Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR XXXXX-61.2015.5.15.0045 - Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/fmns/AB/mki

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO. A Corte de origem, ao analisar o conjunto probatório dos autos, concluiu pela inexistência da relação de emprego. Quando o acolhimento das arguições da parte depender, antes, do revolvimento de fatos e provas, impossível o conhecimento do apelo. Inteligência da Súmula 126/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR-XXXXX-61.2015.5.15.0045, em que é Agravante LUIZ HENRIQUE RIBEIRO DOS SANTOS e são Agravados ABYARA BROKERS INTERMEDIAÇÃO IMOBILIÁRIA LTDA. E OUTROS.

Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fls. 989/990).

Inconformado, o reclamante interpõe agravo de instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece regular processamento (fls. 993/1.025).

Contraminuta a fls. 1.028/1.033.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 95).

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO.

RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

O Tribunal Regional negou provimento ao apelo do reclamante, pelos seguintes fundamentos, transcritos nas razões do recurso de revista, nos termos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, reproduzidos aqui na fração de interesse (fls. 970/976):

"[...] Analiso.

De acordo com o artigo 442 da CLT, define-se contrato de trabalho como o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego.

Conforme disposição do artigo 3º consolidado, configura-se a relação de emprego quando comprovada a prestação de serviços por pessoa física, de forma não eventual, mediante pessoalidade, onerosidade e subordinação jurídica. Apenas a conjugação desses elementos configurará o vínculo de emprego, por se tratarem de requisitos mínimos, ao passo que a mera ausência de um desses requisitos impossibilita a sua caracterização.

No que tange à comprovação da relação empregatícia, as regras da distribuição do ônus da prova estabelecem que compete à reclamada o ônus de demonstrar a existência de relação jurídica distinta do contrato de trabalho, caso negada a relação de emprego, mas admitida a prestação de serviços, por se tratar de fato impeditivo do direito invocado (art. 818, CLT c/c art. 373, II, CPC).

A Primeira Reclamada negou a relação de emprego, alegando em defesa ter contratado o Reclamante para a prestação de serviços jurídicos na condição de trabalhador eventual" free lancer ", conforme o documento anexo.

Atraiu para si, portanto, a Reclamada, o ônus de comprovar que as atividades do Reclamante se deram de forma autônoma, do qual se desincumbiu de forma satisfatória.

Vejamos.

Embora o Reclamante tenha alegado ter prestado serviço sob subordinação jurídica e que tinha de cumprir jornada estabelecida pela Reclamada, acabou por admitir em depoimento pessoal que existiam duas classes de advogados, uma de profissionais registrados e outra dos" free lancers "(item 5), e que embora não pudesse fazer 1 hora de intervalo de almoço, se o fizesse e não atrapalhasse nenhuma venda, não haveria punição (item 6), o que revela a inexistência do controle de jornada.

Ao ser questionado pela patrona da Reclamada, declarou que só ia trabalhar quando o chamavam (item 10). A alegação de que o fato se dava toda semana não afasta a conclusão de que a prestação de serviços ocorria na qualidade de" free lancer ", dada o nítido caráter de eventualidade expresso na conjunção" quando ".

Embora a parte demandante tenha alegado, também em depoimento, que não poderia deixar de comparecer ao serviço para fazer shows (atua como músico, como hobby), não soube se desvencilhar, ao ser confrontado pela patrona da Reclamada, da mensagem eletrônica em que informava que não poderia trabalhar nos dias 02 e 03 de fevereiro de 2013, pois teria um show em uma festa particular em Ilhabela, e, então, solicitou a dispensa nesses dias (item 14). Não sabia responder se havia sido substituído por algum advogado quando não pode comparecer (item 13) e alegou, por fim, que poderia prestar consultoria jurídica caso fosse solicitado para terceiros (item 15).

Sua própria testemunha declarou que a empresa tinha dois sistemas, um de prestação de serviços de advogados em que os prestadores permaneciam no plantão durante as vendas, durante dias, semanas ou meses, dependendo do negócio, e outro de celetistas, em menor número, que ficavam na central e só iam ao plantão no dia do lançamento. Não obstante a aludida testemunha ter afirmado que o horário de trabalho no plantão de venda era das 13h00 às 20h00 durante a semana, e aos finais de semana, normalmente das 10h00 às 20h00, em sistema de escala, declarou que não havia controle de ponto e que" se o reclamante não fosse trabalhar, outro advogado poderia fazer o trabalho dele ".

