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23 de Outubro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
DEJT 29/05/2020
Julgamento
27 de Maio de 2020
Relator
Kátia Magalhães Arruda
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__12987120125030010_6e69b.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMKA/cbb/

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DE A&C CENTRO DE CONTATOS S.A. RECURSO DE REVISTA. ANTERIOR À LEI N.º 13.015/2014, À IN 40/TST E À LEI N.º 13.467/2017.

Retornam os autos da Vice-Presidência para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento da A&C Centro de Contatos S.A., em razão de recurso extraordinário interposto somente pela A&C Centro de Contatos S.A.

APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

7 - No caso, o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade de call center, exercida pela reclamante, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada.

8 - Nesse contexto, o acórdão proferido por esta Turma, que manteve a ilicitude da terceirização realizada nos autos, comporta retratação ante a tese adotada pelo STF em Repercussão Geral.

9 - Agravo de instrumento a que se dá provimento.

II - RECURSO DE REVISTA DA A&C CENTRO DE CONTATOS S.A. ANTERIOR À LEI N.º 13.015/2014, À IN 40/TST E À LEI N.º 13.467/2017. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER.

1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

7 - No caso, o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade de call center, exercida pela reclamante, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada.

8 - No caso concreto não houve pedido sucessivo de isonomia na petição inicial.

9 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. Prejudicada a análise do agravo de instrumento da Tim Celular S.A.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-1298-71.2012.5.03.0010, em que são Agravado e Recorrente A&C CENTRO DE CONTATOS S.A. e Agravante e Recorrido TIM CELULAR S.A. e Agravado e Recorrido STEFANE NAIARA SANTOS SILVA.

Contra a decisão da 6ª Turma que denegou seguimento aos agravos de instrumento em recurso de revista da A&C Centro de Contatos S.A. e da Tim Celular S.A., foi interposto recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal pela A&C Centro de Contatos S.A.

O Ministro Vice-Presidente desta Corte determinou o retorno dos autos a esta Turma para submissão da matéria a um eventual juízo de retratação, em razão da tese fixada pelo STF no julgamento do Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, de que "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

É o relatório.

V O T O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA A&C CENTRO DE CONTATOS S.A.

APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO

A Sexta Turma negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela A&C Centro de Contatos S.A., adotando os seguintes fundamentos:

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos (fls. 396/397):

"1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Trata-se, de recursos em processo submetido ao RITO SUMARISSIMO, cujo cabimento, portanto, restringe-se aos casos em que tenha havido contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme dó TST e violação direta da Constituição da República, a teor do art. 896, parágrafo 6º, da CLT. Assim, excluo do exame de admissibilidade eventual arguição de ofensa à legislação infraconstitucional e, do mesmo modo, suposta divergência jurisprudencial.

Registro ainda que em casos tais é igualmente incabível o Recurso de Revista ao fundamento de alegado desacordo com Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, dado o entendimento que se contém na sua Súmula 442.

2. RECURSOS DE REVISTA RECURSO DE: A&C CENTRO DE CONTATOS S.A.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 23/11/2012 - fl. 305; recurso apresentado em 30/11/2012 - fl. 323).

Regular a representação processual, fl (s). 194.

Satisfeito o preparo, considerando o entendimento sedimentado na Súmula 128, III, do TST.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO / CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / ATOS PROCESSUAIS / NULIDADE / RESERVA DE PLENÁRIO.

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

Analisados os fundamentos do v. acórdão, verifico que a recorrente não demonstrou violação literal e direta de qualquer dispositivo da Constituição da República ou contrariedade de súmula, como exige o parág. 6º do art. 896 da CLT.

No que tange à terceirização e ao reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a TIM, a d. Turma julgadora decidiu em sintonia com a Súmula 331, I, do TST, o que afasta a alegada violação ao art. , II, da CR/88, não sendo razoável supor que o c. TST fixasse sua jurisprudência com base em decisões que já não correspondessem mais a uma compreensão adequada do direito positivo (art. 896, parágrafo 4º, da CLT).

