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23 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : Ag-AIRR 79140-15.2006.5.10.0020 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 01/06/2020
Relator
Cláudio Mascarenhas Brandão
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AG-AIRR_791401520065100020_69abc.rtf
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Inteiro Teor

Agravante :UNIÃO (PGU)

Advogado :Dr. Victor Emmanuel Cordeiro Lima

Procuradora:Dra. Helia Maria de Oliveira Bettero

Agravada :KÉZIA PATRÍCIA PEREIRA DOS SANTOS

Advogado :Dr. Valdir Campos Lima

Agravada :RJA SERVIÇOS LTDA.

CMB/retr/abi/lco

D E C I S Ã O

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931 - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL - SÚMULA Nº 331 DO TST - DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR

Retornam os autos a esta Turma para possível juízo de retratação, considerando a existência de recurso extraordinário pendente e a definição da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.

Eis a decisão anterior:

-A C Ó R D Ã O

7ª Turma

PPM/frpc

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇO. ENTE PÚBLICO. Consoante a Súmula nº 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)". Esse entendimento foi corroborado pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 e concluir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não afastou a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente o ente público pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços, na hipótese de se verificar, no caso concreto, a existência de culpa "in vigilando", a qual ficou devidamente comprovada.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. Segundo a iterativa jurisprudência desta Corte, a condenação subsidiária do tomador de serviços é de natureza objetiva e, portanto, abrange todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal, inclusive as multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT, porquanto se tratam de parcelas oriundas do contrato de trabalho. Agravo a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-79140-15.2006.5.10.0020, em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravadas KÉZIA PATRÍCIA PEREIRA DOS SANTOS e RJA SERVIÇOS LTDA.

A União interpõe agravo às fls. 154/159-verso, em face do despacho às fls. 144/146, que negou seguimento ao agravo de instrumento em recurso de revista, com base nos arts. 896, § 5º, da CLT e 557, caput, do CPC. Pugna pelo provimento desse recurso.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo.

MÉRITO

TERCEIRIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇO - ENTE PÚBLICO

A União alega ser inaplicável o entendimento contido na Súmula nº 331, IV, desta Corte ao caso em tela, pois a interpretação dada pela Corte Regional viola o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e ofende os arts. , II, 37, caput, II, XXI e § 6º, da Constituição Federal.

Aduz que a declaração de inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal, sem a observância da cláusula de plenário, ofende o disposto no art. 97 da Constituição Federal, e contraría a Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

Aponta ainda ofensa aos arts. 22, XXVII, e 48, da Constituição Federal.

O Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região analisou a matéria da seguinte maneira (fls. 103/107 e 112):

"Responsabilidade subsidiária

A sentença declarou a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada (União) pelo pagamento das verbas deferidas nos presentes autos, isso sob o fundamento de ser incontroverso que a reclamante laborava para a segunda mas era empregada da primeira reclamada (RJA Serviços Ltda.) e que entre as demandadas havia um contrato de prestação de serviços.

Em recurso, a União pretende a reforma da sentença para afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta ou, caso mantida, para ser então limitada. Argumenta que, ante os termos do art. 71 da Lei n.º 8.666/93, não se lhe aplica o inciso IV da Súmula n.º 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho sob pena de estar aplicando a jurisprudência contra legem. Também, aponta violação a diversos dispositivos constitucionais e infra-constitucionais.

Pois bem.

Dispõe o art. 71 da Lei n.º 8.666/93, in verbis:

`O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º - A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis-.

O dispositivo legal acima transcrito tem aplicação no caso ora analisado, já que a reclamada é a União, cujas normas de licitação e contratação são editadas privativamente, ex vi do art. 22, XXVII, da Constituição Federal.

Aliás, em seu art. 175, a Lei Maior exige a licitação para que a Administração Pública possa transferir a terceiros a execução de qualquer serviço público.

As finalidades da licitação são evidentes: obter proposta mais vantajosa em louvor ao erário e propiciar igual oportunidade aos que desejam contratar.

E para alcançar seu objetivo, o processo licitatório deve observar inúmeros critérios, todos em harmonia para assegurar a defesa do patrimônio público.

A própria Lei n.º 8.666/93 prevê, objetivamente, os critérios que devem ser observados pelo administrador na parte que trata da gestão do contrato que firma com o particular.

Alongar esses critérios é o mesmo que desrespeitar a lei, criando elementos para que a Administração possa vir a ser responsabilizada pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais assumidas, contratualmente, pela empresa prestadora do serviço.

