer o adicional de periculosidade apenas aos trabalhadores que corram o risco ao laborar em atividades típicas de concessionárias de eletricidade, e deixar ao limbo outros trabalhadores expostos aos mesmos riscos, mas que, por uma rigidez interpretativa, não seriam alcançados pela sua proteção, valendo aqui repetir o Art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, verbis:

Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ele se dirige e às exigências do bem comum.

Quanto às distâncias previstas no Anexo II da NR 10, devem as reclamadas observar que as fotografias já mencionadas do laudo apresentam cabos telefônicos e elétricos, além de outros equipamentos, instalados de forma e não deixar dúvidas que dificilmente os trabalhadores laboravam a mais de 70 cm das instalações elétricas, e ainda, e o mais importante, que a partir das modificações introduzidas na NR 10, pela Portaria nº 598, de 07 de dezembro de 2004, o direito à periculosidade aos trabalhadores com atividades não relacionadas às instalações elétricas, mas desenvolvidas na vizinhança destas, mesmo que na denominada "área livre" existente no Anexo II da NR 10, restou reconhecido, pois a delimitação daquelas distâncias não objetivou retirar o direito ao adicional pleiteado, sendo apenas distância a ser observada para caracterizar a necessidade das empresas submeterem seus trabalhadores a treinamentos e cursos visando a compreensão dos riscos inerentes ao labor tão próximo a equipamentos energizados, trazendo diversos dispositivos no capitulo 10.8 da NR 10 neste sentido, e destacamos, por amoldar-se ao caso aqui tratado, o item 10.8.9, verbis:

10.8.9. Os trabalhadores com atividades não relacionadas às instalações elétricas desenvolvidas em zonas livres e na vizinhança da zona controlada, conforme define esta NR, devem ser instruídos formalmente com conhecimentos que permitam identificar e avaliar seus possíveis riscos e adotar as precauções cabíveis.

Logo, a nova redação da NR deixa claro haver riscos aos trabalhadores com atividades não relacionadas às instalações elétricas, mas desenvolvidas na denominada "zona livre" vizinha da "zona controlada", senão não alertaria para a necessidade da instrução formal destes quanto aos riscos.

Quanto o requerimento da segunda reclamada para se observar o tempo proporcional de exposição ao risco, (f. 1160), não há que se falar em proporcionalidade vez que não obstante o texto legal mencionar o requisito da permanência, não há que se entender que o art. 193 da CLT, exija a exposição continua e ininterrupta do trabalhador à situação de periculosidade. Há que aferir como permanente o contato que o trabalhador, por força de suas funções, é obrigado a manter contato habitualmente com agentes periculosos para a realização de seus serviços, mesmo que não seja constante. O termo legal afasta, precipuamente, o direito ao adicional daqueles que apenas eventualmente venham a ser expostos em contato com os referidos agentes, e não daqueles que se exponham aos mesmos em caráter intermitente.

Nesse sentido, ensina Sérgio Pinto Martins:

"Entende-se por contato permanente aquele que é diário, ainda que por poucos minutos, pois o empregado pode perder a vida numa fração de segundos ao trabalhar com inflamáveis, explosivos ou energia elétrica. Mesmo que o trabalho seja intermitente, o adicional é devido integralmente, desde que a exposição seja diária." (SERGIO PINTO MARTINS. Comentários à CLT , 4.ed., São Paulo: Atlas, 2001, p.216)

Sendo assim, o fato do autor se expor ao perigo por apenas uma fração da sua jornada de trabalho, não desnatura a periculosidade ou mesmo enseja o seu pagamento parcial, pois não é obrigatório que o ingresso na área de risco seja de forma continuada, no decurso de sua jornada.

Este Regional, por meio de sua Súmula n.º 7, transcrita abaixo, já pacificou entendimento no sentido de que a exposição ao risco, por si, gera direito ao adicional de periculosidade, ainda que não haja trabalho em Sistema Elétrico de Potência:

REDES DE TELEFONIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LEI Nº 7.369/85. O trabalho desenvolvido em redes de telefonia não integrantes do sistema elétrico de potência, mas exposto às suas condições de risco, caracteriza-se como atividade em condições de periculosidade, nos termos do Decreto n. 93.412/86.

Nesses termos, nego provimento.

