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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 10 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
DEJT 08/05/2020
Julgamento
6 de Maio de 2020
Relator
Dora Maria da Costa
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_112229420155010483_07776.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Jss/rv/ao

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. 1. Cinge-se a presente controvérsia ao ônus da prova da fiscalização e da conduta culposa do ente público, por se tratar de elemento necessário à configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, segundo a diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e a tese fixada no RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246). 2. A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. E, assim, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 3. Nesse contexto, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-11222-94.2015.5.01.0483, em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Agravados FÁBIO JOSÉ AZEVEDO GOMES e H M TRANSPORTES LTDA.

A Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, por meio da decisão de fls. 663/664, negou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda reclamada, Petrobras.

Inconformada, a Petrobras interpôs agravo de instrumento (fls. 667/678) insistindo na admissibilidade de seu recurso de revista.

O reclamante apresentou contrarrazões ao recurso de revista (fls. 683/687) e contraminuta ao agravo de instrumento (fls. 688/692).

Desnecessária a remessa dos autos para o Ministério Público do Trabalho para parecer, nos termos do art. 95 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade atinentes à tempestividade, à regularidade de representação e ao preparo, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA.

O Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

"DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O autor, na inicial, sustentou que"foi admitido pela primeira Reclamada para exercer o cargo de motorista de carreta em 16/04/2012 e receber o salário de sua categoria no valor R$1.387,71; 2. Foi obrigado a pedir demissão em 30/07/2013 [...] Desde o início do seu contrato de trabalho o Reclamante cumpria ordens da segunda Reclamada, para quem a primeira, na condição de terceirizada, prestava serviços", juntando aos autos contracheques, contendo a descrição"PETRÓLEO BRASILEIRO AS - PETROBRAS"- ID daa3c4f.

A Petrobras, em contestação, argumenta que não pode prevalecer a tese de responsabilidade subsidiária a ela, haja vista a impossibilidade de violação ao previsto no art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, na decisão proferida pelo STF na ADC nº 16 e na Lei nº 9.478/97, juntando aos autos o contrato de prestação de serviços, firmado em 08/10/2010, com vigência de 1095 dias, podendo ser prorrogado por igual período - ID ba81a0e.

O Juiz a quo assim apreciou o pleito:

"De fato o julgamento da ADC n. 16 encerrou a celeuma quanto à constitucionalidade do parágrafo 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/93.

Entretanto, em que pese o entendimento fixado pela Corte Suprema, continuo me posicionando pela responsabilidade das tomadoras em relação aos haveres trabalhistas devidos à parte-autora, em função da evidente omissão culposa do ente público em relação à fiscalização de seu contratado (culpa in vigilando - inobservância dos arts. 58 inciso III e 67, caput e parágrafo 1º, ambos da Lei n. 8666/93) em razão do descumprimento de obrigações trabalhistas ora evidenciado.

A inidoneidade da 1ª reclamada, a má escolha e a deficiência ou ausência de fiscalização adequada pela contratante dispensam comprovação, sendo, portanto, presumidas pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, como se verifica na hipótese dos autos.

Por fim, observa-se que a 2ª ré não nega expressamente a prestação de serviços da parte-autora a seu favor. Assim, presumidamente se beneficiou da mão de obra do reclamante.

Deve ser lembrado que a terceirização de mão de obra se revela basicamente como uma "precarização" dos direitos dos trabalhadores subordinados, razão pela qual o deferimento da responsabilidade subsidiária vem ao encontro da proteção que deve ser garantida aos economicamente hipossuficientes.

Pelo exposto, julgo o pedido de condenação subsidiária da 2ª ré PROCEDENTE ao adimplemento de todas as parcelas ora deferidas à parte autora. Ressalto que a exclusão de quaisquer delas, iria de encontro aos princípios que regem o Direito Laboral."

Sem razão a recorrente.

Primeiramente, há de se analisar a questão do ônus da prova.

Quanto à matéria, dispõe o art. 818 da CLT que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer, nos termos do texto original do Decreto-Lei nº 5452/43, então vigente, enquanto o inciso II do art. 373 do CPC afirma que o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Assim sendo, no caso de a reclamada negar o pedido - responsabilidade subsidiária -, o ônus de provar a existência do liame compete ao autor, por se tratar de fato constitutivo do direito; tal ônus, contudo, transfere-se à reclamada no caso de confirmar ela a prestação de serviços, embora a título diverso de relação de emprego, pois em tal hipótese sua alegação configuraria fato impeditivo-modificativo do direito pleiteado.

Assim, comprovada a prestação do serviço realizada pela primeira reclamada - como é a hipótese, conforme demonstra documentação acostada aos autos ID ba81a0e, qual seja, o contrato de prestação de serviço firmado entre as reclamadas, em 08/10/2010, com vigência de 1095 dias, podendo ser prorrogado por igual período, incumbia à segunda Ré, e não ao Autor, comprovar que o reclamante não laborara em suas dependências, uma vez que foi admitido que houve um contrato de prestação de serviço com a empregadora direta do autor. Incumbia à segunda ré a prova de que, do rol dos trabalhadores que laboravam em suas dependências, não constava o nome do autor.

Além disso, os contracheques ID daa3c4f, contendo a descrição" PETRÓLEO BRASILEIRO AS - PETROBRAS ", demonstram que, de fato, o autor laborou em favor da Petrobras.-

Após tais considerações, tem-se que a prestação laboral do autor tenha sido realizada nas dependências da segunda ré, sendo incontroverso nos autos que a recorrente se beneficiou diretamente do trabalho desenvolvido pelo autor, na condição de tomadora dos serviços.

Esclarecido o ponto acima, há que analisar se a Petrobras efetuou, de forma efetiva, a fiscalização da Contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas dos obreiros que lhes prestavam serviço, de modo que possa se isentar de qualquer responsabilidade pelos créditos devidos ao demandante.

Deve-se deixar bem claro, já de início, que o entendimento adotado nessa 1ª Turma é que a Lei de Licitações não se aplica à Petrobras, porquanto esta é regida pela Lei nº 9.478/97 e Decreto 2.745/98, os quais regem o procedimento licitatório simplificado.

