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25 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
DEJT 15/05/2020
Julgamento
13 de Maio de 2020
Relator
Márcio Eurico Vitral Amaro
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_1383003520075010521_44643.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMMEA/apm

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - JUÍZO DE RETRATAÇÃO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA CONFIGURADA. A decisão foi proferida em consonância com a tese jurídica de repercussão geral correspondente ao Tema nº 246 ("O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93"), diante da constatação da ocorrência da culpa in eligendo do ente público tomador de serviços. Dessa forma, à luz do art. 1.030, II, do CPC, refutando a retratação, ratifica-se a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-138300-35.2007.5.01.0521, tendo por Agravante FUNDAÇÃO CENTRO ESTADUAL DE ESTATÍSTICAS, PESQUISAS E FORMAÇÃO DE SERVIDORES PÚBLICOS DO RIO DE JANEIRO - CEPERJ e Agravados INSTITUTO VITAL BRAZIL S.A. e ROBSON DA SILVA CUNHA.

Esta Turma, mediante o acórdão de fls. 367/378, negou provimento ao agravo de instrumento da segunda reclamada.

A segunda reclamada interpôs recurso extraordinário, cujo processamento foi sobrestado por determinação exarada pela Vice-Presidência deste Tribunal às fls. 446, até a decisão final da Suprema Corte no Recurso Extraordinário nº 760931/DF (Tema 246), com repercussão geral reconhecida.

A fixação da tese final relativa ao Tema nº 246 do ementário de Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal, após a rejeição dos embargos declaratórios, na sessão Plenária de 01/08/19, fez com que a Vice-Presidência, com fulcro no artigo 1.030, II do CPC, determinasse o dessobrestamento do feito e o encaminhamento dos autos a este Colegiado para manifestação sobre a necessidade, ou não, de eventual juízo de retratação (fls. 484/485).

É o relatório.

V O T O

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA CONFIGURADA

Esta Oitava Turma negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada, aos seguintes fundamentos:

"Sem razão.

O Regional consignou:

'Com ressalva de ponto de vista sobre o tema, mas seguindo a orientação que prevalece nesta 8ª Turma, nego provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda reclamada, Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro - FESP-RJ, mantendo a sentença que atribui, ao Ente Público, responsabilidade, em caráter subsidiário, pelo pagamento do que for devido ao reclamante (por conta do período em que o autor prestou-lhe serviços).

A segunda reclamada, Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro - FESP-RJ, responderá, em caráter subsidiário, pelas parcelas deferidas ao reclamante, neste processo, nos exatos termos da Súmula nº 331, itens IV e V, do C. T.S.T.:

(...)

De se notar que a Súmula nº 331 do C. TST - que constitui o fundamento para que se reconheça a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelas obrigações trabalhistas assumidas por quem ela contratou, para prestar-lhe serviços - não padece de qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Diversos dispositivos em nosso ordenamento jurídico permitem atribuir, a quem se beneficie da força de trabalho de outrem, responsabilidade quando porventura se verifique a inidoneidade econômica ou financeira do empregador (por exemplo, o art. 455 da CLT, o art. 16 da Lei nº 6019/74, o art. 159 do Código Civil de 1916, os arts. 186 e 927 do Código Civil em vigor).

Ao definir como subsidiária aquela responsabilidade, o C. TST apenas interpretou a lei, de acordo, inclusive, com os princípios que norteiam o direito do trabalho.

E interpretar a lei é prerrogativa de qualquer órgão jurisdicional, sendo que, especificamente na órbita da Justiça do Trabalho, o art. 8º da CLT há décadas autoriza o julgador a, 'na falta de disposições legais', recorrer à jurisprudência, à analogia, à equidade, a outros princípios e normas gerais de direito, aos usos e costumes e ao direito comparado.

Por isso, nem de longe se entrevê ofensa ao art. 5º, inciso II, ou ao art.