A reclamada alega que a atividade do reclamante não caracteriza exposição a energia elétrica, sendo possível afirmar que o autor não trabalhava junto a sistema elétrico de potência. Sustenta que eventual contato seria uma exceção. Afirma que é mera consumidora de energia elétrica. Subsidiariamente afirma dever ser observada a proporcionalidade no pagamento do adicional. Aponta violação dos arts. 193, § 1º e 194 da CLT, 1º da Lei 7.369/85, 1º do Decreto 93.412/86.

É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência. Inteligência da Orientação Jurisprudencial 347 da SBDI-1 do TST.

De outra face, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que, se os empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos, em empresa de telefonia equiparam-se aos eletricitários para fins de recebimento do adicional de periculosidade, a base de cálculo do mencionado adicional deverá ser a totalidade das parcelas de natureza salarial. Nesse sentido, os seguintes precedentes:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. OJ Nº 347 DA SDI-1 DO TST. Sendo definido o direito ao adicional de periculosidade em decorrência do risco de exposição ao sistema elétrico de potência pelo exercício da atividade de instalador de linhas de empresa de telefonia, outra não poderia ser a conclusão quanto à base de cálculo da parcela senão aquela definida no item II da Súmula nº 191 desta Corte, por força da diretriz perfilhada pela OJ nº 347 da SDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 20299-96.2014.5.04.0122, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 30/06/2017)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - BASE DE CÁLCULO - INSTALADOR DE LINHAS TELEFÔNICAS - SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA No caso, o cálculo do adicional de periculosidade deverá ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial, pois o Reclamante laborou como instalador de linhas telefônicas em condição de risco pelo fator elétrico. Inteligência da Súmula nº 191 e da Orientação Jurisprudencial no 347 da SBDI-1. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR - 791700-21.2009.5.09.0003, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, DEJT 30/06/2017)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. PROVIMENTO. O entendimento jurisprudencial desta Corte é no sentido de que o empregado cabista de empresa de telefonia se equipara ao empregado que trabalha no setor de energia elétrica. Desse modo, não há como não lhe conferir o mesmo tratamento em relação à base de cálculo, levando em consideração o objetivo da norma dirigida ao empregado eletricitário, que trabalha em situação de risco acentuado, na medida em que a estação de trabalho energizada traduz um ambiente de trabalho de periculosidade com mesmo risco acentuado e grave do empregado do setor de telefonia, que tem contato com sistema elétrico de potência. Logo, o adicional de periculosidade assegurado aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência, em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, ou seja, com risco equivalente como é o caso dos autos, é efetuado como base na totalidade das parcelas de natureza salarial. Inteligência da Súmula nº 191 e da Orientação Jurisprudencial nº 279. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 2229-11.2011.5.03.0107, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5ª Turma, DEJT 30/06/2017)

Quanto à proporcionalidade, importante frisar que o art. 194 da CLT não trata da possibilidade de remuneração apenas dos dias efetivamente trabalhados, haja vista disciplinar a hipótese de cessação do direito ao adicional de periculosidade.

A alegação de ofensa ao Decreto 93.412/86 é impertinente, uma vez que tal hipótese não se encontra contemplada no art. 896 da CLT.

NÃO CONHEÇO.

1.4 - HONORÁRIOS PERICIAIS

O Tribunal Regional consignou:

Mantida a sucumbência quanto à pretensão objeto da perícia (adicional de periculosidade), devem as reclamadas arcar com o pagamento dos honorários periciais.

Nego provimento.

A reclamada alega que "a decisão ora atacada deverá ser modificada quanta à condenação de pagamento aos honorários periciais ante a clara modificação que deverá a mesma sofrer pelo não cabimento do adicional de periculosidade no caso dos presentes autos"

O recurso não apresentou nenhuma alegação de violação legal ou de divergência jurisprudencial, nos termos exigidos pelo art. 896 da CLT. Assim, impossível o conhecimento, quanto ao tema, por desfundamentado.

NÃO CONHEÇO.

1.5 - PERFIL PROFISSIOGRÁF1CO PREVIDENCIÁRIO (PPP)

O Tribunal Regional consignou:

Como bem salientado pelo magistrado da Origem, não há qualquer fundamento legal que fundamente a recusa das reclamadas ao fornecimento do documento ao INSS.