Neste sentido, cabe destacar que, no que concerne à aplicabilidade, à PETROBRAS, da Lei de Licitações, a própria Recorrente, em uma série de ações mandamentais, vem-se utilizando de fundamentação diametralmente oposta. Em termos concretos, a PETROBRAS vem sustentando que não lhe seria aplicável a Lei nº 8.666/93, em face de suposta especialidade do Dec. 2.745/98, que regulamenta a lei 9.478/2007, este, sim, o regime jurídico a que estaria submetida, quanto à contratação de obras e serviços. Tal conduta processual, por si só, já reclama a devida censura do Poder Judiciário, aspecto que não passou despercebido neste Regional, como se colhe do voto do E. Des. BRUNO LOSADA ALBUQUERQUE LOPES, proferido nos autos do PJe 0011293-85.2014.5.01.0207 (RO), cujo trecho das razões de decidir transcrevo e adoto, com a devida vênia:

"A tese recursal de que a recorrente não pode ser responsabilizada subsidiariamente pela aplicação a ela do disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é de se estranhar, haja vista ser de amplo conhecimento o fato de que este grupo econômico interpôs diversos mandados de segurança junto ao Excelso Supremo Tribunal Federal, contra acórdão do TCU, sustentando tese absolutamente oposta, ou seja, a Lei de Licitações não se aplica ao grupo PETROBRAS.

Para explicitar os fundamentos desta decisão, inicio por dizer que o Poder Judiciário é uno e a divisão em "justiças" especiais não significa, e nem poderia, a divisão deste poder do estado.

Com a devida licença, vou transcrever parte do voto do Min. Cezar Peluzo, incluindo-se trechos de citação doutrinária, no julgamento da ADI 3367/DF, no qual se decidiu sobre a constitucionalidade da criação do CNJ:

"O pacto federativo não se desenha nem expressa, em relação ao Poder Judiciário, de forma normativa idêntica à que atua sobre os demais Poderes da República. Porque a Jurisdição, enquanto manifestação da unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode deixar de ser una e indivisível, é doutrina assente que o Poder Judiciário tem caráter nacional, não existindo, senão por metáforas e metonímias, 'Judiciários estaduais' ao lado de um 'Judiciário federal'.

A divisão da estrutura judiciária brasileira, sob tradicional, mas equívoca denominação, em Justiças, é só o resultado da repartição racional do trabalho da mesma natureza entre distintos órgãos jurisdicionais. O fenômeno é corriqueiro, de distribuição de competências pela malha de órgãos especializados, que, não obstante portadores de esferas próprias de atribuições jurisdicionais e administrativas, integram um único e mesmo Poder. Nesse sentido, fala-se em Justiça Federal e Estadual, tal como se fala em Justiça Comum, Militar, Trabalhista, Eleitoral, etc, sem que com essa nomenclatura ambígua se enganem hoje os operadores jurídicos.

Na verdade, desde JOÃO MENDES JÚNIOR, cuja opinião foi recordada por CASTRO NUNES, sabe-se que:

'O Poder Judiciário, delegação da soberania nacional, implica a ideia de unidade e totalidade da força, que são as notas características da ideia de soberania. O Poder Judiciário, em suma, quer, pelos juízes da União, quer pelos juízes dos Estados, aplica leis nacionais para garantir os direitos individuais; o Poder Judiciário não é federal, nem estadual, é eminentemente nacional, quer se manifestando nas jurisdições estaduais, quer se aplicando ao cível, quer decidindo em superior, quer decidindo em inferior instância.'

Desenvolvendo a ideia, asseveram ANTONIO CARLOS DE ARAÚJO CINTRA. ADA PELLEGRINI GRINOVER e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO:

'O Poder Judiciário é uno, assim como una é a sua função precípua - a jurisdição - por apresentar sempre o mesmo conteúdo e a mesma finalidade. Por outro lado, a eficácia espacial da lei a ser aplicada pelo Judiciário deve coincidir em princípio com os limites espaciais da competência deste, em obediência ao princípio una lex, una jurisdictio. Daí decorre a unidade funcional do Poder Judiciário.

É tradicional a assertiva, na doutrina pátria, de que o Poder Judiciário não é federal nem estadual, mas nacional. E um único e mesmo poder que se positiva através de vários órgãos estatais - estes, sim, federais e estaduais.

...

fala a Constituição das diversas Justiças, através das quais se exercerá a função jurisdicional. A jurisdição é uma só, ela não é nem federal nem estadual: como expressão do poder estatal, que é uno, ela é eminentemente nacional e não comporta divisões. No entanto, para a divisão racional do trabalho é conveniente que se instituam organismos distintos, outorgando-se a cada um deles um setor da grande 'massa de causas' que precisam ser processadas no país. Atende-se, para essa distribuição de competência, a critérios de diversas ordens: às vezes, é a natureza da relação jurídica material controvertida que irá determinar a atribuição de dados processos a dada Justiça; outras, é a qualidade das pessoas figurantes como panes; mas é invariavelmente o interesse público que inspira tudo isso (o Estado faz a divisão das Justiças, com vistas à melhor atuação da função jurisdicional).'

Negar a unicidade do Poder Judiciário importaria desconhecer o unitário tratamento orgânico que, em termos gerais, lhe dá a Constituição da República. Uma única lei nacional, um único estatuto, rege todos os membros da magistratura, independentemente da qualidade e denominação da Justiça em que exerçam a função (Lei Complementar nº 35, de 14.03.1979; art. 93, caput, da CF). A todos aplicam-se as mesmas garantias e restrições, concebidas em defesa da independência e da imparcialidade. Códigos nacionais disciplinam o método de exercício da atividade jurisdicional, em substituição aos códigos de processo estaduais. Por força do sistema recursal, uma mesma causa pode tramitar da mais longínqua comarca do interior do país, até os tribunais de superposição, passando por órgãos judiciários das várias unidades federadas. E, para não alargar a enumeração de coisas tão conhecidas, relembre-se que a União retém a competência privativa para legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I)." (fls. 44/47 do acórdão)

Isso tem implicações evidentes para o tratamento de cada magistrado, inclusive nas questões administrativas e legais, no entanto, é de se dizer que também no comportamento processual das partes.

Esta unicidade implica a conclusão de que a defesa de uma determinada situação jurídica da parte, como expressa perante um dos órgãos do Poder Judiciário, até por lealdade processual, deve ser a mesma sustentada perante os demais.

A ninguém se deve a oportunidade de, diante do E. STF, alegar que não se pode aplicar o regime legal da Lei de Licitações, até porque impedido por pareceres da Advocacia Geral da União, referendados por Presidente da República, porque isso redundaria à responsabilização dos administradores do ente paraestatal; e, ao mesmo tempo, vir perante à Justiça do Trabalho, ao mesmo tempo falar que por dever legal, previsto na Lei de Licitações, não pode ser condenado subsidiariamente.

Isso é falta de lealdade e a injusta crença que há mais de uma Justiça.

Parece-me ser isso que a recorrente vem fazendo.

A fim de averiguar se isso é fato, vou pedir licença para transcrever parte das várias decisões monocráticas, algumas com mais de oito anos, nos mandados de segurança impetrados perante o E. STF, e onde há menção, nos respectivos relatórios, às teses da impetrante, ora recorrente:

(i) no MS 25.888-MC/DF, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, há a seguinte decisão, datada de 22 de março de 2006:

"Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRAS, contra ato do Tribunal de Contas da União, consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto nº 2.745, de 24/08/1998, do Exmo. Sr. Presidente da República.