22, inciso I, da Constituição da República, em se atribuir responsabilidade, em caráter subsidiário enfatize-se, à segunda reclamada, pelo que seja devido ao reclamante, uma vez que o direito não se resume à Lei, e, mesmo esta, admite interpretação extensiva ou por analogia (de acordo com a hipótese), para alcançar situações que não teriam sido objeto da preocupação original do Legislador.

Sendo o Direito do Trabalho um direito especial, e não excepcional ou de privilégio, claro é que ele admite interpretação analógica, para suprir eventuais 'lacunas'.

'Trata-se de mero critério de auto-integração...', na lição de Evaristo de Moraes Filho (in Tratado Elementar de Direito do Trabalho, Vol. I, Livraria Freitas Bastos, 1960, p. 230).

Cabe ao intérprete unicamente verificar, em cada caso, se a mesma razão da lei se coaduna com ele.

A segunda reclamada, Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro - FESP-RJ, responderá - em caráter subsidiário ao primeiro réu, Instituto Nacional de Aperfeiçoamento da Administração Pública - INAAP - pelos valores devidos ao reclamante, por ter se beneficiado de sua força de trabalho, no período em que este, na condição de empregado do primeiro reclamado, foi designado a prestar-lhe serviços - fato incontroverso, tanto que a segunda reclamada não nega a existência de contrato de prestação de serviços com a primeira ré, nem tampouco o trabalho do reclamante em seu favor, limitando-se a rechaçar a responsabilidade a ela atribuída.

Inclusive, a preposta por quem a segunda reclamada se fez substituir na sessão da audiência de instrução e julgamento realizada em 16.09.2008 admite que a segunda ré 'contratou a INAAP para oferecer pessoal e executar o serviço no tocante à farmácia popular em Resende, não sabendo informar se o autor foi um dos trabalhadores fornecidos pela INAAP' (v. ata de fls. 76).

Se a preposta não sabia 'informar se o autor foi um dos trabalhadores fornecidos pela INAAP', o reclamante não necessitaria fazer outra prova de suas alegações (art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC).

Lembre-se que 'não dependem de prova os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária (art. 334, inciso II, do CPC).

No caso, havia confissão ficta (desde que a preposta não soube 'informar se o autor foi um dos trabalhadores fornecidos pela INAAP') em favor do reclamante, pelo depoimento pessoal da preposta.

Demonstrando a 'preposta' desconhecer fato relevante para o desfecho do litígio, daí resulta aplicar, à segunda reclamada, a 'pena de confissão', com fulcro no art. 843, § 1º, da CLT - porque a 'preposta' não soube 'informar se o autor foi um dos trabalhadores fornecidos pela INAAP'.

O art. 843, § 1º, da CLT exige que o preposto 'tenha conhecimento do fato', tanto que suas 'declarações obrigarão o proponente'.

(...)

No processo do trabalho, ao empregador - ou a quem com ele compareça ao processo em litisconsórcio - se reserva a prerrogativa de se fazer substituir, em audiência, por qualquer preposto 'que tenha conhecimento do fato e cujas declarações obrigarão o proponente' (art. 843, § 1º, da CLT).

Tendo a segunda reclamada menosprezado esse preceito legal (tanto que indicou, para substitui-la em audiência, alguém que desconhecia a situação do reclamante), deverá sofrer as conseqüências de sua atitude.

Se o empregador - ou seu litisconsorte - envia, para representá-lo em juízo, alguém - o preposto - que desconhece os fatos que constituem o objeto da demanda, incorre em confissão, ainda que ficta.

Ao admitir que não sabia 'informar se o autor foi um dos trabalhadores fornecidos pela INAAP', a preposta revela ignorar aspecto essencial da controvérsia, justificando aplicar, à segunda reclamada, a pena de confissão.

E, repita-se, o estado de confesso que envolve a segunda reclamada dispensaria o reclamante de fazer outra prova para as suas alegações (art. 818 da CLT e art. 333, I, do CPC).

Inexistindo dúvida quanto ao fato de ter o reclamante prestado serviços à segunda reclamada, surge o 'cenário' perfeito a que se aplique o comando inscrito na Súmula nº 331.