Todavia, a recorrente sustenta que a elaboração e apresentação do PPP é obrigação personalíssima da empresa contratada, daí não poder ser compelida, subsidiariamente, ao cumprimento de tal obrigação.

Razão não lhe assiste.

Sabe-se que a autarquia previdenciária tem denegado pedidos de aposentadoria especial que não se façam acompanhados do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP).

Por tal motivo, entendo que o autor não pode ser prejudicado pela postura reticente da empresa contratada. Vale lembrar que no caso dos autos restou demonstrada a inserção do reclamante na atividade-fim da empresa recorrente, sendo patente, portanto, que esta detém meios para elaborar o documento, fornecendo-o ao INSS, diante de eventual inércia da 1ª ré.

Ademais, é de se ressaltar que a empresa tomadora, por se beneficiar da prestação de serviços, deve sempre cooperar com a terceirizada na elaboração do PPP. Assim já decidiu o E. STJ, Verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRESCRIÇÃO. FORNECIMENTO DO FORMULÁRIO DE PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESPROVIMENTO. A disposição do § 1º do art. 11 da CLT é genérica ao firmar a exceção de imprescritibilidade das ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. A sua interpretação deve abarcar os bens e a finalidade previdenciária que visa a proteger, o que inclui o direito à vida. Não há que se confundir o conteúdo declaratório e os objetivos das anotações com as ações a que se refere. Nesse sentido, ante a recusa em fornecer as anotações, o mencionado dispositivo legal não excluiu a utilização de ação com pedido de obrigação de fazer, dar ou entregar as -anotações-. Por sua vez, observada a interpretação que tenda a alcançar os fins sociais de todas as normas relacionadas ao presente caso e a consideração, por analogia, de que a empresa prestadora de serviços, na hipótese de terceirização, se equipara às empresas contratadas para cessão ou empreitada de mão-de-obra, conclui-se que a emissão do perfil profissiográfico previdenciário não é de responsabilidade exclusiva ou personalíssima da empresa ou cooperativa prestadoras de serviços. O tomador de serviços tem a obrigação de, ao menos, fornecer os laudos técnicos e as condições de trabalho para que a empresa prestadora de serviços elabore o perfil profissiográfico previdenciário. Ademais, a previdência é um direito social expressamente previsto e assegurado na Constituição Federal , abarcada pelo princípio da solidariedade, o qual, no caso, impõe uma ordem e determina uma direção a ser seguida, no sentido de se garantir a proteção existencial com a concessão de direitos previdenciários básicos ao trabalhador (art. 6º) atrelada às ações integradas de toda a sociedade, destinadas a assegurar tais direitos (art. 194). Dessa forma, a reclamada, integrante da administração indireta do Estado, está vinculada com maior responsabilidade à concretização de tais objetivos. Note-se que o reclamante poderia se valer do art. , XXXIII , da CF , para obter as informações que necessita e a reclamada não poderia opor nenhuma recusa. Destarte, escolhida a via jurisdicional e não a administrativa, o Estado, na figura de qualquer dos seus agentes, tem a obrigação de assegurar os direitos sociais fundamentais em questão. Processo: AIRR 304408820075030045 30440-88.2007.5.03.0045 Relator (a): Aloysio Corrêa da Veiga Julgamento: 17/12/2008 Órgão Julgador: 6ª Turma, Publicação: DJ 06/02/2009.

Ante todo o exposto, nego provimento.

A reclamada alega que nunca comandou o gerenciou as atividades dos instaladores, reparadores e cabistas, sendo impossível que seja compelida a apresentar o documento pretendido, já que mantido exclusivamente pela real empregadora. Aponta violação do art. , II, da Constituição Federal.

O apelo não alcança conhecimento tendo em vista que somente foi apontada violação do art. , II, da Constituição Federal, dispositivo que não impulsiona o processamento do recurso de revista, porque não disciplina, de forma direta, a matéria vertente. Assim, eventual ofensa, quando muito, dar-se-ia de forma reflexa, o que não se coaduna com a exigência inserta no art. 896, c, da CLT e com o entendimento consolidado na Súmula 636 do STF.

NÃO CONHEÇO.