Consta da petição inicial que o Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria), determinou que a impetrante (Acórdão nº 1.498/2004): a) justifique, de modo circunstanciado, a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, garantindo prévia defesa da contratada e mantendo no respectivo processo administrativo os documentos que evidenciem tais procedimentos; b) obedeça ao estabelecido nos arts. 22 e 23 da Lei nº 8.666/93 no que se refere às modalidades de licitação e seus respectivos limites, tendo em vista o valor estimado de contratação (fl. 48).

Contra essa decisão, a impetrante interpôs recurso de reexame (fls. 98-105), alegando que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei nº 8.666/93, mas sim pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo Decreto nº 2.745/98, do Exmo. Sr. Presidente da República, o qual possui lastro legal no art. 67 da Lei nº 9.478/97. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a administração pública federal, conclui que a Petrobras e suas subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto nº 2.745/98.

Ao analisar o pedido de reexame, o TCU negou-lhe provimento (fls. 29-42), com base nos seguintes fundamentos (Acórdão nº 1.767/2005): a) o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU; b) na Decisão nº 633/2002 (fls. 121-177), o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei nº 9.478/97 e do Decreto nº 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse os ditames da Lei nº 8.666/93; c) segundo a Súmula 347 do STF,"o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público".

A Petrobrás interpôs embargos de declaração, os quais não foram acolhidos pelo TCU (Acórdão nº 39/2006) (fls. 23-27).

Contra essa decisão do TCU (Acórdão nº 39/2006), a Petrobrás impetra o presente mandado de segurança, alegando que:

a) o Tribunal de Contas de União não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base o art. 77 da Constituição de 1946, há muito revogado. A regra do Regimento Interno do TCU, que prevê essa competência, não pode se sobrepor à Constituição;

b) a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o art. 67 da Lei nº 9.478/97 e o Decreto nº 2.745/98, que permanecem vigentes, e determinam que os contratos celebrados pela impetrante, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei nº 8.666/93.

c) por força do § 1o do art. 40 da LC nº 73/93, a Petrobrás está obrigada a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, que conclui que"a inaplicação (do Decreto nº 2.745/98)- por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - à todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas".

d) após a Emenda Constitucional nº 9/95, que alterou o § 1o do art. 177 da Constituição, a impetrante passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Com isso, o art. 67 da Lei nº 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei nº 8.666/93, que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado para a atuação da empresa num ambiente de livre competição.

Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustenta que"o não cumprimento da prefalada decisão acarretará na aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de cargo ou função, e arresto de bens, como estampado, v.g, nos arts. 45, § 1o, inc. III, 58, incs. II, IV, VII e § 1o, 60 e 61, todos da Lei nº 8.443/92"(fl. 10).

Assim, a impetrante requer, em sede de medida liminar, a suspensão da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 39/2006) no processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria).

É o relatório.

Passo a decidir.

Existe plausibilidade jurídica no pedido. A EC nº 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade.

Em outros termos, a EC nº 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público.

Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC nº 9/95:"§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei".

Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência.

A hipótese prevista no art. 177, § 1º, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação.

A Lei nº 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que"os contratos celebrados pela Petrobrás, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República". A matéria está regulamentada pelo Decreto nº 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobrás.

A submissão legal da Petrobrás a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC nº 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei nº 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes.

Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei nº 9.478/97, e do Decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177).

Não me impressiona o teor da Súmula nº 347 desta Corte, segundo o qual"o Tribunal de Contas, o exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público". A referida regra sumular foi aprovada na Sessão Plenária de 13.12.1963, num contexto constitucional totalmente diferente do atual. Até o advento da Emenda Constitucional nº 16, de 1965, que introduziu em nosso sistema o controle abstrato de normas, admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional.

No entanto, é preciso levar em conta que o texto constitucional de 1988 introduziu uma mudança radical no nosso sistema de controle de constitucionalidade. Em escritos doutrinários, tenho enfatizado que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil. Parece quase intuitivo que, ao ampliar, de forma significativa, o círculo de entes e órgãos legitimados a provocar o Supremo Tribunal Federal, no processo de controle abstrato de normas, acabou o constituinte por restringir, de maneira radical, a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. A amplitude do direito de propositura faz com que até mesmo pleitos tipicamente individuais sejam submetidos ao Supremo Tribunal Federal mediante ação direta de inconstitucionalidade. Assim, o processo de controle abstrato de normas cumpre entre nós uma dupla função: atua tanto como instrumento de defesa da ordem objetiva, quanto como instrumento de defesa de posições subjetivas.

Assim, a própria evolução do sistema de controle de constitucionalidade no Brasil, verificada desde então, está a demonstrar a necessidade de se reavaliar a subsistência da Súmula 347 em face da ordem constitucional instaurada com a Constituição de 1988.

A urgência da pretensão cautelar também parece clara, diante das consequências de ordem econômica e política que serão suportadas pela impetrante caso tenha que cumprir imediatamente a decisão atacada.

Tais fatores estão a indicar a necessidade da suspensão cautelar da decisão proferida pelo TCU, até o julgamento final deste mandado de segurança.

Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 39/2006) no processo TC nº 008.210/2004-7 (Relatório de Auditoria)."

(II) no MS 25986EDD/DF, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Celso de Mello, datada de 21 de junho de 2006:

"Trata-se de mandado de segurança com pedido de medida liminar, impetrado contra decisões proferidas pelo Plenário do E. Tribunal de Contas da União (fls. 30/32, 33/44 e 45/51).

Sustenta-se na presente sede processual, que"A Impetrante integra a Administração indireta, sendo que por força do que dispõe o art. 37, 'caput', da CF, está, necessariamente, obrigada a observar o princípio da legalidade no que tange aos atos que pratica"(fls. 08).

Alega, ainda, que"... a decisão vergastada na presente ação mandamental conduz a Impetrante à prática de ato ilegal já que deverá se pautar em outra base distinta da norma legal de regência a que está obrigada"(fls. 08).

Aduz, também, que,"do mundo jurídico, não foi retirado o § 1º do art. 40 da LC nº 73/93, que, de forma absolutamente cogente, obriga a Impetrante a dar fiel cumprimento ao Parecer AC 15, da Advocacia Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, como publicado no DOU de 19/07/2004 (doc. 03), parecer esse ao qual está vinculada, 'ratione legis'"(fls. 08).

Solicitei informações ao E. Tribunal de Contas da União, que as prestou a fls. 154/176, nelas sustentando a plena legitimidade dos acórdãos impugnados nesta sede mandamental.