Além da mensagem eletrônica abordada no depoimento pessoal, conforme acima relatado, o conteúdo dos demais e-mails anexos mediante o Id 4bc5956 indicam de maneira clarividente a flexibilidade que o Reclamante detinha em relação à sua agenda:"Gostaria de solicitar folga em outubro nos dias 19, 20 e 21 (sábado, domingo e segunda feira) Dia 19 toco em aniversário de um amigo a tarde e a noite tenho um casamento em Ubatuba, serei padrinho e ficarei por la até segunda feira dia 21";"Dr. Roberto/Dra. Roseli; Conforme contato telefônico com o Dr. Roberto, solicito dispensa para o dia 06 de julho (sexta feira), pois vou levar meu cachorro de 13 anos para operar... Os demais dias estou a total disposição".

Não há, por tudo o que se extrai do conjunto da prova, a comprovação clara da exigência de cumprimento de horário e mesmo da pessoalidade na prestação de serviços, uma vez que era possível a substituição do trabalhador.

No tocante à subordinação, a testemunha ouvida deixou claro que o trabalho do Reclamante não era revisado por nenhum advogado celetista (item 17), de forma que a mera exigência de envio de relatórios ao final do plantão parece estar mais ligada à [sic] procedimento organizacional da empresa e não à efetiva subordinação jurídica na plena acepção do termo.

Por tudo que constou nos autos, entendo que o Reclamante laborou para a Reclamada mediante contrato de prestação de serviços, conforme alegado em defesa, não havendo a comprovação satisfatória da existência de liame nos moldes do artigo 3º da CLT, ante a ausência dos requisitos mínimos necessários ao reconhecimento de vínculo de emprego entre as partes, não merecendo qualquer reparo a sentença que julgou improcedente o pleito.

Fica prejudicada, assim, a análise dos demais tópicos recursais referentes aos pedidos decorrentes. (grifou-se e coloriu-se)"

O reclamante pretende o reconhecimento da relação de emprego. Afirma que estão presentes os elementos caracterizadores do vínculo empregatício. Sustenta que os pedidos de folga não servem como indicativo de ausência de subordinação jurídica. Alega que estava sujeito à cobrança no ambiente de trabalho. Indica ofensa aos arts. 2º e 3º da CLT. Colaciona arestos.

Sem razão.

A Corte de origem, ao analisar o conjunto probatório dos autos, concluiu pela inexistência da relação de emprego.

Conforme consta do acórdão (fls. 889/890):

"[...] Não há, por tudo o que se extrai do conjunto da prova, a comprovação clara da exigência de cumprimento de horário e mesmo da pessoalidade na prestação de serviços, uma vez que era possível a substituição do trabalhador.

No tocante à subordinação, a testemunha ouvida deixou claro que o trabalho do Reclamante não era revisado por nenhum advogado celetista (item 17), de forma que a mera exigência de envio de relatórios ao final do plantão parece estar mais ligada à [sic] procedimento organizacional da empresa e não à efetiva subordinação jurídica na plena acepção do termo.

Por tudo que constou nos autos, entendo que o Reclamante laborou para a Reclamada mediante contrato de prestação de serviços, conforme alegado em defesa, não havendo a comprovação satisfatória da existência de liame nos moldes do artigo 3º da CLT, ante a ausência dos requisitos mínimos necessários ao reconhecimento de vínculo de emprego entre as partes, [...]"

Nesse contexto, eventual acolhimento das arguições da parte implicaria, inevitavelmente, o revolvimento dos fatos e prova dos autos, procedimento incompatível com a fase extraordinária em que se encontra o processo, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Assim, impossível vislumbrar-se afronta aos preceitos evocados.

Os arestos apresentados não servem para o fim de demonstração de divergência jurisprudencial, porquanto não abrangem todos os fundamentos em que está embasada a decisão recorrida (Súmulas nos 23 e 296 do TST).

Mantenho o r. despacho agravado.

Em síntese e pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.

Por tudo quanto dito, não cabe exame de transcendência.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 10 de junho de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP XXXXX-2/2001)

Alberto Bresciani

Ministro Relator

fls.

PROCESSO Nº TST- AIRR-XXXXX-61.2015.5.15.0045

Firmado por assinatura digital em 10/06/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP XXXXX-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.