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23 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
DEJT 01/06/2020
Julgamento
27 de Maio de 2020
Relator
Dora Maria da Costa
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_1002791320175010206_64457.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Jss/Dmc/nc/iv

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. 1.1. Cinge-se a presente controvérsia ao ônus da prova da fiscalização e da conduta culposa do ente público, por se tratar de elemento necessário à configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, segundo a diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e a tese fixada no RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246). 1.2. A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. E, assim, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 1.3. Nesse contexto, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. 2. LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A decisão regional está em conformidade com a Súmula nº 331, VI, do TST, no sentido de que "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-100279-13.2017.5.01.0206, em que é Agravante ESTADO DO RIO DE JANEIRO e são Agravadas ANA CLAUDIA JESUS DE OLIVEIRA DO NASCIMENTO e PRÓ - SAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por meio da decisão de fls. 846/847, negou seguimento ao recurso de revista interposto pelo Estado do Rio de Janeiro.

Inconformado, o Estado do Rio de Janeiro interpôs agravo de instrumento (fls. 851/857) insistindo na admissibilidade de seu recurso de revista.

A reclamante apresentou contraminuta ao agravo de instrumento (fls. 923/927) e contrarrazões ao recurso de revista (fls. 928/932). A primeira reclamada, Pró-Saúde Associação Beneficente de Assistência Social e Hospitalar, apresentou contraminuta ao agravo de instrumento (fls. 862/888) e contrarrazões ao recurso de revista (fls. 889/922).

O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa, conforme parecer às fls. 938/941.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade atinentes à tempestividade e à regularidade de representação e sendo isento de preparo, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA.

O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos quanto à responsabilidade subsidiária do ente público:

"A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO.

O segundo reclamado alega, em suma, que:"no Recurso Extraordinário nº 760931, julgado em 30/03/2017, com repercussão geral reconhecida, foi fixada a seguinte tese: 'o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93'. Por essa razão, a reforma neste caso é medida que se impõe, por desafiar tese fixada pela Corte Suprema acerca da matéria. A Administração Pública foi responsabilizada subsidiariamente a quitar as verbas rescisórias inadimplidas pelo então primeiro reclamado. Não houve nos autos a produção de quaisquer provas tendentes a comprovar a existência de falha na fiscalização do contrato, ou outra hipótese de culpa do segundo reclamado. Com efeito, nos documentos juntados aos autos não há qualquer prova de que o inadimplemento das verbas trabalhistas derivou de culpa do Estado. A sentença recorrida condenou o primeiro réu ao pagamento de verbas rescisórias. Sabe-se que as verbas rescisórias são devidas apenas após a rescisão do contrato de trabalho, vale dizer, necessariamente, após a cessação da prestação de serviços para o tomador dos serviços; sendo assim, como se poderia dizer que o Estado falhou na fiscalização quanto ao cumprimento das verbas trabalhistas pelo empregador, se não houve qualquer inadimplemento no curso da prestação de serviços? Impossível, portanto, a fiscalização quanto às parcelas contempladas pela condenação. Evidenciada, portanto, a ausência de culpa do Estado quanto às verbas trabalhistas inadimplidas pelo empregador. Ressalte-se que, tendo em vista a decisão da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal com relação à norma contida no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que veda a transferência ao ente público contratante dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada, nas hipóteses de terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho resolveu inserir na redação da Súmula 331 um item V, com a seguinte redação: (...). Desse modo, nas hipóteses de terceirização de serviços envolvendo a Administração Pública, não mais pode haver a presunção da culpa do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, sendo certo que foi exatamente isso que fez a sentença recorrida. Observe-se ainda que o novo entendimento jurisprudencial do TST derivou diretamente da decisão do STF, proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade, razão pela não se trata de entendimento meramente indicativo, mas sim vinculativo para todos os órgãos do Poder Judiciário. Pelo exposto, por contrariedade ao inciso V da Súmula 331 do TST, pede-se a reforma do julgado de modo a afastar a responsabilidade subsidiária do recorrente".