Passo a apreciar o pedido de medida cautelar formulado pela impetrante, ora embargante. E, ao fazê-lo, entendo-o acolhível, na linha da decisão proferida pelo eminente Ministro GILMAR MENDES, Relator do MS 25.888/DF, que cuidou de questão precisamente idêntica à ora versada na presente impetração:

... (omito a transcrição da d. decisão monocrática acima transcrita)

Sendo assim, tendo em consideração as razões expostas, e por vislumbrar plausibilidade jurídica na pretensão mandamental da ora impetrante, defiro o pedido de medida liminar e, em consequência, suspendo, até final julgamento desta ação de mandado de segurança, os efeitos das decisões proferidas nos autos do Processo nº TC 004.147/2004-3 (Acórdãos nº 1.261/2004, nº 1.704/2005 e nº 139/2006).

Transmita-se, ao E. Tribunal de Contas da União, o teor da presente decisão.

2. A ora impetrante, em momento anterior, inconformada com o despacho que requisitou, ao E. Tribunal de Contas da União, prévias informações (fls. 146), opôs embargos de declaração a tal ato (fls. 151/152).

Não conheço, por incabíveis, dos referidos embargos de declaração, pois, como se sabe, despachos de mero expediente - como aquele que requisita informações ao órgão apontado como coator - não se revestem de recorribilidade (CPC, art. 504).

É que a inadmissibilidade de recurso, em tal situação, deriva da circunstância - processualmente relevante - de que tais atos, como aquele que requisitou prévias informações ao E. Tribunal de Contas da União, não possuem conteúdo decisório (RTJ 156/440-441), eis que não consubstanciam a resolução de qualquer questão incidente (CPC, art. 162, § 2º).

No caso, o despacho exarado a fls. 146 meramente impulsionou o andamento deste processo mandamental, sem que nele houvesse sido veiculada a solução de qualquer controvérsia.

Ao contrário, o ato judicial em questão objetivou aparelhar decisão - precisamente a que ora venho de proferir - mediante prévia obtenção de elementos informativos emanados do órgão ora apontado como coator.

Cabe relembrar, no ponto, ante a sua extrema pertinência, julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal que não conheceu de recurso interposto"contra despacho que solicitou informações sobre o alegado em ação direta de inconstitucionalidade, salientando que, à vista delas, submeteria o pedido de liminar à apreciação do Plenário da Corte"(RTJ 181/43-44, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei).

Por tal razão, não conheço dos embargos de declaração opostos pela ora impetrante.

3. Finalmente, entendo que não se configura, na hipótese, a prevenção apontada pela ora impetrante (fls. 02/03), pois, como o Plenário desta Suprema Corte já decidiu," Descabe a prevenção quando os processos são diversos, embora se alicercem em argumentos semelhantes "(RTJ 109/1083, Rel. Min. CORDEIRO GUERRA - grifei)."

(III) no MS 26410-MC/DF, de relatoria do Exmo. Sr. Ministro Ricardo Lewandowski, datada de 15 de fevereiro de 2007:

"Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado pela Petrobrás Distribuidora S/A, contra ato do Tribunal de Contas da União consubstanciado em decisão que determinou à impetrante e seus gestores que se abstenham de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado, aprovado pelo Decreto 2.745, de 24 de agosto de 1998, do Exmo. Sr. Presidente da República, decorrente do art. 67 da Lei 9.478, de 6 de agosto de 1997.

O Tribunal de Contas da União, ao apreciar o processo TC 016.170/2005-2, determinou, no Acórdão 150/2006, que a impetrante observe, rigorosamente, as disposições contidas no art. 37, caput, da CF/88 combinado com os artigos 3o, 21, 22 e 23 da Lei 8.666/93 sob pena de multa, responsabilidade solidária dos administradores por danos causados ao erário, anulação dos certames licitatórios e respectivos contratos, bem como o julgamento pela irregularidade das contas (Apenso 1, fl. 145).

Contra esse acórdão, a impetrante interpôs recurso de reexame (Apenso 3, fls. 01-04), alegando que seus procedimentos de contratação não estariam regulados pela Lei 8.666/93, mas pelo Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado. Sustentou, ainda, que o Parecer AC-15 (Apenso 3, fls. 13-14), da Advocacia-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, vinculante para a administração pública federal, conclui que a Petrobrás e suas subsidiárias devem se submeter às regras do citado Decreto 2.745/98.

O Tribunal de Contas da União, ao analisar o pedido de reexame, negou-lhe provimento no Acórdão 2.332/2006 (Apenso 3, fl. 33), sustentando que o Parecer da AGU vincula tão-somente os órgãos do Poder Executivo, não se estendendo ao TCU. Ademais, alegou que o TCU já havia declarado a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/97 e do Decreto 2.745/98, determinando que a Petrobrás observasse às exigências da Lei 8.666/93 com base na Decisão 663/2002 (Apenso 3, fls. 28-32) e na Súmula 347 do STF que dispõe:"o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das Leis e dos Atos do Poder Público".

A Petrobrás interpôs embargos de declaração, os quais foram acolhidos pelo TCU conforme Acórdão 3.398/2006 (Apenso 3), tão somente para retificações de inexatidões materiais, mantendo-se inalterados os demais termos.

Após o Acórdão 3.398/2006 de 5.12.2006, a Petrobrás impetrou o presente mandado de segurança, aduzindo, em suma, que o TCU não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Sustentou, mais, que a Súmula 347 do STF foi editada em 1963, tendo como base a Constituição de 1946, há muito revogada.

Alegou, ainda, a impetrante, que a Petrobrás, empresa integrante da Administração Indireta, está submetida ao princípio da legalidade e, portanto, deve cumprir o Procedimento Licitatório Simplificado previsto pelo Decreto 2.745/98, combinado com o art. 67 da Lei 9.478/97. Afastou, portanto, a aplicação da Lei 8.666/93.

Afirmou, também, que, por força do art. 40, § 1o da LC 73/1993, todas as empresas do Grupo Petrobrás estão obrigadas a cumprir o Parecer AC-15, da Advocacia-Geral da União, que aduz:

"Por outro lado, a inaplicação (do Decreto nº 2.745/98)- por alegada inconstitucionalidade do regime simplificado - à todo o Grupo Petrobrás, esbarra no respeito ao princípio da presunção de constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos da administração até que sobrevenha decisão judicial em contrário, sendo insuficiente a opinião do TCU, a quem cabe tão só julgar a regularidade das contas"(fl. 08).