Destaco que a questão relacionada à Súmula Vinculante nº 10 não foi abordada na decisão recorrida, o que torna preclusa a oportunidade de se insurgir contra o tema, aplicando-se ao caso o entendimento sedimentado através da Súmula 297 do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Por fim, ressalto que a matéria articulada, envolvendo arguição de inconstitucionalidade do art. 896, § 6º, da CLT, não é afeta ao Recurso de Revista em procedimento sumaríssimo que, em seus estreitos limites, não se presta ao controle difuso da constitucionalidade das leis.

CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao recurso de revista."

Nas razões do agravo de instrumento (fls. 402/406), a agravante não conseguiu infirmar os fundamentos que embasaram o não seguimento do recurso de revista, os quais, pelo seu acerto, adoto como razões de decidir.

Diga-se que se trata de ação submetida ao procedimento sumaríssimo, razão por que a admissibilidade do recurso está adstrita à demonstração de que foi contrariada súmula de jurisprudência desta Corte e de violação de dispositivo da Constituição Federal, nos termos do § 6º do art. 896 da CLT. Nesse contexto, não cabe a pretensão de debate acerca da violação de dispositivo de norma infraconstitucional e de divergência de teses, conforme reiterado no agravo de instrumento.

Não se constata a violação direta e literal do art. , II, da CF/88, porquanto a alegação de ofensa ao referido preceito caracteriza-se como violação reflexa, o que impede o conhecimento do recurso de revista, nos termos do art. 896, c, da CLT. Isso porque, para se averiguar a afronta, é necessária a análise de matéria infraconstitucional, mais precisamente dos arts. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/95 e 94, II, da Lei nº 9.472/97.

Pelo exposto, mantenho o despacho agravado e nego provimento ao agravo de instrumento.

À análise.

O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral):

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, relator:

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.

Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.

Assim, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

Estabelecido o contexto, observa-se que no caso concreto a certidão de julgamento do recurso ordinário manteve a sentença por seus próprios fundamentos (fls. 337), e naquela decisão conta a seguinte fundamentação (fls. 246/249):

Caracteriza-se a terceirização, geralmente, pela celebração de um contrato de prestação de serviços, através do qual um trabalhador, empregado de. uma empresa prestadora de serviços, converte o benefício da realização de seu labor em pr6veito de uma outra empresa, classificada como tomadora de serviços. Trata-se, então, de hipótese de intermediação de mão-de-obra, geralmente especializada. Assim, a terceirização tem como finalidade a retirada de determinadas etapas do processo produtivo, ou de atividades não essenciais, da empresa tomadora, repassando essas mesmas atividades a empresas prestadoras de serviço, sob a alegação de racionalização da produção e diminuição dos custos. Entretanto não se pode, com este procedimento, precarizar ou fraudar a aplicação dos preceitos laborais.

Conclui-se que na terceirização, à exceção da hipótese prevista na Lei 6019/74, tem-se, como regra geral, a prestação de serviços por trabalhadores terceirizados em atividades estranhas à empresa tomadora destes mesmos serviços.

Ensina Márcio Túlio Viana que as empresas, antes verticais, ou seja, controladoras e realizadoras de todas as etapas do processo produtivo, vêem, na verdade, se horizontalizando, passando para empresas parceiras, como já salientado, algumas etapas não essenciais deste mesmo processo de produção. Cite-se:

(...)

Um dos exemplos mais clássicos desta transformação do modo produtivo é, justamente, o da indústria automobilística, aproveitando o citado caso de Ford. Hoje, na verdade, as empresas são, meramente, montadoras de. veículos, não mais se responsabilizando pela confecção de quase nenhuma das peças componentes de um carro.

Voltando ao caso dos autos, necessária se faz, neste momento; a análise da licitude da terceirização realizada pelas rés. Para tanto, devem ser analisadas as atividades desempenhadas pela autora.

Restou demonstrado, através dos limites impostos à lide, pela inicial e pelas defesas, além dos depoimentos pessoais das partes, que a segunda reclamada, efetivamente, terceirizou o seu serviço de tele atendimento para a primeira corré, sendo certo, ainda, que a reclamante, empregada formalmente contratado por esta, prestava serviços com exclusividade àquela.