A r. sentença recorrida se assenta sobre os seguintes fundamentos:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SEGUNDO RECLAMADO - ESTADO DO RIO DE JANEIRO

O contrato de gestão é regulado pela Lei 9637 de 1998. Vejamos o que diz o art. 5º da referida lei: Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1o.

Tais áreas são o ensino, a pesquisa científica, o desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde.

Neste contexto, no contrato de gestão, a Organização social passa a gerenciar e, por vezes, prover a execução dos serviços e os bens públicos e atua de forma autônoma, sem ingerência estatal, mas sob sua fiscalização, de modo que pode comprar, contratar e tomar todas as medidas necessárias à consecução do convênio, embora fique sob supervisão estatal e sob influência das muitas regras administrativas, tais como a do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

Apesar de no caso de parceria a Organização Social agir de forma autônoma, a Administração Pública tem o dever de fiscalizar o cumprimento do contrato, inclusive em relação às obrigações derivadas da sua execução, é o que diz os arts. 8º e 9º da Lei 9638/98, in verbis: Art. 8o A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. Grifei.

Art. 9º 'Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização e recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.'

Assim, o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do contrato compete ao ente público, uma vez que o ordenamento jurídico expressamente lhe atribui esse dever, entretanto a reclamada não produziu nenhuma prova acerca da realização de algum procedimento de supervisão e controle em face da contratada, o que evidencia a culpa in vigilando do ESTADO.

Além do mais, constata-se ainda a existência de desvirtuamento do contrato de gestão firmado entre o ente público e a PRO SAÚDE - ASSOCIACAO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR, haja vista que analisando o Edital de Processo Público de Seleção que originou o contrato de gestão, evidencia-se a contratação de atividades-fim da Administração Pública.

Com efeito, dois dos objetos do Edital são atividades-fim, sendo eles a obrigação de 'Contratação e gestão de profissionais de todas as áreas concernentes à operação da unidade hospitalar'; e 'Execução direta ou subcontratação e gestão, em qualquer caso, dos serviços acessórios necessários ao funcionamento da unidade hospitalar, tais como lavanderia, alimentação de usuários e funcionários, higienização, segurança privada, manejo e destinação de resíduos hospitalares, Serviços Auxiliares de Diagnose e Terapia (SADT)'.

Além do exposto, por tudo que há no Edital, conclui-se que a finalidade do contrato, na verdade, é uma espécie de Concessão Administrativa em que a execução das atividades de interesse coletivo, no presente caso, todos os serviços prestados do Hospital Estadual Adão Pereira Nunes, foram transferidos para a Organização social, inclusive a contratação, por conta da primeira reclamada, de profissionais da saúde, serviços gerais, segurança, entre outros.

O caput do art. 175 da Carta Magna, tem-se que a prestação do serviço público a população incumbe ao Poder Público, considerado como gestor permanente do serviço público.

Dessa forma, o Ente Estatal responderá pelos atos de seus delegados concessionários, conforme o disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, tendo em vista que o Poder Público concedente responde objetivamente pelos danos causados pelas pessoas jurídicas concessionárias, por falha da Administração na escolha da concessionária ou na fiscalização de suas atividades.

Ademais, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Ressaltando que a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas sim, da culpa in elegendo e in vigilando, o que restou devidamente configurado nos autos.

Disso decorre que, é perfeitamente lícito, com fundamento, sobretudo, no § 6º do art. 37 da CF, RECONHECER A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, NO CASO CONCRETO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Assim, DEFIRO o pedido para que a 2ª reclamada seja mantida no pólo passivo, entendendo-se que nele devem permanecer, por sua responsabilidade subsidiária em face dos direitos do reclamante, pelos quais deverá atender perante o autor, caso a 1ª reclamada não responda com o cumprimento das obrigações eventualmente deferidas por esta sentença."