Por fim, aduziu a impetrante que, após a EC 9/1995, que alterou o § 1o do art. 177 da CF/88, a impetrante passou a atuar na exploração do petróleo em regime de livre concorrência com outras empresas. Por isso, o art. 67 da Lei 9.478/97 determinou a submissão da impetrante a um procedimento licitatório simplificado, afastando a aplicação da Lei 8.666/93, que estabelece um regime de licitação e contratação inadequado e incompatível para a atuação da empresa num ambiente de livre competição, em função das condições de mercado.

Quanto à urgência da pretensão cautelar, a impetrante sustentou que

"...

a) foi exaurida a instância administrativa;

b) prevalece a decisão abusiva e ilegal, a ser imediatamente cumprida pela Impetrante, e que está a malferir seu direito líquido e certo de funcionar em ambiente de livre concorrência e em regime de mercado, refoge da imediatamente aplicável garantia fundamental da competência (art. 5o, LII e § 1o, da Constituição Federal);

c) que o não cumprimento da mencionada decisão acarretará na aplicação das mais diversas penalidades, tais como multas, inabilitação para o exercício de cargo ou função, e arresto de bens, como estampado nos arts. 45, § 1o, III; 58, II, IV, VII e § 1º; 60 e 61; todos da Lei nº 8.443/92, assim como, responsabilização solidária dos administradores por danos ao erário, anulação dos certames licitatórios e respectivos contratos e julgamento pela irregularidade das contas, como advertiu o próprio Impetrado Acórdão 150/2006)"(fl. 19).

Desse modo, requer a impetrante, em sede de medida liminar, a suspensão da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão 150/2006, proferido nos autos do processo TC 016.170/2005-2.

É o relatório. Passo a decidir.

Bem examinados os autos, verifico, em sede de cognição sumária, que existe plausibilidade jurídica no pedido liminar.

Em caso idêntico ao presente, MS 25.888 MC/DF, julgado em 22.03.2006, o Min. Gilmar Mendes deferiu o pedido liminar nos seguintes termos:

... (omito trecho transcrito da d. decisão monocrática que também transcrevi)

Nesse mesmo sentido o MS 25986 ED-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 21.06.2006.

Defiro, portanto, o pedido de medida liminar para suspender os efeitos da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, Acórdão 150/2006, proferido nos autos do processo TC 016.170/2005-2, até o julgamento final do presente mandado de segurança, sem prejuízo de ulterior análise da questão trazida à minha apreciação."

(IV) no MS 26783/DF, de relatoria da Exma. Sra. Ministra Ellen Grace, datada de 06 de julho de 2007:

1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado contra o Acórdão n.º 1249/2007, proferido em sede de Embargos de Declaração, na decisão do Plenário do egrégio Tribunal de Contas da União, em julgamento realizado na Tomada de Contas n.º 04.287/2004-4 (fls. 21/30; 41/54 e 71/81).

O acórdão apontado determinou que a Petrobrás se abstenha de aplicar o "Procedimento Licitatório Simplificado aprovado pelo presidencial Decreto n.º 2745/98, decorrente do art. 67 da Lei n.º 9.478/97, e objeto do Parecer AC 15 do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Exmo. Sr. Presidente da República, como publicado no DOU de 19/07/2004", bem como"forneça senhas para que os analistas de controle da autoridade impetrada tenham irrestrito e ilimitado acesso aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações do impetrante" (fls. 03/04).

Sustenta, em síntese, que:

"a) A adoção pela impetrante do Procedimento Licitatório Simplificado, na forma do Decreto Presidencial n.º 2745/98, decorrente do art. 67 da Lei n.º 9.478/97, objetiva atender a dinâmica do setor do petróleo, caracterizado por um ambiente"de livre competição com outras empresas e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é fundamental"(fls. 12), razão pela qual a adoção do sistema de licitação e contratação imposto pela Lei n.º 8.666/93 é inadequado e incompatível ao ambiente de livre concorrência, muito menos com o princípio da eficiência presente no art. 37, caput, da Constituição Federal.

b) Ausência de fundamento legal suficiente que permita que analistas de controle da autoridade impetrada tenham"acesso desassistido, pleno e ilimitado - vale dizer sem qualquer balizamento legal ou da questão objeto/escopo de auditoria/fiscalização, a todos os sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações"(fls. 13), que gozam de proteção constitucional (art. 5.º, inc. X e XII da Constituição Federal)

Requer o impetrante a concessão de medida liminar para suspender o Acórdão nº 1249/2007, proferido pelo Plenário do egrégio Tribunal de Contas da União, em julgamento realizado na Tomada de Contas nº 04.287/2004-4, diante da necessidade de proteção dos seus sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações, de forma a evitar-se, ainda que de forma oblíqua, a"quebra de sigilo das mais variadas espécies, como segredos industriais, informações privilegiadas, de mercado acionário e/ou do ramo industrial e comercial do petróleo, tributárias, bancárias, etc."(fls. 12/16)

No mérito, requer o reconhecimento da ilegalidade e da abusividade do acórdão que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos normativos que autorizam a impetrante a submeter-se a regime diferenciado de licitação (fls. 03 e 05/12).

2.2. Evidencia-se, em sede de cognição sumária, a plausibilidade jurídica no pedido, conforme salientado pelo eminente Ministro Gilmar Mendes, quando abordou tema absolutamente idêntico ao da presente impetração nos autos do MS 25.888-MC/DF, DJ 22.03.2006,"a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei nº 9.487/97, e do Decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobrás, consequentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com as normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177)".

Nesse mesmo sentido, destaco os precedentes liminares deferidos por esta Corte nos autos do MS 25.986-ED/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.06.2006 e MS 26410-MC/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 02.03.2007.

3. Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar, para suspender os efeito s da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União (acórdão nº 1249/2007), quando do julgamento realizado na tomada de contas nº 04.287/2004-4."

Em virtude da aposentadoria da d. relatora, o mencionado MS foi redistribuído ao Exmo. Ministro Marco Aurélio, que proferiu decisão em embargos de declaração, datada de 5 de dezembro de 2011, nos seguintes termos:

"...

Nos embargos de declaração de folhas 263 e 264, a Petrobras esclarece que a impetração não se volta apenas contra o Acórdão nº 1.249/2007, mas também contra a decisão proferida no Processo TC nº 004.287/2004-4, mediante a qual foi obrigada tanto a abster-se de aplicar o Regulamento de Procedimento Licitatório Simplificado como a fornecer senhas a Analistas de Controle do Tribunal de Contas da União para que tenham acesso irrestrito e ilimitado aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações. Requer, além do exame completo do pedido, que a liminar deferida venha a vigorar até o julgamento final deste mandado de segurança.

As informações do Tribunal de Contas da União estão juntadas às folhas 267 à 300 e 302 à 318. Nas primeiras, aponta-se, em síntese (folha 268 a 270):

EMENTA: Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado contra os termos dos subitens 9.2 e 9.3 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, mantido pelo Acórdão n. 266/2007 - TCU - Plenário e pelo Acórdão n. 1.249/2007 - TCU - Plenário.