Interpretação diversa ensejaria uma curiosa situação: se o administrador público contrata por meio de processo licitatório, com observância dos rigores da lei, passa a responder subsidiariamente por todas as obrigações trabalhistas não cumpridas pela empresa contratada. Se, ao revés, burla a Constituição Federal e contrata diretamente o trabalhador, sem concurso público, obtém em Juízo a declaração da nulidade do contrato e nada paga a título de indenização.

Vejo, pois, flagrante contrariedade entre a parte final da Súmula n.º 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho e o que dispõe o art. 71 da Lei n.º 8.666/93, de tal forma que, estando em vigor esse dispositivo legal, não haveria como reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público.

É assim meu entendimento. Contudo, ressalvo-o para prestigiar aquele esposado por essa Egr. Primeira Turma, conforme decisão abaixo transcrita:

`RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMININSTRAÇÃO PÚBLICA. `O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também no título executivo judicial (artigo 71 da Lei n. 8.666/93)- (Súmula 331, IV/TST). (...).- (TRT 10ª Região, 1ª Turma, RO 00519-2007-006-10-00-6, Rel. Juiz André R. P. V. Damasceno, j. 19/5/2008, p. DJ de 30/5/2008)

Pela simples leitura da transcrição acima percebe-se claramente que o C. Tribunal Superior do Trabalho não está a legislar, como alega a recorrente, mas apenas interpretando dispositivo de lei oriunda obviamente do Poder Legislativo. Portanto, desde já, ficam rechaçados os argumentos de estar o Judiciário invadindo a competência do Legislador.

Nas razões do recurso, a recorrente também aduz que não lhe podem ser atribuídas as culpas in eligendo e/ou in vigilando em relação ao contrato de prestação de serviços mantido com a primeira reclamada, haja vista que esta foi selecionada em regular processo licitatório e, também, porque o dever do tomador de serviços consiste em fiscalizar apenas a execução do objeto contratado.

Sem razão a recorrente porque a licitação pública, por si só, não tem o condão de liberar a contratante da responsabilidade subsidiária quanto às obrigações trabalhistas inadimplidas pela empresa contrata para lhe prestar serviços.

O fato da contratante exigir comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas, como deve ser previsto no contrato de prestação de serviços, também não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público por eventual inadimplência daquelas obrigações, até mesmo porque a Administração Pública foi quem se beneficia do trabalho que deve ser remunerado.

Embora pese meu entendimento pessoal quanto à responsabilidade subsidiária dos órgãos e entidades de direito público tomadores de serviços, é cediço que a Lei de Licitações (Lei n.º 8.666/93), inspirada nos princípios da legalidade, moralidade e impessoalidade, tem por elemento a acuidade da Administração Pública não só no momento das contratações, mas também na fiscalização dos trabalhos contratados, não havendo que se falar em falta de permissão legal para a citada fiscalização.

Ainda que a recorrente entenda que tomou todos os cuidados na contratação, é seu dever se precaver, fazendo constar no contrato administrativo sanções que obriguem o contratado, haja vista ser ela a detentora do direito/dever de fiscalizar a execução dos serviços, incumbência que não exclui a vigilância quanto à idoneidade do contratado.

A sua responsabilização subsidiária, ao contrário do que aduz, encontra respaldo na própria Constituição Federal (art. 37, § 6º), haja vista que ao eximir-se de orientar, fiscalizar, interditar ou intervir na execução dos serviços, exigindo o efetivo cumprimento das obrigações trabalhistas inerentes a empregados que, embora contratados pela primeira reclamada, atuavam em seu benefício, a Administração Pública findou por agir de forma culposa, devendo, pois, arcar com as conseqüências de sua omissão. Portanto, não há que se falar em ausência de conduta omissiva e nem na inexistência das culpas in eligendo e/ou in vigilando, até porque a reclamada/recorrente não demonstrou ter tomado todos os cuidados por ela mencionados.

No que diz respeito à modalidade do risco, é cediço que, nos termos do § 6º do art. 37 da Carta Magna, a responsabilidade extracontratual do Estado possui caráter objetivo, ou seja, o ente estatal está obrigado a indenizar os particulares pelos prejuízos que os agentes públicos causarem, seja por ato omissivo ou comissivo, independente de culpa. Nessa linha de raciocínio, veja-se a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando Cretella Júnior:

`É chamada teoria da responsabilidade objetiva, precisamente por prescindir dos elementos subjetivos (culpa ou dolo); é também chamada teoria do risco, porque parte da idéia de que a atuação estatal envolve um risco de dano, que lhe é inerente. Causado o dano, o Estado responde como se fosse uma empresa de seguro em que os segurados seriam os contribuintes que, pagando os tributos, contribuem para a formação de um patrimônio coletivo. -(Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2004. p. 551).