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC n. 16, pronunciou a constitucionalidade do artigo 71, e § 1º, da Lei 8.666/93, mas não excluiu a caput possibilidade de a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa, determinar a responsabilidade do ente público tomador de serviços quando constatada a culpa quanto à fiscalização da contratada em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas de seus empregados, pronúncia dotada de efeito vinculante e eficácia contra todos.

Nesse sentido, foi editado o inciso V, da Súmula 331/TST, segundo o qual"os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Posteriormente, o e. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931, fixou a seguinte tese de repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos responsabilidade pelo seu pagamento do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."(destaquei)

Ainda no julgamento do RE n. 760.931, ao discutir a questão afeta ao ônus da prova da fiscalização dos contratos de terceirização, a Excelsa Corte Suprema houve por bem não fixar tese de repercussão geral, entendendo tratar-se de matéria de índole infraconstitucional.

Porém, e isso é de suma importância para o deslinde da controvérsia, o STF manteve a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público pelos direitos dos empregados da empresa contratada, segundo a apuração, em cada caso, de vício, por parte da administração pública, na fiscalização do contrato de prestação de serviços (culpa in vigilando).

Nesse sentido, o Ministro Luiz Fux, redator do Acórdão, enfatizou que," num primeiro momento, eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever contratual, não precisamos ficar buscando soluções diversas."(página 225)

Dele não discrepou o Ministro Barroso, ao afirmar que"não é possível a transferência automática de responsabilidade; nós todos concordamos que, se houve culpa in vigilando da Administração, ela deve responder; nós todos concordamos que o ônus de provar que fiscalizou é do Poder Público."(página 238)

Com isso, S. Exa. deu um passo adiante e adentra à questão afeta ao ônus da prova da fiscalização, evidenciando tratar-se de encargo processual afeto ao Poder Público, no que foi secundado pelo Ministro Dias Tóffoli, ao sustentar que"a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato. Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz: 'Eu não tenho nada a ver com isso' - e tem, ela contratou uma empresa."(página 350)

É certo que a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (arts. 58, inc. III, e 67, da Lei n. 8.666/1993), havendo a exigência de que o Poder Público demonstre o regular cumprimento das obrigações sociais e previdenciárias das empresas prestadoras de serviço contratadas. Nesse sentido a jurisprudência do c. TST, que se mantém hígida, verbis:

RECURSO DE REVISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. Inexiste na decisão recorrida declaração de inconstitucionalidade capaz de ferir o princípio da reserva de plenário inserto no artigo 97 da Constituição da República e a Súmula Vinculante 10 do STF. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. ÔNUS DA PROVA. Tratando-se de fato impeditivo/extintivo do direito do reclamante, o ônus quanto à prova da fiscalização do contrato celebrado com o prestador de serviços é do tomador de serviços. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ABRANGÊNCIA. Decisão em consonância com a Súmula 331, VI, do TST. Recurso de revista não conhecido. JUROS DE MORA. FAZENDA PÚBLICA. CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA. Decisão em consonância com a OJ 382 da SbDI-1 do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR-1528-26.2014.5.10.0018, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, DEJT 30/5/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO SEGUNDO RECLAMADO. (...) RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. Extrai-se do acórdão regional que o ente público tomador dos serviços não demonstrou a regular fiscalização dos serviços por ele contratados. Assim, a tese de que cabia ao reclamante demonstrar a ausência de fiscalização, não se sustenta, porque o ônus da prova recai sobre o tomador dos serviços, o qual tem obrigação legal de fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93). Logo, incumbia ao ente público provar a existência de fiscalização efetiva, bem como desconstituir a pretensão do reclamante. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR-748-95.2011.5.02.0024, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 13/5/2016)

Nos termos da Súmula n. 41, deste Tribunal Regional,"recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços".