Cláusulas do suposto contrato de prestação de serviços entre os dois primeiros reclamados, exonerando a segunda de responder pelos encargos trabalhistas do primeiro, operam efeitos entre eles, mas não atingem a esfera de interesses do reclamante.

Esse suposto contrato de prestação de serviços representa 'ato jurídico perfeito' para os que dele participaram (ou seja, a primeira e a segunda reclamadas), mas não para terceiros, que não interferiram na sua elaboração (situação em que se encontrava o reclamante).

A 'licitude' da terceirização não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, pelo que seja devido ao reclamante, a partir da relação de trabalho mantida com o primeiro réu.

Aliás, exatamente porque lícita a 'terceirização' é que se aplica ao caso o que preceituam os itens IV e V da Súmula nº 331.

Fosse ilícita a 'terceirização' e a segunda reclamada, Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro - FESP-RJ, responderia solidariamente ao primeiro réu por seus encargos trabalhistas, agora com fulcro no art. 942 do Código Civil em vigor.

Incumbiria à segunda reclamada cercar-se de garantias no que se refere à execução do contrato de prestação de serviços, por parte do primeiro réu, quanto a todos os seus aspectos (inclusive as obrigações trabalhistas do prestador de serviços).

Não se discute, nestes autos, a existência de vínculo de emprego entre o reclamante e a segunda reclamada; em momento algum o trabalhador acena com essa possibilidade.

A segunda reclamada, Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro - FESP-RJ foi inserida, no pólo passivo da demanda, porque se beneficiou, diretamente, da força de trabalho do reclamante.

De resto, e apenas para que não se alegue existir alguma omissão, neste julgado, cumpre destacar que:

(...)

- se o art. 37, caput, da Constituição da República define os princípios a serem observados pela 'administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios', incluindo o da 'legalidade', ele não constitui obstáculo a que sejam os Entes da Administração Pública condenados a responder, em caráter subsidiário, pelos valores devidos aos empregados de empresas contratadas para prestar-lhes serviços (considerando os diversos dispositivos de nosso ordenamento jurídico que autorizam atribuir responsabilidade, a quem se utilize da força de trabalho de outrem, quando porventura se verifique a inidoneidade econômica ou financeira do empregador);

- o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/1993 não serve a eximir a segunda reclamada de responsabilidade pelo que seja devido ao reclamante, configurando-se, in casu, presumível culpa in eligendo (uma vez que a segunda reclamada sequer trouxe aos autos documentos demonstrando em que circunstâncias o primeiro réu fora contratado para lhe prestar serviços) e in vigilando (na medida em que se verificou o descumprimento, por parte do prestador de serviços, de preceitos de nossa legislação trabalhista, o que teria sido evitado se a segunda reclamada acompanhasse a execução do contrato firmado com o primeiro réu);

- a responsabilidade - subsidiária - que se reconhece à segunda reclamada envolve todas as parcelas e direitos inerentes ao vínculo que se manteve entre o reclamante e o primeiro reclamado, sendo certo que a Súmula 331, do C. TST, não faz qualquer restrição quanto ao seu alcance.

Isso, pelo fundamento a que se reconheça tal responsabilidade (em caráter subsidiário).

(...)

Daí se vê que a Lei coloca, à disposição do Administrador Público, instrumentos para evitar a situação em que agora se encontra a segunda reclamada.

Se o Administrador Público, por desleixo, comodidade ou algum outro motivo ainda menos nobre, não faz uso desses instrumentos, resta apenas lamentar, e esperar que a Autoridade competente busque a sua responsabilização.

(...)

Ainda assim, no que couber, deverá a Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro - FESP-RJ responsabilizar a autoridade que permitiu a contratação do primeiro reclamado, sem adotar as cautelas necessárias visando a resguardar os interesses do Ente Público.

Da forma como se expressa a segunda reclamada, surge a impressão, mesmo, de que ela sabe, com alguma antecedência, que o primeiro réu não irá honrar as suas obrigações (pelo que caberá a ela responder pela dívida).

Se assim é, imagina-se que a Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro - FESP-RJ esteja adotando alguma providência visando a se prevenir.