1. Não-cabimento do requerimento de citação da União, na qualidade de litisconsorte ativa necessário, face ao não preenchimento dos requisitos previstos no art. 47 do CPC. In casu, sequer existe interesse jurídico da União a possibilitar a formação de litisconsórcio facultativo com a Impetrante.

2. Quanto ao subitem 9.3 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, a Petrobrás não tem legitimidade ativa, pois somente os responsáveis poderão ser pessoalmente responsabilizados por possíveis irregularidades em processo licitatório, e não tem interesse de agir, ante a ausência de lesão a direito próprio.

3. A determinação, contida no subitem 9.3 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, dirigida à Secex-RJ, para que reexamine as cartas-convites tendo como parâmetro o disposto no art. 21, § 2o, incisos II, alínea b, e III, da Lei nº 8.666/93, deve-se à verificação, naqueles certames, de infringência dos princípios da publicidade, isonomia dos licitantes, proporcionalidade e razoabilidade, ante a exigência para que os licitantes formulassem proposta no exíguo prazo de três dias e à inexistência no Decreto nº 2.745/98 de critérios objetivos para o enquadramento dos certames nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite.

4. O mandado de segurança não se presta à discussão de teses jurídicas que nada têm a ver com a solução do caso concreto posto em deslinde. Nesse sentido tem se orientado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cujo entendimento tem sido o de ser" o mandado de segurança ação mandamental e não ação declaratória para a discussão de tese jurídica em abstrato "(MS 22.125/DF, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ 15/9/2000).

5. O Acórdão do TCU, ora impugnado, está fundado na inobservância pela Petrobrás de princípios constitucionais, o que implica reconhecer a inutilidade da discussão acerca da validade da Súmula/STF 347 para o deslinde deste mandado de segurança, pois a previsão constitucional dos referidos princípios, de observância obrigatória para a Petrobrás, torna irrelevante a menção que o TCU fez à Lei n. 8.666/93.

6. O controle de constitucionalidade, na atual sistemática adotada pela Constituição da República, pode e deve ser realizado por todos os poderes constituídos, impondo-se que a eventual análise do cancelamento do enunciado nº 347 da Súmula do Supremo Tribunal Federal se dê sob este contexto. A Súmula 347 nada mais fez do que explicitar as atribuições outorgadas ao TCU pela Carta Magna, hoje constantes de rol bem mais extenso do que o da Constituição de 1946, para que sejam efetivamente realizadas. Com efeito, no exercício de suas atribuições constitucionais, o TCU procede à análise de conformidade dos atos praticados pelos gestores públicos e demais responsáveis por bens e valores da União com o ordenamento jurídico vigente, em cujo vértice encontra-se a Constituição Federal. Em muitos casos, portanto, essa análise depende da interpretação de normas que regem tais atos e de seu confronto com a Constituição Federal. Daí a razão de ser da multicitada Súmula 347 do STF.

7. O pretendido cancelamento do enunciado nº 347 da Súmula do Supremo Tribunal Federal representaria uma capitis diminutio das competências constitucionais atribuídas a esta Corte de Contas pelo constituinte originário, uma vez que, para o exercício do poder de controle inerente às atividades de fiscalização e auditoria, o TCU passaria a se subordinar tão-somente à lei e não à Constituição Federal.

8. A determinação do Tribunal de Contas da União no sentido de que a Petrobrás S.A. observe os princípios constitucionais da Administração Pública, servindo a Lei nº 8.666/93 apenas como parâmetro de atuação, já que omisso o processo simplificado no caso concreto, tem como único objetivo evitar as fraudes e irregularidades praticadas no âmbito daquela empresa e amplamente noticiadas pela imprensa nacional no âmbito da Operação Águas Profundas desencadeada pela Polícia Federal.

9. Quanto ao subitem 9.2 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário, a impetrante não demonstra a ocorrência de lesão a direito líquido e certo.

10. O subitem 9.2 do Acórdão n. 1.262/2004 - TCU - Plenário não veicula qualquer determinação, mas tão-somente esclarecimento de que o não fornecimento de senha para o acesso aos sistemas informatizados da estatal será caracterizado como obstrução aos trabalhos de auditoria deste Tribunal e, por consequência, ensejará a aplicação, ao responsável pelo não fornecimento de senha, da penalidade prevista no art. 42, § 2o, da Lei nº 8.443/92, bem como a medida prevista no art. 44 da mesma Lei c/c o art. 273 do Regimento Interno do TCU. Assim, também quanto a esse subitem do acórdão vergastado, falece à Petrobrás legitimidade para impetração do writ, pois não tem legitimidade para defender interesses daquele que violar o dispositivo legal.

11. O acesso por parte do Tribunal de Contas da União a informações e documentos da impetrante, fruto do interesse público, tem respaldo nos art. 70, caput, e 71, incisos II e IV, da Constituição Federal, e 42 e 87 da Lei n. 8.443/92.

12. Observância por parte da Corte de Contas de seu dever jurídico-constitucional de preservar o sigilo, comercial ou outros previstos em lei, dos dados obtidos mediante acesso a sistemas informatizados. Existência de normativos internos dando adequado tratamento a processo contendo informações sigilosas.

13. Não cabimento da liminar, ante a ausência do fumus boni juris e do periculum in mora.

14. Extinção do processo, em razão das preliminares suscitadas ou denegação da segurança pela legitimidade da decisão proferida pelo TCU e pela inexistência de direito líquido e certo.

A União, embora afirme não ser litisconsorte, alude ao interesse que possui na controvérsia e na relevância das informações que apresentar. Discorrendo sobre o tema de fundo, defende a constitucionalidade da lei que instituiu o Procedimento Licitatório Simplificado e do Decreto nº 2.745/98, que o regulamentou. Quanto aos poderes fiscalizatórios pretendidos pelo Tribunal de Contas da União, com amplo acesso aos sistemas de dados e informações da Petrobras, salienta que o mecanismo pode ser capaz de gerar desequilíbrio no sistema de concorrência a que a empresa se submete,"uma vez que será a única empresa de seu setor a ter dados privilegiados e sigilosos abertos - em tempo real - a órgão de controle"(folha 316).

2. Na interposição destes embargos, observaram-se os pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por profissional da advocacia regularmente constituído (folhas 18 e 19), foi protocolada no quinquídio.

A decisão proferida pela Ministra Ellen Gracie, no exercício da Presidência do Supremo, é inequívoca: implicou a suspensão integral dos efeitos jurídicos do Acórdão nº 1.249/2007, relativo ao Processo de Tomada de Contas nº 04.287/2004-4, inclusive no tocante à determinação de fornecimento de senhas para acesso irrestrito aos sistemas de armazenamento e transmissão de dados e informações da impetrante.