1.6 - HORAS EXTRAS SEMANAIS E EM DOMINGOS E FERIADOS. ÔNUS DA PROVA

O Tribunal Regional consignou:

A ré sustenta que produziu prova em sentido contrário às alegações do autor, não sendo justa a condenação "por um certo período de tempo em que os documentos não foram apresentados" , até porque, segundo alega, a obrigação de produzir prova em Juízo pertenceria ao autor, e não às demandadas (fl. 1161).

Todavia, trata-se de argumento que colide frontalmente com o entendimento há muito firmado em nossos Tribunais, no sentido de que "a não apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário" (sum. 338, I do TST).

À falta da dita prova em contrário, desfalece o recurso patronal.

Também improcede o recurso obrero, considerando-se que a testemunha apresentada pelo autor foi considerada frágil pelo juiz de primeiro grau, e de fato seu depoimento não é convincente, mormente por declarar que "nunca trabalhou fazendo os mesmos serviços junto com o autor" (fl. 1096).

Neste caso, invoca-se o respeito ao princípio da imediatidade, pois o julgador de origem é quem melhor pode avaliar a prova testemunhal, vez que no momento em que colhe os depoimentos das partes e das testemunhas, percebe reações que o auxiliam a extrair os elementos de convicção que farão parte da decisão. Logo deve prevalecer a decisão do juiz de origem em desconsiderar o depoimento.

Quanto à alegação de os cartões serem britânicos, não é verdade. Há variação de horários. O autor disse que são poucos minutos com o intuito de caracterizar a pecha de britânicos. Ora, a tese não se sustenta, pois é isso que ocorre no mundo dos fatos: em regra a variação não é de horas mas poucos minutos, logo não se pode presumir que essa variação, apesar de pequena, visava burlar direitos trabalhistas.

Assim, entende-se que o autor não se desincumbiu do ônus de provar que laborou em jornada além daquela registrada em seus cartões de ponto.

Nego provimento a ambos.

2.2.7. HORAS EXTRAS AOS DOMINGOS E FERIADOS

(...)

De acordo com a súmula 146 do E. TST, que se amolda perfeitamente ao caso sob análise, "o trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal" - g.n.

Demais disso, por prevalecer a alegação da inicial em relação aos períodos não registrados nos controles de ponto (tópico 2.2.6.), ou seja, a de que os domingos e feriados eram trabalhados de forma alternada, resta demonstrada a habitualidade das horas extras.

Logo, ante a habitualidade e a natureza salarial da rubrica, desfalece a pretensão patronal.

Nego provimento

A reclamada alega que a obrigação de produzir prova em juízo não pertence às demandadas, mas sim a quem propõe a ação. Assim, sustenta que o ônus da prova, quanto às horas extras, pertence ao obreiro. Diz que todas as informações trazidas na petição inicial foram desmentidas pelos documentos juntados pela primeira reclamada. Afirma dever se observar a habitualidade, tanto em relação aos períodos em que os documentos foram juntados, quanto para aqueles em que não foram. Aponta violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73. Transcreve aresto ao cotejo.

Em relação ao período de tempo em que os cartões de ponto não foram apresentados, não há reparos a serem feitos ao acórdão recorrido, porque em conformidade com a Súmula 338, I, do TST, a qual dispõe:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

O aresto transcrito não se funda nas mesmas premissas fáticas do acórdão recorrido, inviabiliza o conhecimento da revista, nos termos da Súmula 296, I, do TST.

Em relação às horas extras decorrentes do labor em domingos e feriados, o acórdão recorrido não apreciou a controvérsia sob o enfoque das regras de distribuição do ônus da prova, mas em de acordo com a Súmula 146 do TST. Incólumes, quanto ao tema, os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73.

NÃO CONHEÇO.

1.7 - COMISSÕES

O Tribunal Regional consignou:

Ficou devidamente comprovada a alegação inicial de pagamento "por fora" de comissões.

Os extratos bancários juntados pela ré dão conta da existência de depósitos mensais regulares, os quais, como já salientado na sentença, não se inserem no valor do salário contratual, tampouco foram justificados pela 1ª reclamada.

Nesse passo, encampo as conclusões da sentença, porque suficientes à elucidação da controvérsia, verbis :

Quanto às comissões, os extratos juntados pelo pelo Banco do Brasil corroboram as alegações autorais de que houve alteração na forma de pagamentos.

A primeira ré afirmou que as três entradas referiam-se a salários (no início e no fim do mês) e ressarcimento de combustível.