Para evitar riscos, basta que o Administrador Público (i) exija garantias para o cumprimento de todas as obrigações (inclusive as trabalhistas) daquele que venha a contratar; e (ii) fiscalize, efetivamente, o cumprimento dessas obrigações, nos limites que a Lei nº 8.666/1993 estabelece'.

Recente decisão do E. Supremo Tribunal Federal, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 em nada beneficia a segunda reclamada, Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro - FESP-RJ, se ele não fez prova de ter contratado o primeiro réu, Instituto Nacional de Aperfeiçoamento da Administração Pública - INAAP, após submetê-lo a regular 'procedimento licitatório'.

Sintomaticamente, a Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro - FESP-RJ sequer trouxe aos autos o contrato de prestação de serviços que teria celebrado com o primeiro reclamado.

Esse ponto merece destaque: a segunda reclamada não faz prova de que ao 'contratar' o primeiro réu o fez 'em observância do disposto na Lei 8666/93' (v. fls. 89), encargo processual que sobre ela recairia, nos exatos termos do art. 333, I, do CPC e do art. 818 da CLT'.

Lamentável o desinteresse da Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro - FESP-RJ com este processo.

A partir daí, é possível concluir pela culpa in eligendo, por parte da segunda reclamada, ao contratar o primeiro réu para prestar-lhe serviços, na medida em que não se conhecem as circunstâncias em que houve essa contratação.

Também por esse motivo, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da 'Lei e Licitações' não autoriza, por si só, eximir a segunda reclamada de responsabilidade - subsidiária - pelo pagamento do que seja devido ao reclamante.

E se o primeiro reclamado foi contratado sem se submeter ao competente procedimento licitatório, o reclamante não teria outra prova a produzir, da presumível culpa in eligendo da segunda ré.

Entende este Juízo que caberia à segunda reclamada comprovar a regularidade na formação do contrato, e na fiscalização das obrigações que dele decorreriam, por depender de documentos que se encontrariam em seu poder - inteligência do princípio da 'aptidão para a prova'.

Não se ofende, com esta decisão, o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 simplesmente porque não consta, dos autos, qualquer prova de ter sido o primeiro reclamado contratado, pela segunda ré, após submeter-se a regular procedimento licitatório.

Se a segunda reclamada contratou o primeiro réu sem observar as cautelas - e exigências - contidas na 'Lei de Licitações', não poderia refugiar-se em seu art. 71, como forma de se eximir de responsabilidade pelo pagamento do que seja devido ao reclamante.

A Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro - FESP-RJ propõe para si o melhor dos mundos, em que ela descumpre a Lei de Licitações quando lhe seja conveniente, mas nela busca abrigo, sempre que necessário.

Essa 'idéia' carece de respaldo legal, entretanto - art. , inciso II, da Constituição da República.

Para este Juízo, porque dependeria de documentos que estariam em poder do contratante, à Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro - FESP-RJ incumbiria - reitere-se, pelo princípio da 'aptidão para a prova' - demonstrar a regularidade da contratação do primeiro reclamado e a fiscalização do cumprimento de todas as suas obrigações (aquelas que direta ou indiretamente decorressem do contrato que havia entre os dois).

Somente a segunda reclamada poderia comprovar que contratou o primeiro reclamado após o competente procedimento licitatório.

Inclusive pelo que dispõem o art. 58, inciso III; o art. 67 e o art. 78, inciso XII, da Lei nº 8666/1993, não se sustenta a idéia de que 'a competência para executar a inspeção do trabalho é exclusiva da União, nos termos de que dispõe o artigo 22, XXIX da CF, não havendo no direito positivo previsão legal obrigando o tomador dos serviços a fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada'.

Não há que confundir a 'fiscalização' a ser exercida pela autoridade do Ministério do Trabalho, com a 'fiscalização' a cargo do contratante, visando a resguardar-se de prejuízos pelo descumprimento, por parte do contratado, de suas obrigações, mesmo as trabalhistas.