Ocorre que a teoria do risco ou da responsabilidade objetiva subdivide-se na teoria do risco integral e do risco administrativo. A diferença entre tais modalidades reside no fato de que, em se tratando do risco administrativo, o Estado poderá isentar-se da obrigação de indenizar, caso comprove a culpa exclusiva do lesado ou força maior, ao passo que o risco integral confere ao Estado o status de segurador universal, jamais podendo eximir-se da responsabilidade. Nessa linha de raciocínio:

`Advirta-se, contudo, que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima para excluir ou atenuar a indenização. Isto porque o risco administrativo não se confunde com o risco integral.- (MEIRELLES, Hely Lopes. DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 624).

É fato que nosso ordenamento acolheu a teoria do risco administrativo, ou seja, permitiu que a responsabilidade estatal pudesse ser afastada nas hipóteses acima declinadas.

No presente caso, a responsabilização da recorrente se dá nos termos do § 6º do art. 37 da Constituição Federal, ou seja, sob a modalidade do risco administrativo. Isso porque a inadimplência de direitos trabalhistas, por parte do empregador da reclamante (RJA Serviços Ltda.), não pode ser vista como evento totalmente imprevisível e nem alheio à fiscalização do tomador de serviços (União).

Portanto, no particular, a sentença deve ser mantida. Nego provimento.

(...)

Prequestionamento

A recorrente, a título de prequestionamento, requereu a manifestação expressa deste Egr. Turma sobre os motivos que caracterizam sua culpa como tomador de serviço e se a condenação subsidiária que lhe foi imposta ofende os diversos dispositivos constitucionais por ela apontados.

No que diz respeito à culpa, conforme se vê nos fundamentos expendidos no item relativo à condenação subsidiária, foram ali declinados os motivos ou razões que caracterizam a referida culpa. Portanto, reporto-me àqueles fundamentos.

Quanto a questão da existência ou não de ofensa à Constituição Federal, há de ser ressaltado que a sentença não viola nenhum dos dispositivos apontados pela recorrente (art. 5º, II; art. 22, XXVII; art. 37, II, XXI e § 6º), pois, como já explicitado, exaustivamente, a responsabilidade em caráter subsidiário decorre do próprio texto constitucional.

Ainda, não reputo violados os arts. 2.º e 48 da Constituição Federal e nem os arts. 66 e 71 da Lei n.º 8.666/93." (grifei)

A condenação subsidiária decorre das culpas in vigilando e in eligendo, cujos fundamentos legais são os artigos 159 do Código Civil de 1916, 186 e 927 do atual Código Civil, os quais disciplinam a responsabilidade daquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. Trata-se de ato ilícito e, assim, fica o responsável obrigado a repará-lo.

Reforça-se tal responsabilidade, ainda, quando é o tomador de serviços ente da administração pública, porquanto este se sujeita também às disposições do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, segundo o qual as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável, nos casos de dolo ou culpa.

É de se ressaltar que, nos artigos 54 e 67 da Lei nº 8.666/1993, respectivamente, dispõe-se que "os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado" e que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição". Por meio de tais normas, impõe-se ao ente público o dever de fiscalizar o correto cumprimento do contrato e de zelar para que a empresa prestadora de serviços contratada cumpra com os deveres trabalhistas relativos a seus empregados, o que atrai a responsabilidade atribuída pelo artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

A partir dessa concepção é que, considerando que a reclamada se beneficiou da mão-de-obra dos reclamantes, na qualidade de entidade tomadora de serviços, deve, objetivamente, responder de forma subsidiária pelos créditos devidos ao autor, em decorrência das modalidades de culpa in eligendo e in vigilando, pouco importa que o prestador de serviços tenha ou não idoneidade financeira. Daí por que se exige que o tomador de serviços tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

Esse entendimento, inclusive, foi corroborado pelo Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 16 e concluir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não afastou a possibilidade de se responsabilizar subsidiariamente o ente público pelo pagamento dos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços, na hipótese de se verificar, no caso concreto, a existência de culpa in vigilando.

Desse modo, a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região está em sintonia com a jurisprudência notória, iterativa e atual do TST; logo, afasta-se a suscitada violação dos dispositivos legais e constitucionais invocados. A decisão foi proferida em perfeita harmonia com a Súmula nº 331, IV, desta Corte, o que impede o seguimento do recurso por aplicação dos §§ 4º e 5º do art. 896 da CLT.