Em cognição sumária, própria à fase processual, entendo ser relevante a arguição no sentido de que o acesso indiscriminado aos sistemas de informação da Companhia poderá importar em quebra de deveres de sigilo impostos à administradora da sociedade, presente a determinação genérica proveniente do Tribunal de Contas. Cabe lembrar que a Petrobras é uma sociedade de economia mista federal. Ressalto, todavia, que a decisão não afasta o poder fiscalizatório do Tribunal de Contas da União quanto às atividades da Companhia, consoante jurisprudência pacífica do Supremo sobre a matéria.

3. Dou provimento aos embargos para prestar tais esclarecimentos."

Além destes mandados mencionais, há inúmeros outros, derivados todos de decisões diversas do TCU, no sentido de que a ora recorrente deve aplicar aos seus contratos os dispositivos da L. 8.666/1993, todos com a recorrente sustentando que não pode aplicar porque está obrigada a aplicar o Dec. 2745/1998, que regulamento o art. 67 da L. 9.478/2007, que estabelece, in verbis:

"Art. 67. Os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República."

E sempre afirmando que o TCU não tem competência constitucional para afirmar a inconstitucionalidade destes dispositivos legais. E, em todos os casos, logrou decisões favoráveis de Ministros diversos, vários ainda em atividade no E. STF. Cito outros exemplos de MS, por seus números: 27232, 27337, 27344, 27743, 27837, 28252, 28626, 28744, 29123, 29326, 29648, 30349 e 31235, que têm por relatores os seguintes Exmos. Srs. Ministros: Cármen Lúcia, Dias Tófoli, Ellen Gracie, Eros Grau, Gilmar Mendes (citados pela ordem alfabética dos respectivos primeiros nomes), além de uma ação cautelar, a de nº AC-1193-MC-QO/RJ, tendo por relator o Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes.

Pende ainda de julgamento, já iniciado, no E. Plenário daquela Mais Alta Corte o RE 441.280.

Entendo que a empresa não pode escolher qual a lei que melhor lhe serve, dependendo da ação que está em curso e onde se discute eventuais responsabilidades decorrentes de qual mecanismo de licitação adotou. Este comportamento não se afigura leal, data vênia.

Tendo obtido êxito, em suas alegações da constitucionalidade da Lei 9.478/1997, a empresa então deve aplicar o Decreto 2.745/1998 em toda a sua extensão e não pretender que se aplique a Lei 8.666/1993, somente naquilo que lhe serve.

Só disso, de se negar provimento ao seu recurso, no que diz respeito à constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666, porque esta, segundo ela mesma, não se aplica aos seus contratos."[grifos acrescidos]

Como se vê das razões do voto aqui reproduzido, a recorrente encampa argumentações antagônicas, à sua conveniência, o que não pode ser admitido.

É certo que a própria Lei nº 9.478/97, que rege as licitações da Petrobras, não exclui da sua responsabilidade, na qualidade de tomadora de serviços, a obrigação de acompanhar e fiscalizar os contratos formalizados com os prestadores de serviço. Logo, se assim deixar de cumprir tal obrigação, há que se reconhecer a aplicabilidade da Súmula nº 331 do C. TST, ante à responsabilização por culpa in vigilando.

Insta salientar que, ainda que a parte final da Súmula nº 331, V, do C. TST, tenha previsto que"a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada", isto não retira do tomador de serviços a responsabilidade de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho, nos termos dos artigos 818, da CLT e art. 373, II do CPC/15, porquanto a prova do fato obstativo ao direito postulado pelo demandante é atribuída à Administração contratante, por ser a detentora legal dos possíveis meios de prova.

Há que se acrescentar que, apesar de ter havido a revogação do art. 67 da Lei nº. 9.478/97 pela Lei nº 13.303/2016, os procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo de 24 meses da vigência da nova lei permanecem regidos pela legislação anterior, conforme previsto no § 3º do art. 91 do novo regramento.

E ainda que já estivesse em pleno vigor a Lei nº 13.303/2016, também não estaria afastada a obrigação da empresa pública ou da sociedade de economia mista de fiscalizar suas contratadas, inclusive, podendo aplicar-lhes sanções, como se pode depreender do previsto em seus arts. 37, 38 e 84, verbis:

"Art. 37. A empresa pública e a sociedade de economia mista deverão informar os dados relativos às sanções por elas aplicadas aos contratados, nos termos definidos no art. 83, de forma a manter atualizado o cadastro de empresas inidôneas de que trata o art. 23 da Lei no 12.846, de 1º de agosto de 2013.

§ 1º O fornecedor incluído no cadastro referido no caput não poderá disputar licitação ou participar, direta ou indiretamente, da execução de contrato.

§ Serão excluídos do cadastro referido no caput, a qualquer tempo, fornecedores que demonstrarem a superação dos motivos que deram causa à restrição contra eles promovida.

Art. 38. Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa:

(...)

II - suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista;

III - declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;

(...)

Art. 84. As sanções previstas no inciso III do art. 83 poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei:

(...)

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a empresa pública ou a sociedade de economia mista em virtude de atos ilícitos praticados."(g.n.)

Note-se que a referida Lei prevê a possibilidade de a empresa pública ou a sociedade de economia mista aplicar penalidade à contratada, caso esta haja de forma ilícita. Entretanto, para que isso ocorra, se faz necessário que haja uma efetiva fiscalização por parte do Contratante.

No caso específico destes autos, a Petrobras não comprovou que teria procedido à fiscalização, de forma eficaz, quanto à garantia dos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços, os quais se ativavam a seu favor. Tanto é assim que o autor teve que utilizar a máquina judiciária para perceber seus haveres resilitórios e direitos atrasados.

Frise-se, que era ônus da Petrobras S/A a comprovação de que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª ré, como preconiza a Súmula 41 deste Regional:

"SÚMULA Nº 41 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.)

Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."

Assim, não comprovada a efetividade da fiscalização, não há como afastar a responsabilidade subsidiária da Petrobras.

Em relação ao pedido de limitação de sua responsabilidade ao tempo da prestação dos serviços da parte autora ao réu, os documentos acostados aos autos comprovam que a parte reclamante laborou em favor da Petrobras durante a integralidade do contrato de trabalho com a primeira ré, conforme demonstram os documentos ID ba81a0e (contrato entre as rés) e daa3c4f (contracheques).

Sendo assim, não há falar em limitação temporal na presente condenação subsidiária.