Entretanto, até 2007, havia a média de 04 entradas. Assim, não prosperam suas alegações, inclusive a de que o quarto depósito nos extratos poderiam referir-se a PLR, já que esta tinha pagamentos semestrais ou anuais.

Frise-se que em outros casos idênticos esta Relatora teve a oportunidade de descortinar o ilícito perpetrado pela 1ª ré, consistente no pagamento "por fora" das comissões, como se extrai, por exemplo, dos autos nº RO 0082200-92.2011.5.17.0009, in verbis :

"(...)

A testemunha arrolada pelo reclamante (fls. 301/302) disse que:"recebia produção por fora depositada na conta bancária do depoente; que a partir da 50ª instalação, recebia, se não se engana, R$ 18,00, por instalação". Em mesmo sentido, respondeu a testemunha arrolada pela reclamada: Inquirida disse que"semestralmente o autor ganhava uma participação nos resultados, que era calculada com base na produção; que se o autor ultrapassasse 60 instalações por mês a produção era dele no que ultrapassasse o número acima ."(fl. 303). Portanto, o autor desincumbiu-se do ônus da prova quanto à existência de pagamento" por fora "de comissões a título de produção extra.

Quanto à incidência das horas extras sobre as comissões, inócua a insurgência da ré. Conforme tópico anterior (horas extras) o empregado não tem direito ao pagamento de horas extras sobre a parcela da produção excedente, mas, tão-somente, ao respectivo adicional, no que concerne à produção excedente.

Com efeito, quanto à produção excedente, aplica-se por analogia a disciplina da matéria dos comissionistas, face à identidade de situações. O comissionista já é remunerado pelas horas extras, mediante o recebimento de comissões por negócios realizados no período extraordinário, fazendo jus apenas ao acréscimo do adicional.

Nada a reformar.

Nego provimento.

A reclamada alega que os extratos bancários juntados aos autos não demonstram que o reclamante realmente recebia depósitos que representassem pagamento por fora de comissões. Sustenta que os documentos não comprovam as assertivas autorais e nem mesmo abrangem todo o pacto laboral. Diz que não é possível identificar a origem de vários depósitos, não havendo como afirmar se foram oriundos da real empregadora do obreiro, a Reclamada GECEL em todas as ocasiões ou se fazem referência a outras atividades informais exercidas pelo obreiro fora de sua real empregadora. Aponta violação dos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73.

A conclusão da Corte de origem encontra-se fundamentada na efetiva análise das provas carreadas, sobretudo a documental, a qual convenceu motivadamente o julgador quanto à existência de pagamento por fora, relativo às comissões.

Assim, não há de se falar em violação das regras de distribuição do ônus da prova, rentando incólumes os arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73.

NÃO CONHEÇO.

1.8 - INDENIZAÇÃO. COMBUSTÍVEL

O Tribunal Regional consignou:

No caso dos autos, as partes convencionaram vários contratos de locação de veículos, fls. 261-272, em que havia estipulação de pagamento de valores para gastos com combustível, sendo de R$ 350,00 (trezentos e cinquenta reais) nos contratos fls. 261-262, 264-266 e 267-268, e R$ 370,00 (trezentos reais) no contrato de fls. 270-272.

O Juízo de Origem deferiu a indenização do valor dos gastos com combustível, por considerar que era ônus da ré comprovar o pagamento integral do valor contratado (aluguel do veículo + ressarcimento das despesas com combustível), ônus do qual não teria se desvencilhado Assim, condenou as reclamadas a quitarem as diferenças entre o valor do aluguel constante dos contratos celebrados entre as partes e o efetivamente depositado, conforme valor a ser apurado em liquidação de sentença.

Ora, não se olvida que havia a previsão de pagamento de combustível no contrato, sendo objeto de controvérsia apenas se o pagamento ocorreu ou não.

Nesse passo, por não se colher dos autos prova da quitação integral da rubrica, não há o que se reformar na sentença.

Frise-se que se o objetivo da responsabilidade subsidiária é permitir a satisfação do credor trabalhista, não há verba a ser excluída da subsidiariedade.

Não há obrigação personalíssima de pagar, pois dinheiro é bem fungível e a obrigação pode ser cumprida por qualquer pessoa, não estando ligada à pessoa do devedor principal.

Ressalte-se, novamente, que a verba possui caráter meramente indenizatório.