Deve ser verificado, ainda, se estas atividades encaixam-se no objeto social da segunda reclamada (fl. 221).

Não há dúvidas de que as atividades desenvolvidas pela reclamante, ao atender clientes da segunda reclamada, propiciavam, por esta, a exploração de serviços de telecomunicação (art. 30 do Estatuto Social da Tim Celular S.A., à fi. 221), configurando-se, pois, hipótese de terceirização em atividade-fim.

Ademais, a Lei 9472/97 define, em seu art. 60, a caracterização das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações.

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Ora, não há como negar que as atividades desempenhadas pela autora possibilitam a oferta de telecomunicações (art. 60, caput, Lei 9472/97), enquadrando-se, pois, na atividade precípua da segunda corré, conforme já definido.

O art. 94 da mesma lei ainda estipula:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I- empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias, ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1 º Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2º Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei.

Não autoriza a norma a terceirização na atividade fim das empresas de telecomunicação, mas, somente, em atividades inerentes, acessórias ou complementares, ou seja, atividades-meio, conforme definido na Súmula 331, III, TST.

Diante do exposto, declaro a nulidade da terceirização celebrada entre as reclamadas, uma vez que realizada na atividade fim da segunda corré, conforme entendimento contido na Súmula 331, I e III, do. TST, desconstituindo, por conseguinte, o vínculo de emprego existente entre a autora e a primeira demandada, para declarar, então, a existência de relação empregatícia entre a reclamante e a segunda reclamada.

No caso, o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade de call center, exercida pela reclamante, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada.

A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF.

Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes.

Nesse contexto, o acórdão proferido por esta Turma, que manteve a ilicitude da terceirização realizada nos autos, comporta retratação ante a tese adotada pelo STF em Repercussão Geral.

Assim, em juízo de retratação, entendo caracterizada a má-aplicação do art. , II, da CF, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do recurso de revista.

II - RECURSO DE REVISTA DA A&C CENTRO DE CONTATOS S.A.

CONHECIMENTO

TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER.

A certidão de julgamento do recurso ordinário manteve a sentença por seus próprios fundamentos (fls. 337), e naquela decisão conta a seguinte fundamentação (fls. 246/249):

Caracteriza-se a terceirização, geralmente, pela celebração de um contrato de prestação de serviços, através do qual um trabalhador, empregado de. uma empresa prestadora de serviços, converte o benefício da realização de seu labor em pr6veito de uma outra empresa, classificada como tomadora de serviços. Trata-se, então, de hipótese de intermediação de mão-de-obra, geralmente especializada. Assim, a terceirização tem como finalidade a retirada de determinadas etapas do processo produtivo, ou de atividades não essenciais, da empresa tomadora, repassando essas mesmas atividades a empresas prestadoras de serviço, sob a alegação de racionalização da produção e diminuição dos custos. Entretanto não se pode, com este procedimento, precarizar ou fraudar a aplicação dos preceitos laborais.

Conclui-se que na terceirização, à exceção da hipótese prevista na Lei 6019/74, tem-se, como regra geral, a prestação de serviços por trabalhadores terceirizados em atividades estranhas à empresa tomadora destes mesmos serviços.

Ensina Márcio Túlio Viana que as empresas, antes verticais, ou seja, controladoras e realizadoras de todas as etapas do processo produtivo, vêem, na verdade, se horizontalizando, passando para empresas parceiras, como já salientado, algumas etapas não essenciais deste mesmo processo de produção. Cite-se:

(...)

Um dos exemplos mais clássicos desta transformação do modo produtivo é, justamente, o da indústria automobilística, aproveitando o citado caso de Ford. Hoje, na verdade, as empresas são, meramente, montadoras de. veículos, não mais se responsabilizando pela confecção de quase nenhuma das peças componentes de um carro.

Voltando ao caso dos autos, necessária se faz, neste momento; a análise da licitude da terceirização realizada pelas rés. Para tanto, devem ser analisadas as atividades desempenhadas pela autora.