Declarada a responsabilidade subsidiária da recorrente, e independentemente de o tomador não ser o real empregador, a condenação abrange todas as parcelas trabalhistas devidas pelo devedor principal, sendo incabível qualquer limitação. De fato, a Súmula nº 331 do C. TST não faz nenhuma ressalva à responsabilidade pelas verbas eventualmente deferidas ao ex-obreiro. Muito pelo contrário, em sua novel redação, a Súmula em apreço, em seu item VI, estabelece que"a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Quer isso dizer que a condenação do responsável subsidiário possui natureza substitutiva do devedor principal, ou seja, deve ele, à falta deste último, fazer cumprir integralmente as determinações constantes do título executivo, exatamente como seria cumprido pelo real responsável. Os títulos deferidos não têm a sua natureza alterada em função da modificação do devedor.

Não prospera, assim, a alegada natureza personalíssima de determinadas obrigações, pois diante do inadimplemento da obrigação por parte da empregadora no momento próprio, responde o tomador do serviço subsidiariamente.

Em relação ao benefício de ordem requerido, a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada a torna responsável pelo pagamento dos créditos trabalhistas, em caso de inadimplemento da 1ª ré.

Assim, configurada a inadimplência da primeira ré, é permitido o redirecionamento da execução para o patrimônio da segunda demandada.

Ressalte-se que inexiste obrigação de que a execução se dirija primeiro aos sócios da responsável principal antes de se responsabilizar o devedor subsidiário, pois o devedor principal é a primeira ré, e não seus sócios.

Neste sentido, a Súmula 12 deste Tribunal e a jurisprudência do TST, verbis:

Súmula 12 deste Tribunal -"IMPOSSIBILIDADE DE SATISFAÇÃO DO DÉBITO TRABALHISTA PELO DEVEDOR PRINCIPAL. EXECUÇÃO IMEDIATA DO DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. Frustrada a execução em face do devedor principal, o juiz deve direcioná-la contra o subsidiário, não havendo amparo jurídico para a pretensão de prévia execução dos sócios ou administradores daquele."

TST -"EXECUÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO MUNICÍPIO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À COISA JULGADA. Não se verifica o desrespeito ao princípio da proteção à coisa julgada quando o juízo redireciona a execução dos créditos trabalhistas ao responsável subsidiário, ante a tentativa frustrada de satisfação pelo devedor principal. Agravo conhecido e não provido."(AIRR p- 926240-26.1993.5.09.0016 Data de Julgamento: 19/11/2008, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT 05/12/2008)

Ademais, prematuro tal debate na atual fase processual, cognitiva, devendo a matéria ser tratada na fase executória.

Ante o exposto, nego provimento." (fls. 610/627 - grifos no original)

Nas razões do recurso de revista, às fls. 641/659, a Petrobras insurge-se contra sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas trabalhistas reconhecidas na presente demanda.

Alega que o acórdão recorrido a condenou subsidiariamente, porque entendeu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não se aplica à Petrobras, bem como aplicou indevidamente a Súmula nº 331 do TST, uma vez que não observou a fiscalização exercida e a correta distribuição do ônus da prova.

Ressalta que a contratação de serviços terceirizados pela Petrobras, pelo procedimento licitatório simplificado da Lei nº 9.478/97, também exige a contrapartida da efetiva fiscalização da contratada em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias da empresa como empregadora.

Destaca que o art. 71, § 1º, da Lie nº 8.666/93 é uma regra oponível ao regramento geral de licitações, inclusive se a Petrobras optar pelo procedimento simplificado.

Aduz que restou provado nos autos que fiscalizou o contrato, o que culmina por afastar qualquer responsabilidade da recorrente.

Sustenta que o STF, ao decidir pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pontificou o entendimento de que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços não transfere à Administração Pública a responsabilidade pelo seu pagamento, havendo que se perquirir se houve, efetivamente, deliberada deficiência de fiscalização do contrato terceirizado.

Defende que é do reclamante o ônus da prova de que não houve fiscalização, por parte da recorrente, no cumprimento do contrato de sua empregadora, ônus do qual não se desvencilhou.

Aponta violação dos arts. , III, , II, e 37, caput e XXI, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 818 da CLT, 373, I, do CPC e 67 da Lei nº 9.478/97, contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

É cediço que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece que "A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

Contudo, por ocasião do aludido julgamento, restou estabelecida a compreensão de que "a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas se reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade" (Rel. Min. Cezar Peluso, DJE de 9/9/2011).

Nessa linha de entendimento, este Tribunal Superior modificou a redação da Súmula nº 331, inserindo o item V, cujo teor é o seguinte:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Por sua vez, no julgamento do RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246), o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Na presente hipótese, o Tribunal de origem concluiu: "No caso específico destes autos, a Petrobras não comprovou que teria procedido à fiscalização, de forma eficaz, quanto à garantia dos direitos trabalhistas dos empregados, da prestadora de serviços, os quais se ativavam a seu favor". Dessa forma, reputou configurada a culpa in vigilando da recorrente por não comprovar a efetiva fiscalização.

A presente controvérsia gira em torno do ônus da prova da fiscalização e da configuração da conduta culposa do ente público, a fim de se aferir a observância da diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e da tese fixada no RE nº 760.931 (Tema nº 246) quanto à responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Segundo o meu entendimento pessoal, os debates que conduziram o referido julgamento do precedente de repercussão geral demonstraram que não prevaleceu o voto da Exma. Ministra Relatora Rosa Maria Weber, de que cabia à Administração Pública comprovar que fiscalizou devidamente o cumprimento do contrato, não se podendo exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento desse dever legal, e, nos termos do voto prevalecente proferido pelo Exmo. Ministro Luiz Fux, Redator Designado, a Corte Suprema concluiu que a imputação da culpa in vigilando ou in eligendo à Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização, de modo que a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido.

Assim, entendo que o posicionamento preponderante afastou o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público quando fundamentada apenas na ausência de prova da fiscalização do contrato de terceirização e na inversão desse ônus probatório em favor do empregado terceirizado.

Contudo, a SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, em sessão completa realizada no dia 12/12/2019, no julgamento dos autos do processo nº TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. Nessa linha, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Nesse contexto, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. Por conseguinte, não há falar em inobservância do referido leading case.

Assim, estando a decisão proferida pelo Regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, descabe cogitar de violação de dispositivos de lei e da Constituição, uma vez que já foi atingido o fim precípuo do recurso de revista, incidindo, assim, o óbice previsto na Súmula no 333 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e negar-lhe provimento. Retifique-se a autuação para constar a correta grafia do nome do reclamante, ora agravado, FÁBIO JOSÉ AZEVEDO GOMES.

Brasília, 6 de maio de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora


fls.

PROCESSO Nº TST-AIRR-11222-94.2015.5.01.0483



Firmado por assinatura digital em 06/05/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/842866043/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-112229420155010483/inteiro-teor-842866063