Nesses termos, nego provimento.

A reclamada alega que a condenação somente poderia ocorrer mediante prova robusta, inexistente nos autos. Afirma não haver previsão legal ou contratual para o acolhimento da pretensão autoral. Aponta violação dos arts. , LIV, da Constituição Federal, 818 da CLT e 333, I, do CPC/73.

Diferentemente do que alega a reclamada, a previsão de ressarcimento de valores pagos com combustível encontra-se consignada nos contratos firmados pelas partes e expressamente registrado no acórdão recorrido, razão por que não há de se falar em afronta ao devido processo legal.

Diante da referida previsão contratual, cabia à reclamada provar que adimpliu a sua obrigação, o que, todavia, não fez. Nessa medida, não há reparos a serem feitos à decisão recorrida, porque em consonância com o que disciplina o art. 333, II, do CPC/73. Incólumes os dispositivos legais apontados como violados.

NÃO CONHEÇO.

1.9 - MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT

O Tribunal Regional consignou:

Alega a recorrente, acaso mantida a responsabilidade subsidiária, que esta não alcança a responsabilidade por penalidades decorrentes do inadimplemento de obrigações da primeira reclamada (especificamente falando da multa do artigo 477 da CLT), por se tratar de verbas de natureza personalíssima.

Sem razão.

Escorreita a r. sentença, também no particular, porquanto a responsabilidade subsidiária alcança todas as obrigações, salariais e indenizatórias, não havendo falar em parcelas de cunho personalíssimo.

Registre-se, novamente, que o objetivo da responsabilidade subsidiária é permitir a satisfação do credor trabalhista, em decorrência do aproveitamento de sua força de trabalho, ainda que indiretamente.

Logo, se o objetivo é torná-lo indene, não há verba a ser excluída da subsidiariedade. Não há obrigação personalíssima de pagar, pois dinheiro é bem fungível e a obrigação pode ser cumprida por qualquer pessoa, não estando ligada à pessoa do devedor principal.

Nego provimento.

A reclamada alega que a condenação ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT não pode ser aplicado à Telemar, em razão em razão de não ter contribuído positiva ou negativamente, para que o pagamento fosse feito fora do prazo estipulada. Aponta violação do art. , II, da Constituição Federal.

O apelo não alcança conhecimento tendo em vista que somente foi apontada violação do art. , II, da Constituição Federal, dispositivo que não impulsiona o processamento do recurso de revista, porque não disciplina, de forma direta, a matéria vertente. Assim, eventual ofensa, quando muito, dar-se-ia de forma reflexa, o que não se coaduna com a exigência inserta no art. 896, c, da CLT e com o entendimento consolidado na Súmula 636 do STF.

NÃO CONHEÇO.

1.10 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA 449, DE 4/12/2008, CONVERTIDA NA LEI 11.941/2009. APLICAÇÃO DE JUROS E MULTA. TERMO INICIAL

O Tribunal Regional consignou:

A legislação previdenciária atribuiu ao trabalhador a qualidade de contribuinte, devendo ser descontada de seus ganhos remuneratórios a parcela a ser recolhida para o INSS. Logo, não há nexo causal entre a diminuição do patrimônio (suposto dano) e o inadimplemento da reclamada. Assim, à reclamante cabe a responsabilidade que a legislação lhe atribui, como contribuinte. E nem se fale somente de valores históricos. A correção monetária nada mais é do que corrigir a defasagem da moeda, para perpetuar o seu valor real. Então, em tese, o mesmo valor que a reclamante receberia na época própria é o recebido após a condenação judicial. Logo, a reclamada não é responsável por qualquer decréscimo de patrimônio do empregado, não sendo aplicáveis os artigos 186 e 927 do atual Código Civil, ressaltando-se que o INSS não incide sobre os juros.

Contudo, não podemos ignorar os juros e a multa a que estão sujeitas as contribuições previdenciárias em caso de atraso no seu recolhimento.

Nesse sentido, dispõe o art. 35 da Lei n.º 8.212/91, in verbis :

Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

É indene de dúvidas que o pagamento dessas despesas acessórias (juros e multa) é de exclusiva responsabilidade da reclamada, na medida em que a ela cabe arrecadar e recolher as contribuições dos segurados empregados devidas à Seguridade Social (alínea a, inc. I, art. 30, da Lei n.º 8.212/91).