Ainda, não se observam a aponta ofensa ao art. 97, da Constituição Federal ou contrariedade à Súmula Vinculante n 10 do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a decisão proferida pela Corte Regional não considerou o art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93 como inconstitucional. Houve apenas a interpretação do mencionado dispositivo, de modo a eximir a responsabilidade solidária da reclamada, mas não a subsidiária.

Ademais, a decisão apontou claramente a culpa in vigilando e in eligendo da União, sendo assim a decisão está em perfeita harmonia com aquela proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16.

Por fim, destaque-se, ainda, que a edição de Súmula por esta Corte Superior não se consubstancia em criação de norma, mas de interpretação do ordenamento jurídico, de modo a uniformizar o entendimento acerca da matéria, na forma do art. 4º, b, da Lei nº 7.701/1988, motivo pelo qual não se há de falar em ofensa aos arts. 22 XXVII, e 48 da Constituição Federal.

Nego provimento.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ABRANGÊNCIA - MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT.

A União alega que a imposição das penalidades previstas nos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT ofendem ao disposto nos arts. II, XLVI, c, e 37, § 6º, da Constituição Federal, tendo em vista que a administração pública não pode ser penalizada em razão de ato de terceiro.

A Corte Regional manifestou-se acerca do tema da seguinte maneira (fls. 107/108):

"Limitação da condenação

A recorrente, pretendendo limitar a condenação subsidiária, aduz que não poderia ser responsabilizada pelo pagamento de multas resultantes de `dolo, culpa ou ato exclusivo do empregador- (fl. 125). Argumenta que, em se tratando de fazenda pública, é ilegal a aplicação da multa a que se refere o caput do art. 467, CLT, e inaplicável aquela prevista no § 8º do art. 477, CLT.

Pois bem.

A responsabilidade subsidiária transfere ao tomador de serviços, no caso de inadimplência do devedor principal, as obrigações impostas pelo título ou decisão judicial. Vale lembrar que, à exceção das obrigações personalíssimas, todas as demais se sujeitam à referida transferência, mas, ao contrário do que pretende a recorrente, as multas não se enquadram naquelas.

Acerca de limitação da responsabilidade subsidiária esta Egr. Primeira Turma já tem firmado o seu entendimento, consoante os termos do seguinte julgado:

`LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO. A responsabilidade subsidiária envolve toda a condenação imposta à prestadora de serviços, por visar a recomposição patrimonial do ex-empregado, caso a empregadora não honre os compromissos. A terceirização é feita por conta e risco do tomador. O trabalho humano não pode ser objeto de mercancia e quem trabalhou merece receber o que lhe é devido. A recorrente não cuidou de zelar para que as verbas fossem solvidas a tempo e modo, por isso, concorreu diretamente para a mora que resultou na penalidade pertinente. Recurso conhecido e não provido.- (TRT 10ª Região, 1ª Turma, RO 00502-2006-004-10-00-5, Rel. Juíza Cilene Ferreira Amaro Santos, j. 06/12/2006, p. DJ 16/2/2007)

Sobre a aplicabilidade da multa prevista no art. 467 da CLT à União, quando esta figura como tomador de serviços, abaixo transcrevo o Verbete n.º 11/2004 deste Egr. Colegiado:

`RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENUNCIADO 331/IV/TST. UNIÃO. MULTA DO ART. 467/CLT. Ressalvada a aplicação do parágrafo único do artigo 467 da CLT às hipóteses em que a União figura como empregadora, correta a sua condenação a esse título, em caráter subsidiário, com fundamento no Enu ciado 331, IV, da Súmula do c. TST.-

Ademais, a jurisprudência da C. Corte Trabalhista, que prevê a responsabilização subsidiária do tomador de serviços (Súmula/TST n.º 331), não faz qualquer restrição dessa natureza.

Também não tem razão a recorrente no que diz respeito à penalidade pelo atraso do pagamento de verbas rescisórias. É que, por se tratar de condenação subsidiária, não há que se falar em afastamento da multa prevista no art. 477, CLT, nem mesmo a título de interpretação harmônica deste dispositivo com os termos do art. 100 da Constituição Federal.

Isso porque a referida multa foi imposta à empresa com quem a reclamante manteve relação de emprego, ou seja, a primeira reclamada. Apenas na hipótese da referida empresa não efetuar o pagamento é que este será exigido da União e, em tal hipótese, deverá ser observado o procedimento da execução contra a fazenda pública.

Assim sendo, mantenho a condenação subsidiária também em relação às multas deferidas.

Nego provimento."