Assim, esse entendimento não implica afronta ao art. 97, da Carta Magna, ou à Súmula Vinculante n. 10, do e. STF, nem desrespeito à decisão proferida na ADC n. 16, pois não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição concreta do alcance das normas nela inscritas, de acordo com os próprios balizamentos estabelecidos pela Suprema Corte em controle abstrato de constitucionalidade.

In casu, o segundo reclamado não produziu prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, limitando-se a juntar aos autos cópia do aludido contrato civil firmado (id's. 1b2728c, 34f7be6, ef0d2c2, 51131b8, 0ee56d3, bbe5cfc, 7f85f56 e e2928c0 - fls. 77/93, 94/114, 115/134, 135/151, 152/168, 169/181, 182/206 e 207/225, respectivamente).

Demonstrada, pois, a culpa e in eligendo in vigilando do ente público, enquanto, ao revés, nada nos autos indica que a parte autora tenha contribuído, por ação ou omissão, para a lesão contratual havida no caso em exame.

Correto o reconhecimento da responsabilidade subsidiária." (fls. 804/809)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 835/842, o Estado do Rio de Janeiro insurge-se contra sua condenação subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas na presente demanda.

Aduz que o STF, nos autos do RE nº 760.931, reconhecendo a repercussão geral sobre o tema, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 afasta de modo irrefutável a possibilidade do ente público tomador de serviços ser condenado, nas hipóteses de terceirização, sem que reste cabalmente comprovada, pela parte autora, sua culpa quanto ao inadimplemento das verbas trabalhistas pelos prestadores de serviços que celebram contratos com a Administração.

Salienta que a responsabilização não pode ser imposta como consequência imediata do inadimplemento ou atraso de verbas, devendo haver inequívoca prova de culpa do tomador de serviços, pela má escolha do contratado ou negligência quanto à fiscalização do contrato, prova essa que deve ser produzida pelo autor da ação.

Ressalta que determinar a inversão do ônus da prova com elação à culpa do ente tomador equivale à presunção vedada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, bem como diverge da nova redação da Súmula nº 331 do TST.

Sustenta que não houve a produção de nenhuma prova tendente a comprovar a existência de falha na fiscalização do contrato, tendo o acórdão regional apenas presumido a culpa pelo mero inadimplemento das verbas rescisórias por arte do empregador, como se a responsabilidade civil fosse objetiva.

Aponta violação dos arts. , , II, 37, § 6º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 373, I do CPC, 818 da CLT, contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

Contudo, por ocasião do aludido julgamento, restou estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011).

Nessa linha de entendimento, este Tribunal Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Por sua vez, no julgamento do RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Na presente hipótese, o Tribunal de origem concluiu que "recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prva da efetiva fiscalzação do contrato de prestação de serviços" (fl. 808). Asseverou, ainda, que "o segundo reclamado não produziu prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços firmado com a primeira reclamada, limitando-se a juntar aos autos cópia do aludido contrato civil firmado" (fl. 809). Dessa forma, reputou configurada a culpa in vigilando da recorrente por não comprovar a efetiva fiscalização.

A presente controvérsia gira em torno do ônus da prova da fiscalização e da configuração da conduta culposa do ente público, a fim de se aferir a observância da diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e da tese fixada no julgamento do RE nº 760.931 (Tema nº 246) quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Segundo o meu entendimento pessoal, os debates que conduziram o referido julgamento do precedente de repercussão geral demonstraram que não prevaleceu o voto da Exma. Ministra Relatora Rosa Maria Weber, de que cabia à Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, não se podendo exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal, e, nos termos do voto prevalecente proferido pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, Redator Designado, a Corte Suprema concluiu que a imputação da culpa in vigilando ou in eligendo à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização, de modo que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido.

Assim, entendo que o posicionamento preponderante afastou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público quando fundamentada apenas na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização e na inversão desse ônus probatório em favor do empregado terceirizado.

Contudo, a SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, em sessão completa realizada no dia 12/12/2019, no julgamento dos autos do processo nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. Nessa linha, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Nesse contexto, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. Por conseguinte, não há falar em inobservância do referido leading case.