Restou demonstrado, através dos limites impostos à lide, pela inicial e pelas defesas, além dos depoimentos pessoais das partes, que a segunda reclamada, efetivamente, terceirizou o seu serviço de tele atendimento para a primeira corré, sendo certo, ainda, que a reclamante, empregada formalmente contratado por esta, prestava serviços com exclusividade àquela.

Deve ser verificado, ainda, se estas atividades encaixam-se no objeto social da segunda reclamada (fl. 221).

Não há dúvidas de que as atividades desenvolvidas pela reclamante, ao atender clientes da segunda reclamada, propiciavam, por esta, a exploração de serviços de telecomunicação (art. 30 do Estatuto Social da Tim Celular S.A., à fi. 221), configurando-se, pois, hipótese de terceirização em atividade-fim.

Ademais, a Lei 9472/97 define, em seu art. 60, a caracterização das empresas concessionárias dos serviços de telecomunicações.

Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

§ 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

§ 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

Ora, não há como negar que as atividades desempenhadas pela autora possibilitam a oferta de telecomunicações (art. 60, caput, Lei 9472/97), enquadrando-se, pois, na atividade precípua da segunda corré, conforme já definido.

O art. 94 da mesma lei ainda estipula:

Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I- empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias, ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.

§ 1 º Em qualquer caso, a concessionária continuará sempre responsável perante a Agência e os usuários.

§ 2º Serão regidas pelo direito comum as relações da concessionária com os terceiros, que não terão direitos frente à Agência, observado o disposto no art. 117 desta Lei.

Não autoriza a norma a terceirização na atividade fim das empresas de telecomunicação, mas, somente, em atividades inerentes, acessórias ou complementares, ou seja, atividades-meio, conforme definido na Súmula 331, III, TST.

Diante do exposto, declaro a nulidade da terceirização celebrada entre as reclamadas, uma vez que realizada na atividade fim da segunda corré, conforme entendimento contido na Súmula 331, I e III, do. TST, desconstituindo, por conseguinte, o vínculo de emprego existente entre a autora e a primeira demandada, para declarar, então, a existência de relação empregatícia entre a reclamante e a segunda reclamada.

Nas razões de recurso de revista, a parte alega que é lícita terceirização. Sustenta violação dos arts. , II, da CF, 94, II, da Lei n.º 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/1995 e outras fundamentações jurídicas.

À análise.

Cumpre observar, de início, que se trata de recurso de revista em procedimento sumaríssimo, o que enseja o exame exclusivamente sob o enfoque de contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho ou a súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal e por violação direta da Constituição Federal, como previsto no § 9º do art. 896 da CLT. Inservível a invocação de dispositivo de lei, transcrição de arestos e, por fim, contrariedade à Orientação Jurisprudencial desta Corte (Súmula n.º 442 do TST).

O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral):

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, relator:

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.

Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.

Assim, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

No caso, o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade de call center, exercida pela reclamante, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada.

A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF.

Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes.

O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização.

Conheço, por violação do art. , II, da CF.

MÉRITO

TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. CALL CENTER

Em face do conhecimento do recurso de revista por violação do art. , II, da CF, seu provimento é medida que se impõe para julgar improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego com tomador de serviços e os pedidos decorrentes; extinguir o processo com resolução do mérito; custas invertidas, reclamante com benefício da justiça gratuita.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade:

I - exercendo o juízo de retratação, dar provimento ao agravo de instrumento da A&C Centro de Contatos S.A. para determinar o processamento do recurso de revista;

II - conhecer do recurso de revista, por violação do art. , II, da CF, e, no mérito, dar-lhe provimento para julgar improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego com tomador de serviços e os pedidos decorrentes; extinguir o processo com resolução do mérito; custas invertidas, reclamante com benefício da justiça gratuita. Prejudicada a análise do agravo de instrumento da Tim Celular S.A.

Brasília, 27 de maio de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-ARR-1298-71.2012.5.03.0010



Firmado por assinatura digital em 27/05/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/853142964/arr-12987120125030010/inteiro-teor-853142984