A condenação da agravante, ao pagamento das multas dos arts. 467 e 477 da CLT decorrem da mora do empregador na quitação das verbas rescisórias, do não pagamento em primeira audiência das verbas incontroversamente devidas, além da responsabilidade subsidiária estabelecida no item IV da Súmula nº 331 do TST.

Com efeito, a iterativa jurisprudência desta Corte consigna que a condenação subsidiária do tomador de serviços é de natureza objetiva e, portanto, abrangem todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal, inclusive multas, porquanto se tratam de parcelas oriundas do contrato de trabalho.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. (...) MULTA DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT - A Súmula 331/TST, que estabelece a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não excepciona nenhuma verba, alcançando, portanto, toda e qualquer inadimplência resultante do contrato de trabalho, na qual se inserem as multas dos artigos 467 e 477 da CLT. Recurso de embargos não conhecido." (E-ED-RR-92700-26.2004.5.01.0026, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, SBDI-1 publicação 05/06/2009)

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LEI 8.666/93. MULTA PREVISTA NOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. 1. A terceirização da realização de serviços pela Administração Pública, ainda que precedida de regular processo licitatório, não exime a tomadora de serviços da responsabilidade subsidiária pelas obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços aos empregados que os executaram e deram cumprimento ao contrato celebrado entre aquela e esta. Assim, na hipótese de inadimplemento pela empresa prestadora de serviços, a tomadora responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, desde que haja integrado a relação processual e figure no título executivo judicial. Inteligência do item IV da Súmula 331 do TST. 2. Incluindo-se as multas previstas nos arts. 467 e 477 da CLT dentre as verbas inadimplidas pela prestadora, e não havendo nenhuma ressalva na Súmula 331 do TST acerca do alcance da responsabilidade nela regulamentada, as referidas parcelas se inserem na responsabilidade subsidiária prevista na citada S ú mula. Recurso de Embargos de que não se conhece." (E-RR-199/2004-014-10-00.6, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, DJU 16/03/07)

Visto que a decisão regional está de acordo com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, o apelo encontra óbice na Súmula nº 333 do TST, bem como no § 5º do art. 896 da CLT.

Não se observa, portanto, nenhuma das violações de dispositivos legais e constitucionais apontados.

Destaque-se, ainda, o disposto no art. , XLVI, c, da Constituição Federal, é totalmente inaplicável ao caso em tela, visto que o citado dispositivo trata de material penal.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.- (fls. 326/337)

A jurisprudência desta Corte Superior sempre se inclinou a reconhecer que a contratação de prestadora de serviços, por meio de licitação, não era suficiente para elidir a responsabilidade subsidiária do Poder Público, quanto aos débitos trabalhistas da empresa contratada, à luz das normas aplicáveis, inclusive da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade e incidência foram reconhecidas em inúmeras decisões.

Instado a se manifestar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa in vigilando, por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora.

Alterada a Súmula nº 331 deste Tribunal, para inclusão do item V, novamente a discussão foi levada à Corte Suprema que, ao reconhecer a repercussão geral da matéria, proferiu decisão no RE nº 760.931 e firmou no Tema 246:

-O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93-. (destaquei)

Em sede de embargos de declaração, foi rejeitada a proposta de voto apresentada pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no sentido de esclarecer questões atinentes ao ônus da prova. Assim, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que tal matéria não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246.

Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência, de que são exemplos os seguintes julgados: AI 405738 AgR, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078; AI 439571 ED-AgR, Relator (a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320; ARE 701091 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012; RE 783235 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014; ARE 830441 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014; ARE 877839 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015; ARE 953883 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016; ARE 989497 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019.

Nessa esteira, a SDI-1 desta Corte em sessão com sua composição completa, realizada no dia 12/12/2019, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, sob minha relatoria, pacificou que o ônus de provar a regular fiscalização pertence ao ente público.

Em resumo, portanto, pode-se afirmar que deve ser mantida a condenação subsidiária quando o ente público não se desincumbiu do ônus de provar haver sido diligente no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada, ou não fiscalizou de forma efetiva o cumprimento dessas obrigações.

É o que se observa no presente caso, razão pela qual não cabe juízo de retratação.

Devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte, para que prossiga no exame do processamento do Recurso Extraordinário já interposto.

DISPOSITIVO

Pelo exposto, com base nos artigos 932, IV, do CPC/2015 c/c 896, § 14, da CLT, decido não exercer o juízo de retratação previsto no artigo 1.030, II, do CPC. Devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte, para que prossiga no exame do processamento do Recurso Extraordinário já interposto.

Publique-se.

Brasília, 27 de maio de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator


fls.


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