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23 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
DEJT 29/05/2020
Julgamento
27 de Maio de 2020
Relator
Kátia Magalhães Arruda
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__6306020135030012_366b4.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

6ª Turma

KA/eliz

I - ESCLARECIMENTO

Retornam os autos da Vice-Presidência para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento da reclamada TELEMAR NORTE LESTE S.A. e ao recurso de revista da reclamada TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A., em razão de recursos extraordinários interpostos por essas partes.

Por imperativo lógico-jurídico, inverte-se a ordem de julgamento para examinar primeiramente o recurso de revista da TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A., cuja resolução prejudica a análise do agravo de instrumento da TELEMAR NORTE LESTE S.A.

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014.

TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ISONOMIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO

O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

No caso concreto, o TRT concluiu que houve fraude na terceirização noticiada nos autos, sob o fundamento de que a atividade exercida pelo reclamante (reparador e instalador de banda larga) insere-se na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não poderia ser terceirizada. À vista disso, manteve a sentença que declarou o vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços, bem como reconheceu a responsabilidade solidária das reclamadas.

A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF.

Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes. O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização.

Nesse contexto, comporta retratação o acórdão desta Turma, que manteve o acórdão do Regional.

Quanto ao pedido de isonomia, fundado na alegação de exercício de funções idênticas às dos empregados da tomadora de serviços (aplicação analógica do art. 12 da Lei nº 6.019/74), determina-se o retorno dos autos à Corte de origem, para o cumprimento do duplo grau de jurisdição, pois, no caso concreto, trata-se de matéria probatória que não pode ser decidida desde logo nesta Corte Superior.

Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA TELEMAR NORTE LESTE. S.A.

Prejudicado o exame, ante o provimento do recurso de revista da TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-630-60.2013.5.03.0012, em que é Agravado, Recorrente e Recorrido JAIR DE OLIVEIRA, Agravante e Recorrida TELEMAR NORTE LESTE S.A., Agravada, Recorrente e Recorrida TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. e Agravada e Recorrida UNIÃO (PGF).

Contra o acórdão da 6ª Turma que negou provimento ao agravo de instrumento da TELEMAR NORTE LESTE S.A. e não conheceu do recurso de revista da reclamada TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A., quanto ao tema "licitude da terceirização", foram interpostos recursos extraordinários para o Supremo Tribunal Federal.

O Ministro Vice-Presidente desta Corte, com base no art. 1.030, II, do CPC/2015, determinou o retorno dos autos a esta Turma para submissão da matéria a um eventual juízo de retratação, em razão da tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, de que "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

É o relatório.

V O T O

I - ESCLARECIMENTO

Retornam os autos da Vice-Presidência para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento da reclamada TELEMAR NORTE LESTE S.A. e ao recurso de revista da reclamada TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A., em razão de recursos extraordinários interpostos por essas partes.

Por imperativo lógico-jurídico, inverte-se a ordem de julgamento para examinar primeiramente o recurso de revista da TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A., cuja resolução prejudica a análise do agravo de instrumento da TELEMAR NORTE LESTE S.A.

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.

1. CONHECIMENTO

TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ISONOMIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO

O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral):

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, relator:

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.

Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.

Assim, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

Estabelecido o contexto, observa-se que no caso concreto a delimitação do acórdão do TRT é a seguinte:

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS - MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS DAS RECLAMADAS

[...]

A regra inserta no artigo 94, II, da Lei 9.472/97, que diz respeito à possibilidade conferida à concessionária de serviços de telefonia de contratar com terceiros o desenvolvimento de atividade inerente, acessória ou complementar dos seus serviços, não impede que o Judiciário examine eventual fraude trabalhista na terceirização, na forma do artigo 9º da CLT.

Conforme cediço, o Direito do Trabalho reconhece a legalidade da terceirização de parte das atividades da empresa, como necessidade da própria dinâmica empresarial hodierna, porém, restringe sua abrangência ao limite do ordenamento jurídico positivo.

O artigo 9º da CLT declara a nulidade de qualquer ato que vise a afastar a responsabilidade decorrente da relação de emprego, na forma dos artigos e 3º da CLT.

Ademais, não resulta da aplicação destes dispositivos da legislação ordinária a violação de preceitos constitucionais, porque a norma infraconstitucional apenas delimita e estabelece, para qualquer das partes contratantes, a natureza jurídica do vínculo, inclusive de forma imperativa.

A jurisprudência (Súmula n. 331 do col. TST), aliás, nada mais fez que dar orientação e informação para a aplicação dessas normas (constitucionais e ordinárias) ao caso concreto.

Desta feita, não seria sequer o caso de se declarar a inconstitucionalidade do artigo 94, II, da Lei n. 9.472197 ou negar-lhe vigência, conforme fazem crer as recorrentes, mas de se fazer uma leitura adequada, posto que referido dispositivo legal não se presta a encobrir burla à legislação do trabalho.

Na situação em tela, as atividades realizadas pelo reclamante e a forma como se deu a terceirização atraem a incidência do artigo 9º da CLT.

Ora, é incontroverso nos autos que o autor exerceu as funções de reparador e instalador de banda larga (fl. 759), sempre em prol exclusivo da segunda ré, Telemar, concessionária dos serviços de telecomunicações.