Não tendo a segunda reclamada produzido as provas que dela poderiam ser exigidas, daí resulta concluir pela sua culpa in eligendo e in vigilando, em relação ao primeira réu.

Interessante registrar que, no entender deste Juízo, não consta, do julgamento da 'ADC 16', obstáculo a que se transmita, ao Ente Público, o encargo de provar a regular contratação dos seus prestadores de serviços - ou seja, a prova de terem sido cumpridas as exigências da 'Lei de Licitações', ao ser celebrado o contrato de prestação de serviços.

In casu, nem o contrato entre o primeiro réu e a segunda reclamada veio aos autos.

Após a decisão do E. Supremo Tribunal Federal, o C. Tribunal Superior do Trabalho teve oportunidade de se debruçar sobre o tema, do que resultou, inclusive, conferir nova redação à Súmula nº 331.

(...)

Sem dúvida que a Fundação Escola de Serviço Público do Estado do Rio de Janeiro - FESP-RJ poderia - aliás, deveria, considerando o que prescrevem os arts. 55; 58, inciso III; e 67 da Lei nº 8.666/1993 - fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações - inclusive as de natureza trabalhista - que recairiam sobre o primeiro reclamado a partir do contrato que havia entre eles, impondo-lhe as penalidades previstas naquele mesmo contrato, visando a coibir irregularidades.

Não tendo a segunda reclamada se utilizado dessa prerrogativa (que lhe era conferida por lei), daí resulta a presunção de culpa in vigilando, a reforçar a idéia de que ao caso se aplica o comando inscrito na Súmula nº 331 do C. TST' (fls. 258/271 - sem grifos no original).

Verifica-se que o acórdão regional demonstra consonância com a Súmula 331, V, do TST, na medida em que restou evidenciada a culpa in vigilando da agravante por não ter procedido à fiscalização do contrato mantido com a primeira reclamada.

Cumpre destacar que, na hipótese destes autos, sequer a submissão da prestadora dos serviços ao procedimento licitatório exigido pela Lei nº 8.666/93 restou comprovado.

Desse modo, não se pode falar em violação literal de disposição de lei federal ou afronta direta e literal à Constituição Federal, nos termos da Súmula 333 do TST.

Necessário acrescentar que em se tratando de fato impeditivo/extintivo do direito do reclamante, o ônus quanto à prova da fiscalização do contrato celebrado com a prestadora de serviços é da tomadora de serviços, nos termos do princípio da distribuição do ônus da prova, fundado nos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC. Precedentes: RR-655-81.2012.5.02.0062, 8ª Turma, Relator Desembargador Convocado: Breno Medeiros, DEJT 18/12/2015; AIRR-13-02.2013.5.21.0012, 5ª Turma, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, DEJT 18/12/2015 e RR-1642-43.2012.5.01.0031, 4ª Turma, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, DEJT 18/12/2015.

Nego provimento".

A matéria já não comporta debates, ante a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sessão do Tribunal Pleno realizada no dia 23/03/2017 , com embargos de declaração rejeitados em Sessão Plenária em 01/08/2019, quando se fixou tese jurídica de repercussão geral, correspondente ao Tema nº 246, no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

No caso dos autos, o Regional assentou que foi ilícita a contratação do primeiro reclamado, pois a segunda reclamada não trouxe qualquer prova de que ao efetuar o ajuste o fez com observância das regras prescritas na Lei nº 8.666/93, fundamento que, por si só, mostra-se suficiente e independente para caracterizar a culpa in eligendo da Administração Pública, justificando, assim, a imputação da responsabilidade subsidiária, nos moldes da Súmula 331, V, do TST.

Nesse contexto, refutando a retratação, à luz do art. 1.030, II, do CPC, ratifica-se a decisão desta Oitava Turma que negou provimento ao agravo de instrumento da segunda reclamada.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, refutar a retratação (art. 1.030, II, do CPC), ratificando a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 13 de maio de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Márcio Eurico Vitral Amaro

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-138300-35.2007.5.01.0521



Firmado por assinatura digital em 14/05/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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