Assim, estando a decisão proferida pelo Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, descabe cogitar de violação de dispositivos de lei e da Constituição, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, incidindo, assim, o óbice previsto na Súmula 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

2. LIMITES DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O Tribunal Regional assim decidiu acerca da questão:

"B. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477, § 8º, DA CLT.

O segundo reclamado alega, em suma, que:"caso a tese acima esposada não seja acolhida, deve ser dito que a imposição de multa pelo atraso na quitação das verbas rescisórias - ou em decorrência de outras faltas contratuais - é inaplicável ao recorrente. Isso porque a hipótese versa sobre multa sancionatória que não pode passar da pessoa do empregador, sob pena de ofensa ao art. , XLV, da CRFB. De outro lado, sopesa-se que o encargo da multa (ou qualquer outra modalidade de sanção) decorre de ato unilateral de vontade e considerando que somente o empregador pode emitir tal preceito, eis que o ato de dispensa é privativo do contratante, não se pode impingir ônus a quem não tenha qualquer controle sobre a produção do ato faltoso. Cumpre ainda dizer que a responsabilidade do tomador de serviços - notadamente na especial condição dos entes integrantes da Fazenda Pública - deve se limitar somente ao período que abarcou a efetiva prestação do serviço e às verbas de natureza estritamente trabalhista, como bem observa o inciso IV da súmula 331 do TST ('O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações...'). Veja-se: para além da ausência de previsão legal no sentido de aplicar a responsabilidade subsidiária às multas contratuais, o enunciado 331 do TST, utilizado como fonte da repercussão de responsabilidade na seara trabalhista, não prevê a transferência do ônus pelo pagamento das sanções aplicadas ao empregador. Assim, pelo exposto, por contrariedade aos incisos IV e V da Súmula 331 do TST, requer-se a reforma do julgado, afastando-se a responsabilidade subsidiária do ente público pela multa imposta na r. sentença".

A responsabilidade subsidiária do 2º reclamado alcança todas as parcelas deferidas na sentença, sendo inacolhíveis as alegações de natureza personalíssima, ou de que a reclamante não teria sido sua empregada.

O vínculo de emprego não foi reconhecido diretamente com a tomadora dos serviços e a condenação, como visto no tema anterior, deriva da responsabilidade subsidiária, podendo o recorrido, pela via e no juízo próprios, ressarcir-se do eventual pagamento das parcelas referidas.

A decisão recorrida está em consonância com a Súmula n. 13, deste Tribunal Regional e Súmula n. 331, inciso VI, do c. TST.

Nego provimento." (fls. 809/810)

O Estado do Rio de Janeiro, às fls. 842/843, sustenta que a responsabilidade subsidiária não pode abranger todas as verbas pleiteadas pela parte autora. Aduz que a condenação subsidiária da Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, somente pode abranger o valor do salário em sentido estrito, nos termos da Súmula nº 363 do TST, assim, não lhe pode ser imputada a responsabilidade pelo pagamento de astreintes, multas moratórias e outras penalidades previstas na legislação trabalhista. Aponta violação dos arts. , XLV, da Constituição Federal, 467, parágrafo único, 477, § 8º, da CLT, 186 e 927 do Código Civil e contrariedade à Súmula nº 363 do TST.

Sem razão.

O Regional dirimiu a controvérsia em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, consubstanciada no item VI da Súmula nº 331 do TST (inserido pela Resolução nº 174, de 24/5/2011), no sentido de que a condenação subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas não adimplidas pelo devedor principal. Eis o teor do referido verbete sumular:

"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Nesse contexto, estando a decisão do Tribunal Regional em harmonia com a jurisprudência pacificada por esta Corte Superior, o processamento da revista encontra óbice no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento.

Brasília, 27 de maio de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-100279-13.2017.5.01.0206



Firmado por assinatura digital em 27/05/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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