Como se vê, as funções desempenhadas pelo obreiro, a toda evidência, atrelam-se à atividade-fim da tomadora, já que, sem os serviços por ele prestados, a unidade produtiva não teria êxito.

Isso porque a instalação e reparação de banda larga não são serviços acessórios, pelo contrário, são atividades ínsitas às metas empresariais da Telemar.

Trata-se, portanto, de atividade integrada à dinâmica empresarial da tomadora de serviços, que sempre foi a destinatária principal dos serviços prestados, caracterizando o que a doutrina moderna denomina de subordinação estrutural.

Assim, independentemente do fato de ter havido ou não subordinação jurídica direta do autor em relação à tomadora de serviços, há de ser reconhecida a ilegalidade da terceirização firmada entre as reclamadas.

Vale destacar, mais uma vez, que não se está aqui a reconhecer a impossibilidade de a segunda ré terceirizar serviços nos moldes da Lei 9.472/97, mas sim declarar que, no caso específico dos autos, a terceirização não atendeu aos ditames legais.

No que diz respeito à liminar concedida pelo E. STF, no julgamento da Reclamação n. 10.132-PR, o que também envolve a discussão acerca da Súmula Vinculante n. 10 e da cláusula de reserva de plenário (art. 97/CR), cabe esclarecer o seguinte: nas Reclamações direcionadas ao Excelso STF foi determinada a prolação de novas decisões, com estrita observância à eficácia vinculante de que se reveste a ADC 16/DF - que confirmou a constitucionalidade do art. 71, § 1, Lei n. 8666193 - e à Súmula Vinculante n. 10, para excluir a responsabilidade subsidiária das tomadoras de serviços, mas somente nos casos de terceirização lícita de serviços e quando se tratar de entidade pública.

Todavia, não é esse o caso dos autos, pois, restou reconhecida a ilicitude da terceirização havida entre as rés e a existência de vínculo empregatício diretamente com a TELEMAR. E esta, por óbvio, não pertence à Administração Pública.

Ademais, a referida liminar não autoriza a terceirização das atividades de telecomunicação de forma desregrada, com fulcro na Lei n. 9.472/97, a qual, sempre, deverá ser analisada sistematicamente com outros diplomas legais e constitucionais, a fim de resguardar, caso a caso, os direitos do trabalhador.

Destarte, pelas razões expostas, correta a sentença que declarou a ilicitude da terceirização denunciada nos autos e reconheceu o vínculo de emprego do reclamante diretamente com a segunda reclamada - Telemar Norte Leste S.A, devendo ser também mantida, via de consequência, a determinação judicial de retificação da CTPS do reclamante para que conste o vínculo com a 2ª ré.

A responsabilidade solidária das reclamadas permanece, em decorrência da configuração da fraude, que atrai a obrigação de indenizar, já que lesiva a um interesse patrimonial (artigo 942 do Código Civil).

Mantenho.

No caso concreto, o TRT concluiu que houve fraude na terceirização noticiada nos autos, sob o fundamento de que a atividade exercida pelo reclamante (reparador e instalador de banda larga) insere-se na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não poderia ser terceirizada. À vista disso, manteve a sentença que declarou o vínculo empregatício diretamente com a tomadora dos serviços, com a consequente aplicação dos instrumentos coletivos firmados pela TELEMAR, bem como reconheceu a responsabilidade solidária das reclamadas.

A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF.

Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes. O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização.

No recurso de revista, a reclamada sustenta a licitude da terceirização. Aponta violação do art. 94, II, da Lei n.º 9.472/1997 e outras fundamentações jurídicas.

O acórdão desta Sexta Turma manteve o acórdão da Corte regional.

Assim, em juízo de retratação, entendo caracterizada a violação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97, razão pela qual conheço do recurso de revista da reclamada TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.

MÉRITO

TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ISONOMIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO

Em face do conhecimento do recurso de revista por violação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997, seu provimento é medida que se impõe para julgar improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora dos serviços e pedidos decorrentes; contudo, reconheço a responsabilidade subsidiária da tomadora dos serviços pelas parcelas remanescentes deferidas, a qual, na hipótese de ente privado, decorre do inadimplemento da empregadora e do fato de ter se beneficiado da força de trabalho, conforme o item IV da Súmula nº 331 do TST: "O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".

Quanto ao pedido de isonomia, fundado na alegação de exercício de funções idênticas às dos empregados da tomadora de serviços (aplicação analógica do art. 12 da Lei nº 6.019/74), determina-se o retorno dos autos à Corte de origem, para o cumprimento do duplo grau de jurisdição, pois, no caso concreto, trata-se de matéria probatória que não pode ser decidida desde logo nesta Corte Superior.

III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA TELEMAR NORTE LESTE S.A.

Prejudicado o exame, ante o provimento do recurso de revista da TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade:

I - exercendo o juízo de retratação, conhecer do recurso de revista da reclamada TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A., por violação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997, e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços e pedidos decorrentes; reconhecer a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelas parcelas remanescentes deferidas, conforme o item IV da Súmula nº 331 do TST e determinar o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que examine o pedido de isonomia, como entender de direito.

II - julgar prejudicado o agravo de instrumento interposto pela reclamada TELEMAR NORTE LESTE S.A.

Brasília, 27 de maio de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-630-60.2013.5.03.0012



Firmado por assinatura digital em 27/05/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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