Assim, eventual atraso no pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as verbas deferidas nestes autos, ensejará a aplicação de multa e juros, pelos quais a reclamada deverá responder.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante, para fixar a responsabilidade da reclamada pelos encargos decorrentes do atraso no recolhimento das contribuições previdenciárias (juros e multa).

A reclamada alega que o fato gerador das contribuições previdenciárias ocorre apenas com a satisfação do crédito trabalhista, ou seja, com o efetivo pagamento. Assim, assevera que a atualização deve observar os índices previstos na Lei 8.177/91, com alíquotas previstas no art. 201 do Decreto 3.048/99. Desta feita, evidenciado o pagamento do crédito trabalhista e, por conseguinte, constituído o fato gerador dos recolhimentos previdenciários, a parte executada somente se constituirá em mora se não proceder ao recolhimento até o dia previsto na legislação de regência do mês seguinte ao do pagamento ou do trânsito em julgado da decisão homologatória de cálculos. Argumenta que fixada a competência para o recolhimento das contribuições previdenciárias como sendo o mês de liquidação da sentença inviável considerar-se o devedor em mora anteriormente a tal data. Aponta violação dos arts. , II, XXXVI, LV e LIV, 114, VII, 150, 195, I, a, § 6º, da Constituição Federal, 397 do Código Civil, 43 da Lei 8.212/91, 276, § 1º, do Decreto 3.048/99 e 83 da Consolidação dos Provimentos da CGJT.

Verifica-se dos autos que o reclamante foi admitido em 1/3/2004 e dispensado em 7/4/2010.

Conforme decidido pelo Tribunal Pleno do TST, no julgamento do E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, Relator Ministro Alexandre Agra Belmonte, em 20/10/2015, o fato gerador da contribuição previdenciária decorrente de créditos trabalhistas reconhecidos em juízo é a prestação de serviço, no que tange ao período posterior à alteração do art. 43 da Lei 8.212/91, feita pela Medida Provisória 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, em 4/3/2009.

Assim, restou decidido que a partir de 5/3/2009, aplica-se o regime de competência, em substituição ao regime de caixa até então vigente, devendo a correção monetária e os juros de mora incidir a partir da prestação de serviços e não mais a partir do pagamento.

No caso, a condenação abrange períodos antes e depois da alteração da legislação previdenciária, razão pela qual, relativamente ao período laborado anteriormente a 5/3/2009, os juros de mora e a correção monetária deverão incidir apenas a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, e a partir da referida data, juros de mora e a correção monetária incidirão a partir da prestação de serviços.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes desta Corte:

"RECURSO DE REVISTA. PROCESSO EM FASE DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. JUROS E MULTA. I. O entendimento que se consolidou acerca do tema é de que, se a prestação de serviços em relação à qual são devidas as contribuições sociais ocorreu antes de 04/03/2009, a regra prevista no art. 276, caput, do Decreto nº 3.048/1999 continua sendo aplicada para o fim de incidência de multa e juros de mora (na hipótese, após o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença). Apenas nos casos em que a contribuição social devida se originar do trabalho prestado a partir de 04/03/2009 é que se considerará ocorrido o fato gerador na data da prestação de serviço, para efeito de incidência de multa e juros de mora (nova redação do art. 43, § 2º, da Lei nº 8.212/1991, dada pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009). II. Na hipótese dos autos, a prestação de serviços ocorreu antes da entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008, devendo ser aplicada a norma vigente à época (art. 276, caput, do Decreto nº 3.048/1999). III. Dessa forma, merece reforma a decisão, em que se considerou a prestação de serviço como fato gerador da parcela, razão pela qual o provimento do recurso de revista é medida que se impõe. IV. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 150, III, a, da Constituição Federal, e a que se dá provimento."(RR - 205800-90.2003.5.01.0511, Rel. Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, 4ª Turma, DEJT 23/10/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. EXECUÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI 1. A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho vem se consolidando no sentido de considerar a data da prestação do serviço como o fato gerador da contribuição previdenciária, mas somente em relação às prestações laborais ocorridas a partir de 4/3/2009, noventa dias após a vigência da Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009. Precedentes. 2. Na hipótese em que o contrato de emprego encerrou-se antes de 4/3/2009 e o empregado pleiteia verbas trabalhistas perante a Justiça do Trabalho, considera-se como fato gerador das contribuições previdenciárias a data do efetivo pagamento, incidindo juros de mora e multa a partir do dia 2 do mês subsequente à intimação da liquidação da sentença. 3. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento."(AIRR - 76300-51.2009.5.02.0084, Rel. Min. João Oreste Dalazen, 4ª Turma, DEJT 09/10/2015)

"CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JUROS E MULTA. FATO GERADOR. VÍNCULO DE EMPREGO INICIADO EM MOMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008 E EXTINTO APÓS ESSA NORMA. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. Diante da nova redação conferida ao artigo 43 da Lei nº 8.212/91, por meio da Lei nº 11.941/2009, que acresceu o § 2º ao citado dispositivo, passou-se a considerar o devedor em mora desde a data da efetiva prestação dos serviços, e não somente a partir do pagamento do crédito devido ao trabalhador, como anteriormente previsto no artigo 276 do Decreto nº 3.048/99. Todavia, tal entendimento se aplica apenas às prestações laborais posteriores a 06/03/2009, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, previsto no artigo 195, § 6º, da Constituição Federal. No caso, como a condenação abrange ambos os períodos - antes e depois da alteração - deve ser feita a adequação parcial a cada um dos fatos geradores acima descritos. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento parcial."(RR - 2049-07.2010.5.02.0382, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT 11/09/2015)

Assim, tendo o acórdão recorrido concluído, indistintamente, que os juros de mora e a multa devem ser calculados desde a prestação do serviço, destoou da jurisprudência iterativa desta Corte e incorreu em violação legal.

CONHEÇO do recurso de revista, por violação do art. 43 da Lei 8.212/91.

2 - MÉRITO

2.1 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NO PERÍODO ANTERIOR E POSTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA 449, DE 4/12/2008, CONVERTIDA NA LEI 11.941/2009. APLICAÇÃO DE JUROS E MULTA. TERMO INICIAL

Conhecido por violação do art. 43 da Lei 8.212/91, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de revista para determinar que os juros de mora e a multa sobre as contribuições previdenciárias devidas, relativamente ao período laborado anteriormente a 5/3/2009, incidam a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença e, em relação ao período posterior à referida data, juros de mora, sobre as contribuições previdenciárias, a partir da prestação dos serviços, devendo a multa ser aplicada a partir do exaurimento do prazo de citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20%, consoante dispõe o art. 61, § 2.º, da Lei 9.430/96.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) conhecer do recurso de revista do reclamante quanto aos temas: a)"Terceirização Ilícita. Instalação de Linhas Telefônicas. Súmula 331, I, do TST. Reconhecimento do Vínculo com a Tomadora de Serviços. Isonomia com os Empregados da Tomadora", por contrariedade à Súmula 331, I, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para declarar a ilicitude da terceirização e, afastando a responsabilidade subsidiária, reconhecer o vínculo empregatício entre o reclamante e a Telemar, garantindo-se a isonomia com os empregados da tomadora de serviços; e b)"Multa do art. 477, § 8º, da CLT. Base de Cálculo", por violação do art. 477, § 8º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar que a multa prevista no art. 477, § 8.º, da CLT seja calculada sobre a remuneração do empregado; e II) conhecer do recurso de revista da reclamada quanto ao tema"Contribuição Previdenciária. Prestação de Serviços no Período Anterior e Posterior à Medida Provisória 449, de 4/12/2008, Convertida na Lei 11.941/2009. Aplicação de Juros e Multa. Termo Inicial", por violação do art. 43 da Lei 8.212/91, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para determinar que os juros de mora e a multa sobre as contribuições previdenciárias devidas, relativamente ao período laborado anteriormente a 5/3/2009, incidam a partir do dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença e, em relação ao período posterior à referida data, juros de mora, sobre as contribuições previdenciárias, a partir da prestação dos serviços, devendo a multa ser aplicada a partir do exaurimento do prazo de citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20%, consoante dispõe o art. 61, § 2.º, da Lei 9.430/96.

Brasília, 13 de dezembro de 2017.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-119100-59.2011.5.17.0132



Firmado por assinatura digital em 14/12/2017 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/864126964/recurso-de-revista-rr-1191005920115170132/inteiro-teor-864126994

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